REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXPEDIENTE: Nº 045631 SOLICITANTES: Oswaldo José Narváez A. y Yelitza Victoria Uzcategui de Narváez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.629.944 y 5.429.338 respectivamente. APODERADO DE LOS SOLICITANTES: Tibulo Yván Camacho Romero, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.273.609, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.705. ACCIÓN: Divorcio, Artículo 185-A del Código Civil. MOTIVO: Apelación interpuesta por el apoderado de los solicitantes en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de Octubre del dos mil cuatro (2004), que declaró improcedente la solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil. ANTECEDENTES Se inició el presente procedimiento en fecha diez y siete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por solicitud de DIVORCIO, con fundamento en el artículo 185 A del Código Civil, presentada ante el Juez distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción Judicial, el cual declaró IMPROCEDENTE dicha solicitud, en fecha diez y ocho (18) de octubre de dos mil cuatro (2004). Practicadas como fueron las notificaciones de la sentencia en referencia, apeló el apoderado de los solicitantes y oída como fue libremente la apelación, se remitió el expediente a este Juzgado Superior, recibiéndose los autos en fecha dos (02) de noviembre del dos mil cuatro (2004), fecha en la que se fijó oportunidad para que las partes consignarán los informes respectivos, en el vigésimo (20º) día de Despacho siguiente a la mencionada fecha, habiendo sido presentados éstos por la parte actora en fecha quince (15) de diciembre del dos mil cuatro (2004). Debido al nombramiento de la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, pidió el apoderado de los solicitantes, mediante diligencia de fecha veinte (20) de enero del dos mil cinco (2005), su avocamiento a la causa, lo cual fue acordado de conformidad el nueve (9) de marzo del dos mil cinco (2005). El 14 de marzo del año en curso, oportunidad procesal para dictar sentencia, fue diferida ésta para el trece (13) de abril de dos mil cinco (2005). Llegada la oportunidad para decidir el Tribunal , fuera de la que fuera fijada previamente, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia y diversidad de materias de las que conoce esta Alzada, se observa: SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En el caso bajo estudio se solicitó el Divorcio previsto en el artículo 185- A del Código Civil, por escrito presentado por el abogado Tibulo Yván Camacho Romero, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.705, actuando en nombre y representación de los ciudadanos Oswaldo José Narváez A. y Yelitza Victoria Uzcategui de Narváez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.629.944 y 5.429.338 respectivamente, quien al efecto presentó instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio los Salias, Estado Miranda, en fecha primero (1º ) de septiembre de dos mil cuatro (2004), bajo el Nº 71, Tomo 71, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria. En el referido escrito, el mencionado profesional del derecho, solicitó se declare el Divorcio de sus poderdantes, conforme a lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, alegando la ruptura prolongada de la vida matrimonial por más de cinco (5) años.. Expuso el apoderado especial que, sus poderdantes contrajeron matrimonio civil ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia 23 de Enero, del antes Departamento Libertador ahora Municipio Libertador del antes Distrito Federal ahora Distrito Capital, en fecha tres (3) de Mayo de mil novecientos setenta y nueve (1979), como consta de copia certificada del Acta Nº 06368189, del Libro de Registro Matrimonial correspondiente, cuyo documento anexó marcado “B”. Dijo además que, sus mandantes fijaron domicilio conyugal en la Calle El Mirador, casa distinguida como Chalet La Victoriana, ubicada en la Parcela de Terreno Nº 136, del Casco Central de la Población de San Antonio de Los Altos, Jurisdicción del Estado Miranda. Que de dicha unión procrearon dos hijos, adquiriendo bienes patrimoniales que constituyen su comunidad conyugal, y que han decidido de mutuo y amistoso acuerdo formalizar la disolución de su matrimonio por ruptura prolongada de la vida en común, conforme a lo establecido en el Artículo 185-A del Código Civil. ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA Por auto dictado en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, admitió la solicitud y ordenó emplazar mediante boleta al Fiscal del Ministerio Público, a fin de que actuara en el procedimiento como parte de buena fe. En fecha treinta (30) de septiembre del dos mil cuatro (2004), el abogado Tibulo Camacho, antes identificado, consignó mediante diligencia, los fotostatos requeridos para su certificación, y se libró Boleta al Fiscal del Ministerio Público. Fue notificada la Dra. Nelida Villoria Montenegro, Fiscal 11º del Ministerio Público, en fecha siete (07) de octubre de dos mil cuatro (2004), según consta de boleta que ella firmó y, siendo la oportunidad para que la Fiscal compareciera a emitir opinión acerca de la solicitud, manifestó ésta que los cónyuges antes identificados, no comparecieron, sino que compareció el apoderado judicial en su nombre a interponer la demanda de divorcio, y siendo que conforme al artículo 185-A del Código Civil, tal solicitud es un acto personalísimo, al cual deben comparecer ambos cónyuges, y no mediante apoderado judicial, manifestó su objeción y solicitó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara improcedente la mencionada solicitud y que, por consiguiente, se ordenara el archivo del expediente. Habiéndose presentado la oportunidad para que dicho Tribunal decidiera, observó éste, que del artículo 185-A del Código Civil se infiere que tal solicitud es un acto personal al cual deben comparecer ambos cónyuges o uno de ellos si fuere el caso, y no como en el caso bajo estudio en el cual el apoderado fue quien presentó la solicitud, razón por la cual la declaró IMPROCEDENTE, en fecha dieciocho (18) de octubre del dos mil cuatro (2004). Realizadas las notificaciones, el abogado Tibulo Yván Camacho Romero, en representación de los ciudadanos Oswaldo José Narváez A. y Yelitza Victoria Uzcategui de Narváez, antes identificados, apeló de la referida decisión en fecha veinte (20) de octubre del dos mil cuatro, recurso que le fue oído en ambos efectos por auto del 28 de octubre de 2004. CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN En los términos de la solicitud, la acción ejercida por la parte actora, es la de divorcio prevista en el artículo 185-A del Código Civil, en el cual textualmente se establece: - “ Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. - Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. - En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. - Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. - El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. - Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. (destacados del Tribunal) DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil cuatro (2004), dictó sentencia el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declarando IMPROCEDENTE la solicitud de Divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, por cuanto consideró que de la referida disposición, se infiere que tal solicitud es un acto personal al cual deben comparecer ambos cónyuges o uno de ellos si fuere el caso, y no como en el caso bajo estudio en el cual el apoderado fue quien presentó la solicitud. OTROS ALEGATOS DE LAS PARTES Ante esta Alzada, en la oportunidad de informes, el solicitante señaló que, la sentencia recurrida se encuentra viciada de inmotivación; que falta la determinación establecida en el ordinal 4º del Artículo 243 del mismo Código, y que se evidencia incongruencia negativa por falso supuesto derivado de la errónea interpretación del Artículo 185-A del Código Civil, con relación a la solicitud interpuesta por los ciudadanos Oswaldo José Narváez A. y Yelitza Victoria Uzcategui de Narváez , por medio de apoderado especial, y que este hecho la inmotiva. Señala también, que tanto el Ministerio Público como el tribunal de la causa, coinciden en que el acto de solicitud de divorcio de acuerdo al Artículo 185-A del Código Civil es “personalísimo”, pero que de dicho artículo no se desprende el vocablo “personalísimo”; que de su exégesis se establece, que la obligación de comparecencia personal es requerida cuando un cónyuge ha presentado la solicitud en forma individual, por lo que es necesaria la citación del otro cónyuge, y su comparecencia como su aceptación es vital para declarar procedente la solicitud; que en el caso sub judice ambos cónyuges proceden a solicitar el divorcio de acuerdo al artículo 185-A del Código Civil por medio de apoderado judicial, facultado por poder especial, estrictamente para cumplir dicho acto. Que la norma en cuestión no impone restricción legal a la solicitud para presentarla por medio de apoderado judicial, y que la actuación judicial está establecida como norma rectora en el Artículo 136 del Código de Procedimiento Civil. Señaló que el Artículo 185-A no impone la comparecencia de los solicitantes del divorcio, y que, por tanto, no existe limitación de la Ley para que se haga por apoderado especial. Expresó que por auto de la Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Civil, de fecha tres (3) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987), del Magistrado Luis Darío Velandia, en la causa de José Manuel Duque y Dexi Ayala de Duque, la solicitud de divorcio de acuerdo a la modalidad del Artículo 185-A del Código Civil, puede ser presentada por medio de apoderado especial constituido, por lo que la comparecencia personal es para el cónyuge que no ha solicitado el divorcio, lo cual no es el caso en cuestión, en el que ambos cónyuges hicieron la solicitud. Agregó que, que las facultades del representante del Ministerio Público deben versar sobre, si se ha cumplido con los supuestos de hecho para presentar la solicitud, es decir, que debía verificar si quedó demostrado en autos que existe la separación de hecho por mas de cinco (5) años, y que en el presente caso esto quedó plenamente demostrado. Expresó que, el Ministerio Público confunde con una demanda o juicio contencioso, este acto de jurisdicción graciosa, como es solicitud para resolver en común y pacifico acuerdo, una situación de hecho, que impide un normal desenvolvimiento de la persona sujeta a estas circunstancias; y que ésta es una facultad que no le corresponde, dado que lo especial de este procedimiento, es que no exista controversia, pues de evidenciarse ésta, de pleno derecho es improcedente la solicitud. Señaló que el Ministerio Público actuó de forma arbitraria e ilegal, e hizo una errada interpretación del Artículo 185-A del Código Civil, y que el Tribunal al coincidir con esta opinión u objeción, viciada de falso supuesto, hace que la sentencia recurrida este viciada también de incongruencia negativa por inmotivación y, por lo tanto, es nula de toda nulidad. Mencionó que este acto de exceso celo negativo, causa un grave sufrimiento a sus representados, y que estos son dos personas mayores de edad, que después de tanto tiempo aceptaron en forma pacifica resolver su situación de pareja. Acotó que, la sociedad venezolana fue interpretada por el Poder Legislativo, para solucionar la problemática de las separaciones de hecho, estableciendo un procedimiento no revestido de mucha formalidad, resolviendo ello por la vía graciosa y no contenciosa, pero exigiendo que debía de haber acuerdo, si existiera la situación de separación prolongada por más de cinco (5) años. Que el celo de la Fiscal del Ministerio Público no puede estar de espalda a la voluntad del país, ni de las partes que quieren justicia verdadera. Menciono y anexó una copia certificada de expediente signado 10.314 llevado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual, según señaló, se presentó el mismo caso, de una solicitud de divorcio de acuerdo al Artículo 185-A del Código Civil por medio de apoderado especial, en el cual no se opuso el Fiscal del Ministerio y se declaró con lugar el divorcio. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A raíz de la última reforma del Código Civil, en 1982, en la cual se incorporó esta clase de procedimiento de divorcio no contencioso, el cual se adecua a la realidad, ya que son muchos los casos de la vida real venezolana que se caracterizan por una larga separación de hecho, lo cual, como lo apunta Emilio Calvo Baca, en su obra “Código Civil Venezolano, concordado y anotado”, edición de 1984, pag. 124, redunda, a la larga sobre el problema de la filiación, pues cada cónyuge por su parte eventualmente se une de hecho con otra persona, dando origen a indeterminaciones fácticas o jurídicas de la paternidad, surgió la controversia sobre la factibilidad de la representación por medio de apoderado especialmente constituido para cumplir los extremos de las normas contenidas en el artículo 185 A del Código Civil. “Esta manera de instar el divorcio, permite una solución rápida a la común situación que se presenta de manera recurrente en nuestra sociedad, cual es la separación prolongada de los cónyuges. Sin embargo, la no asistencia ante instancias jurisdiccionales, por la complicación de los trámites y la manifiesta dificultad de acudir al tribunal, bien por encontrarse en otros estados del país o residenciado alguno de ellos en el extranjero, merma indudablemente la capacidad de éstos para resolver su situación matrimonial.” (Sentencia del Juzgado Superior Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 16 de septiembre de 1987). La decisión anteriormente transcrita, abordó la problemática de la comparecencia personal del cónyuge solicitante del divorcio, concluyendo en que, a diferencia de lo que se establece en el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, no se exige de manera precisa el procedimiento del artículo 185 A, que el cónyuge peticionante deba personalmente comparecer ante el juez a solicitar la intervención del órgano jurisdiccional para que éste, una vez verificados los extremos establecidos en la normativa substantiva, proceda a declarar el divorcio, previa la comparecencia personal del otro, como efectivamente así exige la señalada norma. También se estableció en la decisión en comento que, el foro procesal venezolano ha venido aceptando la practica de que nada obsta para que la solicitud pueda ser presentada por ambos cónyuges careciendo de sentido acordar la comparecencia posterior de uno y otro a realizar manifestación alguna, cuando en la solicitud hicieron las exposiciones que correspondían en cada caso y así se dejó claro: “… la finalidad del acto para el cual se hace el emplazamiento del cónyuge al cual se le opone la solicitud de divorcio, se debe entender cumplida con la comparecencia personal, por lo menos de uno de ellos, al momento de consignar la solicitud ante el tribunal competente.” “En este orden de ideas, el representante o apoderado judicial de un solo cónyuge, debidamente facultado con poder especial que revele la naturaleza y demás requisitos para impetrar la acción, podrá actuar instando al órgano jurisdiccional la petición de divorcio fundamentada en la ruptura prolongada de la vida en común. Dicho poder, a criterio del tribunal, deberá contener de manera expresa, clara y precisa, todas aquellas indicaciones necesarias, tales como verbigracia, los datos del matrimonio, el señalamiento de la existencia de hijos con su completa identificación, la fecha de la separación fáctica de hecho, la indicación del último domicilio conyugal y cualquier otra que se quiera revelar en la solicitud, de manera tal de poder orientar debidamente la actuación del apoderado judicial especial. Una vez presentada, el juez podrá admitir la petición ordenando la notificación del Ministerio Público y el emplazamiento del otro cónyuge, para que comparezca personalmente a fin de manifestar lo que crea conveniente, estableciendo de manera diáfana, que la asistencia del citado-requerido debe ser personal, no admitiéndose en este caso la representación judicial.” De allí que, se admitiera la solicitud en estos casos: a) cuando ambos cónyuges, personalmente, asistidos de abogado, formularan conjuntamente la solicitud, b) Cuando uno de ellos, asistido de abogado, la impetrara, c) Cuando uno de ellos, representado por apoderado especial, la presentara. No abordó esta decisión, la posibilidad de presentación de la solicitud a través de apoderado especial, constituido conjuntamente por ambos cónyuges. Los supuestos de la decisión que aquí se comenta, se refirieron a una solicitud de divorcio presentada personalmente por uno de los cónyuges, debidamente asistido por una profesional del Derecho, en que la cónyuge se encuentra representada por su APODERADO ESPECIAL, según se evidenció de instrumento poder autenticado, en el cual se establece que otorga poder al referido profesional para que: “...en mi nombre y representación se sirva asistirme por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil…(…)…”ante la solicitud de Divorcio, la cual fue solicitada por mi esposo… omissis. ”. Señaló además, que para facilitar la procedencia de la comparecencia mediante apoderado judicial del cónyuge solicitante, el instrumento poder deberá necesariamente llenar una serie de requisitos intrínsecos relacionados con la solicitud que se interpone, en cuanto a la clara y precisa identificación del contenido de la solicitud a interponer, bajo los cuales procede en nombre del requirente a formularla y su concordancia, para que no exista duda alguna en cuanto a la intención manifiesta del cónyuge que se hace representar en relación con el divorcio. Por consiguiente, tratándose de un procedimiento no contencioso de jurisdicción voluntaria, donde en forma personal, comparece uno de los cónyuges y la otra, por intermedio de su apoderado judicial, cuyo instrumento poder, a criterio de ese sentenciador, no reunía las condiciones necesarias al presentar confusión en cuanto a su redacción, aunado al hecho de que el mismo es otorgado para asistirla -no representación- en una solicitud de divorcio, lo hicieron colegir en la insuficiencia del instrumento en ese procedimiento de divorcio, y por razones distintas a las expuestas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, declaró improcedente el divorcio así solicitado y así lo decidió. Sin embargo, dejó abierta la posibilidad de comparecencia de los cónyuges a través de apoderados. En la revisión que efectuara el citado tribunal de la sentencia que fuera sometida a su conocimiento, en virtud del recurso de apelación, dejó asentado: Refiriéndose a la sentencia que había sido dictada por el A quo: “ Desechó la oposición de la Fiscal a la solicitud de divorcio…porque el artículo 185 A citado no contempla que esté obligado el solicitante a entrevistarse con la Fiscal ni con el juez; y porque no hay elementos para tener por incierta la afirmación del apoderado de la solicitante de que la pareja tiene más de un quinquenio sin cohabitar. En lo primero, la citada norma no contempla esa entrevista como requisito formal que deba cumplir el solicitante de divorcio, en lo segundo, si se reputa falsa cualquier afirmación del solicitante o su apoderado, debe probarse tal cosa; de no, debe presumirse que lo cierto es lo aseverado por el interesado.” En el mismo sentencia, por sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de las misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de junio de 1986, se estableció que esta clase de procedimiento es de naturaleza de jurisdicción graciosa y correlativa a la índole de la actuación del Ministerio Público, en asunto de tan inminente orden público como lo es el matrimonio y su disolución por divorcio dentro de la circunstancia especialísima regida por el artículo 185 A del Código Civil, señalándose que la norma legal aplicable es la contenida en el aparte del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual fueron expresamente ampliados los poderes del Juez para exigir que se amplíe la prueba del hecho básico: la ruptura de la convivencia conyugal, durante el transcurso de más de cinco años, porque el juez ha de proceder a decidir con conocimiento de causa, pero que en todo cuanto se refiera a la ampliación de su criterio actuará sin las formalidades del juicio. También se estableció: “… La actuación del Ministerio Público dentro de este procedimiento de jurisdicción graciosa, está necesariamente subordinada a la conducta procesal que asuma el cónyuge demandado. A) si no asiste a la contestación de la demanda, este procedimiento se cae, pues conforme al dispositivo legal queda concluido y se abre para el cónyuge interesado en el divorcio la oportunidad de acudir al procedimiento especial contencioso. B) pero si comparece el demandado y formula reparos, entonces corresponde al Ministerio Público recoger del reparo o reparos formulados los elementos que instrumenten su actuación tutelar, dentro de las situaciones que fueren planteadas por el cónyuge demandado. C) dentro de esta circunstancia obligado está el juez de utilizar la amplitud de facultades discrecionales que le atribuye la ley, sin necesidad de someterse a las formalidades del juicio…” También se dijo en la sentencia en comento: “…Por cuanto el Fiscal del Ministerio Público fundamentó su oposición porque no compareció la persona física del interesado, sino que su comparecencia se produjo por representación, el problema amerita distinguir: a) Cuando el fiscal observare que el instrumento poder conferido por el interesado a su representante adoleciere de algún defecto que lo hiciera insuficiente o lo infirmara de ineficacia entonces tal oposición procede, b) Contrariamente si el poder conferido por el solicitante no pudiere ser atacado, entonces lógicamente no existe razón legal para requerir la presencia de la persona física del solicitante de la declaración de divorcio, ya que solo requiere el artículo 185 A del código civil, la presencia de la persona física del cónyuge demandado, requerimiento éste que se fundamenta en la necesidad de garantizar la plenitud del derecho de defensa del demandado y el interés de la sociedad…” No abordó la decisión en cuestión, el supuesto de hecho de la solicitud que se interpone por ambos cónyuges a través de un apoderado especial. En el mismo sentido, en sentencia de Casación del 3 de junio de 1987, se expresó: “ La corte juzga que la intervención del Fiscal del Ministerio Público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo…., encaja en la situación particular, específica y concreta alegada por el cónyuge solicitante, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco años, comprobación que harán por cualquier medio, especialmente por el examen de los documentos que se presenten junto con la solicitud de divorcio, como son las copias certificadas de las partidas de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si los hubiere, o del documento que acredite la constancia de residencia….Si el Fiscal….comprueba la referida circunstancia de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco años, en la que se apoya la solicitud, no hará oposición, pero si considera que del examen realizado se desvirtúa el hecho de la separación de los cónyuges por más de cinco años, ….hará la correspondiente objeción dentro de los diez días de despacho siguientes a su citación. Si dentro de ese lapso el fiscal….guarda silencio y no consigna ninguna objeción, se entenderá que admite el hecho y el juez declarará el divorcio en el segundo día de despacho siguiente…” Ahora bien, del contenido de las decisiones parcialmente transcritas, quien decide hace suyos los siguientes postulados: - La no asistencia ante instancias jurisdiccionales, por la complicación de los trámites y la manifiesta dificultad de acudir al tribunal, bien por encontrarse los cónyuges en otros estados del país o residenciado alguno de ellos en el extranjero, o existan razones de peso que imposibiliten la comparecencia personal, no impide que el procedimiento pueda llevarse a través de apoderados especialmente constituidos, a lo cual se agrega que no deba justificarse la razón de fuerza mayor que imposibilita la comparecencia personal, pues a juicio de quien decide, la representación en esta clase de procedimientos no está expresamente prohibida por la ley, por lo que priva el principio general de representación. - No exige de manera precisa el procedimiento del artículo 185 A, que el cónyuge peticionante deba personalmente comparecer ante el juez a solicitar la intervención del órgano jurisdiccional. - El foro procesal venezolano ha venido aceptando la práctica de que nada obsta para que la solicitud pueda ser presentada por ambos cónyuges, asistidos de abogado, careciendo de sentido acordar la comparecencia posterior de uno y otro a realizar manifestación alguna. - El representante o apoderado judicial de un solo cónyuge, debidamente facultado con poder especial que revele la naturaleza y demás requisitos para impetrar la acción, podrá actuar instando al órgano jurisdiccional la petición de divorcio fundamentada en la ruptura prolongada de la vida en común. Dicho poder, deberá contener de manera expresa, clara y precisa, todas aquellas indicaciones necesarias, tales como los datos del matrimonio, el señalamiento de la existencia de hijos con su completa identificación, la fecha de la separación fáctica de hecho, la indicación del último domicilio conyugal y cualquier otra que se quiera revelar en la solicitud, de manera tal de poder orientar debidamente la actuación del apoderado judicial especial y la decisión del juez. - Es admisible siempre la solicitud, en estos casos: a) cuando ambos cónyuges, personalmente, asistidos de abogado, la formulan conjuntamente. b) Cuando uno de ellos, asistido de abogado, la impetra c) Cuando uno de ellos, representado por apoderado especial, la presenta. - Es admisible también la solicitud, cuando el cónyuge requerido se encuentra representado por su APODERADO ESPECIAL, evidenciándose ello de poder autenticado, que deberá necesariamente llenar una serie de requisitos intrínsecos, para que no exista duda alguna en cuanto a la intención manifiesta del cónyuge que se hace representar en relación con el divorcio. - Si el instrumento poder no reúne las condiciones necesarias, debe declararse improcedente el divorcio. - Si no hay elementos para tener por incierta la afirmación del apoderado de la solicitante de que la pareja tiene más de un quinquenio sin cohabitar, si se reputa falsa cualquier afirmación del solicitante o su apoderado, debe probarse tal cosa. - La norma legal aplicable es la contenida en el aparte del artículo 11 del código de Procedimiento Civil, conforme al cual fueron expresamente ampliados los poderes del Juez para exigir que se amplíe la prueba del hecho básico: la ruptura de la convivencia conyugal, durante el transcurso de más de cinco años, porque el juez ha de proceder a decidir con conocimiento de causa, pero en todo cuanto se refiera a la ampliación de su criterio actuará sin las formalidades del juicio. - La actuación del Ministerio Público dentro de este procedimiento está necesariamente subordinada a la conducta procesal que asuma el cónyuge demandado. A) Si no asiste a la contestación de la demanda, el procedimiento concluye. B) Si comparece el demandado y formula reparos, entonces corresponde al Ministerio Público recoger del reparo o reparos formulados los elementos que instrumenten su actuación tutelar, dentro de las situaciones que fueren planteadas por el cónyuge demandado. C) dentro de esta circunstancia obligado está el juez de utilizar la amplitud de facultades discrecionales que le atribuye la ley, sin necesidad de someterse a las formalidades del juicio. - Cuando el fiscal observe que el instrumento poder conferido por el interesado a su representante adoleciere de algún defecto que lo hiciera insuficiente o lo infirmara de ineficacia entonces procede la oposición. b) Contrariamente si el poder conferido por el solicitante no pudiere ser atacado, entonces lógicamente no existe razón legal para requerir la presencia de la persona física del solicitante de la declaración de divorcio. - La intervención del Fiscal del Ministerio Público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo 185 A, encaja en la situación particular, específica y concreta alegada, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco años. De los postulados enunciados anteriormente, se desprende fehacientemente que la jurisprudencia patria, ha venido interpretando el contenido de la norma del artículo 185 del Código Civil, descartándose la posibilidad de la presentación de la solicitud por ambos cónyuges a través de un apoderado común, considerando quien decide que, independientemente de la posibilidad de no haberse presentado este supuesto de hecho, lo que ha impedido interpretación en este sentido, debe tenerse en cuenta para fundamentar la decisión y declarar la improcedencia de la solicitud, que además de que la norma en comento no contempla posibilidad alguna de solicitud conjunta a través de apoderado común, aunque no lo prohíbe y, por ende lo permite, a través de una solicitud cumplida de esta manera pueden o no encontrarse llenos los extremos para su procedencia, porque se encuentre o no se encuentre acreditada la circunstancia fáctica de la separación de los cónyuges, sin que haya habido reconciliación. De allí que, a juicio de quien decide, la cuestión medular a examinar en estos casos, debe referirse al contenido del poder conferido por los cónyuges, que se repite debe ser especialísimo y a la conducta procesal asumida por el poderdante para cumplir las atribuciones que se le confirieran y acreditar ante el tribunal la circunstancia fáctica de la ruptura de la vida en común de sus poderdantes por un quinquenio o más. Ahora bien, examinado el instrumento poder conferido por los ciudadanos OSWALDO JOSÉ NARVÁEZ y YELITZA VICTORIA UZCATEGUI al abogado TÍBULO IVÁN CAMACHO, inserto a los autos entre los folios 8 al 10, es obvio que éste refirió el texto integro que debía contener la solicitud: PRIMERO: Fecha de celebración del matrimonio (3 de mayo de 1979), mención de la autoridad ante la cual se celebró y presentación de la copia certificada del acta correspondiente. SEGUNDO: Hijos habidos durante la unión conyugal, mención de sus fechas de nacimiento y consignación de copias de sus cédulas de identidad y partidas de nacimiento. TERCERO: Relación de los bienes adquiridos en comunidad conyugal y, condiciones futuras de la partición. CUARTO: Señalamiento del último hogar conyugal. QUINTO: Señalamiento de haberse separado después de veinte años de matrimonio y, desde entonces no han hecho vida en común por más de cinco años, encontrándose los hechos descritos en el supuesto del artículo 185 A del Código Civil y no obstante de haberse producido la ruptura de la vida conyugal desde el mes de junio de 1999, reconocen que la comunicación con los hijos se ha mantenido. Las demás facultades conferidas se refieren a los actos propios del procedimiento. De allí que, a juicio de quien decide, el mandato conferido por los solicitantes es de naturaleza muy especial y cubre todos los extremos destinados a acreditar la situación de hecho de la separación prolongada de la vida en común por un quinquenio o más. Examinado asimismo el contenido de la solicitud presentada por el apoderado así constituido, es obvio que en la redacción se ajusta a lo expresado en el poder que le fuera conferido, observando quien decide que, el mandatario consignó la copia certificada de la partida de matrimonio, evidenciando con ello la fecha de su celebración y que, además consignó copias fotostáticas de un comprobante de solicitud de cédula de identidad y de una cédula de identidad, sin que conste de los autos que se examinan que hayan sido presentados los originales correspondientes a efectum videndi y que hayan sido certificados los documentos en referencia. No consta de los autos que, hayan sido consignadas las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos de la pareja. De allí que la conducta procesal desplegada por el apoderado no se ajustó a lo que le fue ordenado en el mandato que le fuera conferido. Sin embargo, la solicitud fue admitida el 27 de septiembre de 2004, ordenándose la notificación del Ministerio Público, sin que se haya hecho mención a la omisión en la consignación a que nos hemos referido. Quien aquí juzga encuentra en consecuencia que lo radical del caso que se examina, no es que la solicitud de divorcio por el artículo 185 A del Código Civil deba ser un acto personalísimo, como así lo expresó la Fiscal del Ministerio y como así lo decidió el tribunal de origen, sino que, en la solicitud en referencia no fueron acompañados todos los documentos, a través de los cuales, se puede determinar la circunstancia fáctica de la ruptura de la vida en común por más de cinco años y, en todo caso, el mandatario no cumplió con todos extremos del poder que le fue conferido. Hechas las consideraciones precedentes, quien decide observa que el Juez de la sentencia que fuera recurrida no ejerció las facultades discrecionales en el esclarecimiento de los hechos, que se encuentran previstas en el Código de Procedimiento Civil, artículo 11, no solicitó ampliación de las pruebas en los puntos en que se encontraren deficientes, ni requirió otras pruebas que pudieran considerarse indispensables, limitándose a acoger el criterio del Ministerio Público para negar la solicitud. Considera esta Alzada que la finalidad del procedimiento establecido en el tantas veces mencionado artículo 185 A del Código Civil, es la de facilitar a las parejas tramites breves y expeditos para resolver una situación de hecho, que de no resolverse puede tener consecuencias jurídicas y personales muy desfavorables. El proceso, tal como está establecido en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia y el Poder Judicial se encuentra obligado a garantizar a los justiciables la tutela judicial efectiva de sus derechos, según lo pautado en el artículo 26 ejusdem. Cuando el Juzgado de origen, omitió el ejercicio de sus facultades discrecionales en el presente procedimiento, limitó a los solicitantes el ejercicio del derecho a defensa. De allí que, esta Alzada considera procedente decretar la reposición de la causa al estado de que se les conceda oportunidad para ampliar las pruebas producidas y presenten las que le sean requeridas; razón por la cual, es procedente decretar la nulidad de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de divorcio, presentada con fundamento en el artículo 185 A del Código Civil. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN En mérito de lo precedentemente expuesto este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: Primero: Se declara NULA la sentencia dictada el 18 de octubre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Segundo:SE REPONE la causa al estado de que se le conceda a los solicitantes oportunidad para ampliar las pruebas producidas y producir las que el tribunal les requiera y, una vez cumplido este acto procesal, deberá el tribunal de origen proceder a dictar sentencia en el orden cronológico que corresponda. Tercero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes del presente fallo, por haberse emitido fuera de su lapso legal. Cuarto: Remítase el expediente al tribunal de origen. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, a los treinta (30) días de l mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años: 195° y 146°. LA JUEZ DRA. HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO LA SECRETARIA ACC. Abg. HERCILIA LINDARTE En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las doce y cuarenta y cinco de la tarde (12:45 a.m). LA SECRETARIA ACC.