REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 31 de mayo de 2005 195 y 146 Causa No. 3950-05 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO, en su condición de Fiscal Duodécimo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y sede, de fecha 12 de mayo del año 2005, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: Se dio cuenta a esta Sala en fecha 23 de mayo del año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 12 de mayo del año 2005, se lleva a cabo la audiencia de presentación del ciudadano GONCALVEZ TORRES HÉCTOR JOSÉ, en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y sede, desprendiéndose del acta lo siguiente: “…Seguidamente la juez le cede la palabra a la representación Fiscal, quien narró los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado ante este Juzgado penal…solicita le sea impuesta al ciudadano GONCALVEZ TORRES HECTOR JOSÉ, la Medida Privativa Judicial de Libertad, en virtud de que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo previsto en los artículos 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 ejusdem, precalificando el delito como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación al segundo aparte del artículo 80, en relación con el tercer aparte del artículo 270 ambos del Código Penal, así mismo solicito que se califique como flagrante la aprehensión del ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que la investigación continué por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 ejusdem…Acto seguido se le concede el derecho de palabra al representante legal de la victima, ciudadano LUQUE SALVADOR DE JESÚS…y de seguida expuso…De seguidas se le concede el derecho de palabra a la representante legal de la victima…y de seguidas expuso…A continuación, la Juez impuso al imputado de la imputación Fiscal y del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…A continuación se le cedió la palabra a la defensa Dra. Maritza Materan Pérez quien expuso: “La fiscalía le imputa a mi defendido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación al segundo aparte del artículo 80, en relación con el segundo aparte del artículo 270 del Código Penal, debiendo señalar esta defensa que nuestro Código Penal actualmente ha sido reformado anteriormente previsto en el artículo 407 del Código Penal y el delito de hacerse justicia por si mismo se encuentra tipificado en el artículo 271 del Código Penal, por lo que no existe tipificación penal alguna, no se adecuaron los hechos a la norma penal…mi defendido actuó en legitima defensa no solo de su vida sino también no solo de sus bienes de los otros comerciantes, mi defendido alega que disparo hacia arriba y no en forma perpendicular, es decir no disparo en contra de la manifestación, pido justicia porque estamos en la eximente previsto en el artículo 65 del Código Penal, no se ha traído ni un solo examen medico legal que diga las lesiones sufridas por la victima, me parece exagerada la petición del ciudadano fiscal al realizar la imputación, las pruebas surgen del expediente, y en este caso no existen pruebas de lo ocurrido…solicito la libertad plena e inmediata de mi defendido…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES…PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda calificar como flagrantes (sic) la detención así como los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal se Ordena se prosiga las averiguaciones por vía del Procedimiento ordinario. TERCERO: En relación a lo manifestado por el Fiscal respecto a la alteración de las actas policiales que conforman el expediente, este Tribunal insta al Fiscal del Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes a los fines de determinar la responsabilidad a la que haya lugar…CUARTO: En cuanto a la precalificación dada por el Fiscal, este Tribunal difiere de la misma y precalifica los hechos como un Homicidio Intencional en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 405, en relación al segundo aparte del artículo 80, en concordancia con lo establecido en el artículo 82 ambos del Código Penal. QUINTO: En relación a la solicitud Fiscal de que decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se declara SIN LUGAR, no obstante de que se encuentran llenos…los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…no obstante de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ejusdem siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado GONCALVES TORRES HECTOR JOSÉ se le aplican las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256 en su numeral 3..Numeral 8…Numeral 9…En este estado la defensa ejerce Recurso de Revocación respecto a la medida impuesta a su defendido de no acercarse al lugar de los hechos, pues allí es donde el labora…oído el recurso ejercido por la defensa este Tribunal lo declara SIN LUGAR…SÉPTIMO Se declara Sin lugar la solicitud de libertad plena realizada por la defensa del imputado de autos…OCTAVO: En cuanto a lo alegado por la defensa del imputado respecto a la Legitima defensa, esta Juzgadora considera que tal planteamiento debe ser objeto de tratamiento en actos procesales posteriores a este…En este estado el Fiscal del Ministerio Público ejerce en audiencia RECURSO DE APELACIÓN y solicita el efecto suspensivo en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por los siguientes motivos: esta representación fiscal solicitó se decretara la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano GONCALVEZ TORRES HECTOR JOSÉ, siendo declarada sin lugar dicha solicitud, sin embargo la Juzgadora indica que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual es contradictorio… y atendiendo al contenido del parágrafo primero del artículo 251 debe el Juzgador explicar razonadamente los motivos por los cuales rechaza dicha solicitud, lo cual no ocurrió en el caso de marras…violentándose de esta manera no solo los derechos del Ministerio Público en el presente proceso, sino de todas las partes, por cuanto al encontrarse inmotivada dicha decisión nos encontramos en estado de indefensión…motivo por el cual solicito a la honorable Corte de Apelaciones que conocerá del presente recurso, que el mismo sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en definitiva sea declarado con lugar, y en consecuencia se anule el pronunciamiento dictado por este Tribunal y se decrete la medida privativa del imputado de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se suspendan los efectos de la decisión dictada en este acto, y solicito se inste a la defensa a que se conteste el presente recurso…la decisión dictada por el tribunal no es de libertad plena e inmediata de mi representado, es simplemente una medida que implica la restricción de la libertad, para que se dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad se debe acreditar primero que efectivamente se dan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa solicita que no se decrete la suspensión prevista en el artículo 374 ejusdem, pues la defensa considera que el Ministerio Público no ha quedado en estado de indefensión alguno, pues el Tribunal a su discreción puede decretar una medida cautelar o decretar una medida sustitutiva de libertad, el recurso solicitado por el Fiscal del Ministerio Público no ha sido solicitado conforme a derecho y así pido sea declarado…Oídas las exposiciones de las partes este Tribunal Segundo de Control…considera que no es procedente la petición fiscal en relación al efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Penal (sic) por cuanto en el presente caso no están llenos los extremos del artículo antes citado, es decir, no se ha decretado la libertad plena del imputado, sino que se le han acordado medidas cautelares restringiéndole la misma, así mismo la libertad del imputado está condicionada al cumplimiento de las medidas cautelares impuestas por este Tribunal…” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA En el caso que hoy nos ocupa, el recurrente ejerce el Recurso de Apelación, en el acto de la audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Efecto Suspensivo), en virtud de que considera que la decisión dictada por el Tribunal A-quo, es contradictoria, toda vez que la misma señaló que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin embargo decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano GONCALVEZ TORRES HECTOR JOSÉ; causándole a su criterio indefensión; siendo declarado posteriormente por el Tribunal A-quo, improcedente el efecto suspensivo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público (hoy recurrente), por no encontrarse llenos los extremos del artículo 374 ejusdem. A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” En cuanto al artículo ut supra transcrito, el catedrático, Eric Pérez Lorenzo Sarmiento, expone que el establecimiento de este efecto suspensivo es contrario al espíritu del Código Orgánico Procesal Penal ya que, en primer lugar, contraviene la forma en que se trata la libertad otorgada en audiencia, la cual se hace efectiva de inmediato y en segundo lugar porque el Código Adjetivo Penal exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados, por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que debe recurrir. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha interpretado tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera: “...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Subrayado Nuestro) Observando este Tribunal Colegiado, que en el caso in commento, el Tribunal A-quo, realiza sus pronunciamientos en el acto de la audiencia de presentación del imputado de autos, en los términos siguientes: “...QUINTO: En relación a la solicitud Fiscal de que decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se declara SIN LUGAR, no obstante de que se encuentran llenos…los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…no obstante de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ejusdem siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado GONCALVES TORRES HECTOR JOSÉ se le aplican las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256 en su numeral 3..Numeral 8…Numeral 9…” Igualmente se desprende del artículo 247 de nuestro texto adjetivo penal, lo que a continuación sigue: “Art. 247.Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.” En cuanto a la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, el catedrático Albero Arteaga Sánchez, en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal, señala lo siguiente: “…Este carácter restrictivo de los dispositivos odiosos que afectan la libertad u otros derechos de una persona sometida a proceso deriva de la excepcionalidad de estás normas que, como lo hemos señalado reiteradamente, sólo encuentran aplicación por exigencias estrictas del proceso penal y su prolongación en el tiempo, de tal manera que si la decisión de un caso penal pudiese producirse de inmediato, no habría lugar a medida alguna de coerción personal. Pero, la extensión en el tiempo de la investigación, las exigencias de la averiguación de la verdad y la posible frustración de una eventual decisión adversa al acusado, pueden justificar una medida previa que afecta la libertad u otros derechos del imputado, entendiendo que esta medida solo puede ser adoptada, excepcionalmente, por el compromiso en que coloca a un bien tan importante como la libertad personal, por el cuestionamiento al derecho a ser tenido como inocente; y en razón del principio de igualdad entre las partes en el curso de un proceso…” De todo lo cual, puede desprenderse que el efecto suspensivo, procede en aquellos casos donde el Fiscal del Ministerio Público, apele en el acto de la audiencia de presentación de la LIBERTAD PLENA del imputado, decretada por el Juez de Tribunal de Control; (entendiéndose cuando se dice plena, sin ningún tipo de restricción o condición); ello con la finalidad de asegurar la posibilidad de aplicar posteriormente, la medida privativa de libertad, en caso de que la Corte de Apelaciones, revoque la decisión impugnada, tal y como se desprende de la sentencia ut supra transcrita. En tal sentido, considera este Tribunal Colegiado, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto; y procede pero con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva. Por tanto, siendo que con la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, el juez de control también puede asegurar las resultas del proceso y en el caso que hoy nos ocupa, el Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, decreto al ciudadano GONCALVEZ TORRES HÉCTOR JOSÉ, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: la obligación de presentarse cada ocho (8) días ante la sede del Tribunal A-quo, todos los miércoles hasta tanto el Fiscal del Ministerio Público presente su acto conclusivo; presentar dos (2) fiadores, cuyos ingresos de cada uno sean como mínimo de sesenta (60) unidades tributarias mensuales; y la prohibición de permanencia del imputado en el lugar donde sucedieron los hechos por un lapso de sesenta (60) días; asimismo la prohibición de salida del país hasta la conclusión del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 257 ejusdem; evidenciándose que en el presente caso no existe riesgo de incumplimiento de tales medidas, forzoso es concluir que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, al declarar la improcedencia del efecto suspensivo es ajustada a derecho, pues con las medidas cautelares acordadas se está asegurando la permanencia del imputado en el proceso, preservando así las resultas del mismo. Y ASI SE DECLARA.- En lo concerniente a la Medida Privativa de Libertad, solicitada por el recurrente en su apelación efectuada en el acto de la audiencia de presentación, esta Corte de Apelaciones, realiza las siguientes acotaciones: Es muy bien sabido, que en nuestro sistema procesal penal, la libertad es la regla y su restricción es la excepción, por lo tanto, la privación de libertad, es considerada una medida cautelar extrema que sólo procede en los casos en que no puedan ser satisfechos los fines del proceso a través de medidas menos gravosas, así lo afirma el artículo 243 de nuestro texto adjetivo penal: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. (Subrayado Nuestro) De acuerdo a lo anterior, es menester recordar que los Jueces de Control, tienen plena facultad para imponer las medidas de coerción personal que consideren necesarias y pertinentes para el aseguramiento del las resultas del proceso, y en el caso de autos, la Juez del Tribunal A-quo, consideró que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, acordando en su lugar las medidas cautelares anteriormente mencionadas; en tal sentido, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia, que tales medidas fueron proporcionales al delito cometido y sobre todo a las circunstancias en que el mismo se perpetró, por lo tanto debe concluirse que las medidas cautelares acordadas por el Tribunal A-quo, fueron ajustadas a derecho. ASÍ SE DECLARA.- En virtud de todo lo anteriormente expuesto y dado que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, están destinadas a sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se debe concluir que para su procedencia se exige la concurrencia de determinadas condiciones, que la Doctrina ha denominado las exigencias del Fumus Bonis Iuris y del Periculum In Mora. Por lo tanto, si existen indicios de criminalidad pero los supuestos que motivan la privación de libertad, pueden ser satisfechos por una menos gravosa, lo ajustado a derecho es decretar una medida Sustitutiva a la Privación de Libertad (tal y como se hizo), ya que lo que se busca es la realización de los fines procesales, sin contrariar el debido proceso. ASÍ SE DECLARA.- Visto que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, no le causó indefensión al representante del Ministerio Público, (hoy recurrente), es forzoso para este Órgano Jurisdiccional de Alzada, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta pública en el acto de la audiencia de presentación y en consecuencia CONFIRMAR la decisión proferida en fecha 12 de mayo de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial y sede, mediante la cual se le impuso al ciudadano GONCALVEZ TORRES HÉCTOR JOSÉ, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 8º y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y declaró IMPROCEDENTE el efecto suspensivo solicitado por el representante del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley CONFIRMA la decisión proferida en fecha 12 de mayo de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial y sede, mediante la cual se le impuso al ciudadano GONCALVEZ TORRES HÉCTOR JOSÉ, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 8º y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y declaró IMPROCEDENTE el efecto suspensivo solicitado por el representante del Ministerio Público. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA LAGR/Imf Causa. 3950-05