TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Los Teques,
195 y 146

Causa N° 4019-2005
Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ENRIQUE JOSÉ MARTÍNEZ GARROTE, en su carácter de Fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 12 de mayo del año 2005, esta Corte de Apelaciones observa:

Se dió cuenta a esta Sala en fecha 16 de septiembre del año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

En fecha 11 de octubre de 2005, esta Corte de Apelaciones, solicita con carácter de EXTREMA URGENCIA, y en un lapso que no exceda de 24 horas a partir del recibo del respectivo oficio copias certificadas de la acusación fiscal así como del acta de audiencia preliminar.

En fecha 05 de mayo del año 2005, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la Audiencia Preliminar, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

“…se le concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal 8va. Del Ministerio Público, DR. ENRIQUE MARTÍNEZ, expuso los hechos ocurridos por los cuales acuso formalmente al ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ, por los delitos de ROBO AGRAVADO… y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DEL ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR… solicito sean admitidas por ser necesarias y pertinentes, así como se declare la apertura a juicio y por último se mantenga en contra del ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, por cuanto no han cambiado en nada las circunstancias que en un primer momento hicieron solicitarle a esta representación fiscal y en cuanto al ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA, solicito El Sobreseimiento de la Causa… Seguidamente el Tribunal impone a los ciudadanos VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL Y JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA, del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República y de los artículos 125 ordinal 9°, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que no esta obligado a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, igualmente se les impuso que pueden hacer uso de la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso… igualmente que podían hacer uso de la admisión de hechos para la imposición de pena. Y en caso contrario de ser admitida la acusación con sus elementos de convicción y las pruebas se decretará la Apertura a Juicio Oral y Público. Seguidamente el Imputado, ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL… quien expone: “No deseo aclarar, me acojo al precepto constitucional y cedo la palabra a mi abogada defensora”. Es todo. Seguidamente el Imputado, ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA… quien expone: “En el momento de los hechos, estaba en la playa con mi familia, tenía un arma debidamente permisazo, cuando voy a buscar la cava en el carro, ellos me encañonaron , me llevan, me quitan una serie de objetos personales, me hacen seguir a un centuri para ellos poder robarles, llegamos a una alcabala y los funcionarios nos hacen señal que nos detuviéramos, ellos no me permitieron detenerme y entonces empezó un intercambio de disparo entre los funcionarios y estos señores, al rato los someten a ellos y por ende a mi persona también, me detuvieron, uno de ellos era de piel moreno, alto y el otro con características parecidas, en el centuri iba una sola persona , el cual también al rato lo detienen… yo no se si lo sacaron, yo lo veo arrodillado para el momento cuando llego yo con los funcionarios policiales, los que me sometieron se fueron corriendo por el monte aledaño y yo les decía que los capturaran, que me habían robado que tenían las pertenencias”… Luego expuso la defensa DR. ERNESTO ROSALES, en representación del ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOZA y manifestó: “Me adhiero a la solicitud hecha por el representante de la Vindicta Pública y solicito le sea decretado a mi defendido el Sobreseimiento de la causa… y se ordene la libertad plena de mi defendido… Luego expuso la defensa: DRA. NELIDA TERAN, en representación del ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL y manifestó: “Solicito la Nulidad de la Acusación presentada por la representante de la Vindicta Pública… en caso de que no sea decretada la nulidad de la misma, solicito no sea admitida la misma, solicito no sean admitidas las experticias aquí consignadas… ya que las mismas no fueron consignadas en su oportunidad legal… y por último solicito para mi defendido en caso de que sea admitido el escrito acusatorio una medida cautelar sustitutiva de libertad”. Por estas razones este TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: Como punto previo, en el presente caso se evidencia una flagrante violación de los derechos constitucionales en contra del ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL…dado que en fecha 22-10-03, momento procesal cuando se realizo la audiencia de presentación de los ciudadanos aquí presente ya identificados, el juez de la causa para la fecha, analizada como fueron las actas procesales y las contradicciones de autos ordeno un reconocimiento en rueda de individuos…se señala que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL permanecerá detenido en esta región policial hasta se practique el reconocimiento de Rueda de Individuos… se espera resultados de la experticia balística, fijando la audiencia correspondiente a objeto de que el imputado sea oído en cuanto a la solicitud de prorroga hecha por el fiscal del Ministerio Público… y no existe ningún auto difiriendo el Auto en cuestión, lo que conlleva inevitablemente a que este Juzgador dicte la nulidad Absoluta del escrito Acusatorio, por violación al principio de derecho a la defensa… y por otra parte los jueces garantizaran la vigencia de los derechos y como quiera que en el presente caso el ciudadano MONSALVE HOWAR ALFREDO, fue victima del Robo agravado, estima esta juzgador que como garante de la legalidad basándose en el artículo 20 del Texto adjetivo penal, el cual señala que nadie debe ser perseguido más de una vez por el mismo hechos y sin embargo podrá hacerse una nueva persecución penal cuando la misma haya sido desechado, se acuerda dejar intacta los elementos aquí recabados en la fase preparatoria… SEGUNDO: Igualmente observa este Juzgado que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL se encuentra detenido desde la fecha 21-10-03, y por cuanto que impera la presunción de inocencia y el estado de libertad, se le acuerda medida cautelar sustitutiva, de la prevista en el artículo 256 Ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación periódica por ante este Tribunal cada ocho (8) días, a los fines de garantizar las resultas del proceso, haciéndole la advertencia de que si faltara a unas de las presentaciones aquí interpuestas se le revocaría dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la libertad sin restricciones del ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR, debiendo el mismo estar al pendiente de las posteriores resultas del presente proceso. CUARTO: Se fija el reconocimiento en rueda de individuos para el día…instando a la fiscalía del Ministerio Público a que haga comparecer al acto a las personas ya señaladas como reconocedoras, instando igualmente al ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, a que comparezca en la fecha señalada…”

En la misma fecha ut supra transcrita (5 de mayo de 2005) el Tribunal A-quo publica texto íntegro de la decisión dictada en la audiencia preliminar.

En fecha 12 de mayo del año 2005, el Profesional del Derecho ENRIQUE JOSÉ MARTÍNEZ GARROTE actuando en su carácter de Fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos:

“…acudo su competente autoridad a los fines de imponer Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 447 ordinal 1 , 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Decisión del Auto de fecha 05-05-05 donde se declara la nulidad de la acusación del imputado JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA y le otorgan una medida cautelar sustitutiva de libertad y sobre el ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA no decide el sobreseimiento en capitulo aparte en el acto conclusivo, decisión esta dictada por el Juez Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Barlovento)… En fecha 05 de Mayo del año 2005, se llevó a cabo audiencia preliminar seguida a los ciudadanos JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA y JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, expediente 4C18618-05, por los delitos de: ROBO AGRAVADO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO en contra del acusado JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA previsto y sancionados el primero en el artículo 460 ahora 458 del Código Penal Venezolano vigente y el segundo en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo e Vehículo Automotor, por ser este el que en fecha 21-10-2003 en horas de la tarde portando arma de fuego llego a la playa los totumos municipio brión del estado Miranda y bajo amenaza de muerte, despojo a la victima HOWAR ALFREDO MONSALVE REANO, de sus pertenencias cuando este estaba sentado en la orilla de la playa con la ciudadana ZULEICA QUINTANA, por lo cual los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda, realizaron un operativo para dar con la captura de los participe del hecho logrando la detención del imputado JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA… y deteniendo a su vez al ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA…decidiendo antes semejantes hechos Anular la Acusación de la causa del imputado JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA, así como imponerle medida cautelar sustitutiva de libertad de presentación, sin pronunciarse sobre el sobreseimiento solicitado al ciudadano JAVIER ENRIQUE SALAZAR SIMOSA… en fecha 05-05-05, por el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Barlovento) carece de motivación legal alguna toda vez que dicho auto señala como fundamento lo siguiente: se declara con lugar la nulidad solicitada por la Defensa Pública NELIDA TERÁN de conformidad con lo establecido 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo referido al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y por violar el debido proceso conforme lo establece el artículo 44 y 49 de la Constitución Nacional referente a la igualdad de las partes y al derecho a la defensa, por no ser las experticia consignadas en su oportunidad legal. Alega este recurrente que el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Barlovento) con el auto de fecha 05-05-2005, dictado en la causa N° 4C18618-05, debería decidir en base a lo estipulado en el artículo 330 del referido código Orgánico Procesal Penal… Ahora bien el Juez Cuarto de Control en la audiencia Preliminar no admite la acusación Fiscal, basado en que las experticias no fueron ofrecidas en su oportunidad el 21/11-2003, suscrita por los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, por no haberse presentado con anterioridad a la audiencia preliminar y se viola claramente el derecho a la defensa considerando la fiscalía que las experticia en referencia cumple con todos los requisitos de licitud pertinencia y legalidad de realización, siendo necesaria por encuadrar dentro de todo los dispositivos ordenados por la Ley…De la presunción realizada por el Juez Cuarto de control en cuanto a la intención del ministerio público, de sí violo el derecho a la defensa y el principio de igualdad a las partes, menoscaba el hecho de que la fiscalía negó a la defensa el acceso de la prueba, en este caso las experticias, debido a que es la defensa quien debe estar pendiente de los resultados del proceso y hacer sus pedimentos al ministerio público por ser este el que dirige la investigación y no el juez de control, quien es el que debe garantizar la realización de la audiencia preliminar y al realizarla no ventilar cuestiones propias del Juicio oral y público…Ahora bien el acta policial es donde se plasma el origen de la primera actuación policial, de allí nace la investigación, es de donde emanan parte de los elementos de convicción, es la fuente para que de oficio se comunique el procedimiento policial al fiscal, con la decisión del Juez Cuarto de Control de declarar la nulidad de la acusación, nos preguntamos…Por lo tanto al no observarse ninguna de las causales de Nulidad donde pueda estar incursa la experticia habiéndose subsanado el defecto de forma de la acusación fiscal… carece de acusación por indicar que se violento el derecho a la defensa e igualdad a las partes y mucho menos que no se había realizado un reconocimiento… Asombrosamente el juez cuarto de control al anular la acusación del JOSÉ DANIEL VAAMONDE URBINA, a quien un tribunal de control lo tenía privado de libertad por el delito de ROBO AGRAVADO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO, por señalarlo la victima y verlo los testigos cuando huyo en el vehículo… a todo esto lo que se debió el juez de control es desestimar o Admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación Jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal y pasarla a juicio… Bajo a que premisa del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, anula la acusación el juez cuarto de control, considerando la representación Fiscal que con esta decisión lo que hizo fue es Sobreseer, al anular la acusación, careciendo de motivación alguna, imposibilitando así la continuación del proceso, poniéndose fin al mismo, y entonces porque el Juez cuarto de control fija un reconocimiento de rueda de individuo si la Fiscalía no se lo solicito en la audiencia preliminar… se pregunta la fiscalía esta decisión solo la conocerá el, así como solo lo convencerá a el, porque con la del día de la audiencia no convenció a la fiscalía al anular la acusación. Es de notar que le juez cuarto manifiesta en el primer punto de la decisión que la acusación no cumple con los requisitos de ley…de igual modo los preceptos jurídicos aplicables no fueron debidamente fundamentados en cuanto a la confusión de los hechos… En base a esto la fiscalía se pregunta, el Juez Cuarto de Control declara con lugar una excepción no opuesta por la defensa pública, en contra de la acusación fiscal… Evidenciándose que no tomo en cuenta el Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial hacer un pronunciamiento motivado en base a salvaguardar todos los derechos y garantías del debido proceso, el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, debiendo abstenerse el juez a esta finalidad para adoptar su decisión, demostrándose que existe un silencio… Será que el juez cuarto de control anulo la acusación, para dejarla sin tipo penal y le puso la medida sustitutiva para garantizar las resultas del proceso que no se ha iniciado…solicito sé admitida la presente Apelación y sea REVOCADA LA DECISIÓN DEL AUTO de fecha 05-05-2005 dictado por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, y se acuerde la Privación Judicial Preventiva de libertad dictada y ajustada a derecho, por resquebrajarse la finalidad del proceso y evidenciarse una errónea interpretación y aplicación del derecho que genero la decisión por parte del tribunal de control…”

En fecha 28 de julio de 2005, la profesional del derecho NELIDA TERAN, actuando en su carácter de defensa pública penal del ciudadano VAAMONTE URBINA JOSÉ DANIEL, da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, en los términos siguientes:

“..Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, contra el auto dictado por este Tribunal en fecha cinco (05) de mayo de 2005, en la cual declara la nulidad de la acusación de mi defendido JOSE DANIEL VAAMONDE URBINA y le otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad y sobre el ciudadano JAVIER ENRIQUE SALZAR SIMOZA, no decide el sobreseimiento solicitado en el capitulo aparte en el acto conclusivo…de la motivación razonada y coherente del Ciudadano Juez Cuarto de Control se desprende que efectivamente había causas más que suficientes, para ANULAR LA ACUSACIÓN presentada por el Fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Miranda, la cual reproduzco en este acto…Del extracto trascrito se evidencia que el mismo Fiscal del Ministerio Público, solicito el Reconocimiento en Rueda de Individuos y nunca lo ratificó, asimismo en la acusación presentada no señaló el mismo, ni siquiera si dicho reconocimiento era necesario o no, lo cual es una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…esta defensa si encuentra ajustado a derecho el auto dictado por el Juez de la causa, y por lo tanto debe ser desechado el Recurso de Apelación interpuesta(sic) y ratificado en todas y cada una de sus partes el auto dictado en fecha cinco (05) de Mayo de 2005 por el Juzgado Cuarto de Control…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA.

Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de inadmisibilidad las siguientes:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente

c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley.

De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que:

De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 05 de mayo de 2005, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, recurso este que fue ejercido por el Fiscal del Ministerio Público, en fecha 12 de mayo del mismo año, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1º, 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, una vez analizada la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado entra a conocer el mismo, y en tal sentido se observa:

La audiencia preliminar es uno de los actos más importantes en la fase intermedia de nuestro proceso penal actual, pues es allí donde se determinará si efectivamente es necesario la apertura al juicio oral y público, en esta se realiza el debate sobre los hechos del proceso, su calificación y la viabilidad o no de la acusación interpuesta, así como el debate sobre la prueba ofrecidas por las partes, lo cual es fundamental en dicha Audiencia.

“… Es aquí donde cada parte puede señalar el carácter ilegal de la obtención de tal o cual medio probatorio, o su inconducencia, impertinencia o inutilidad, a los efectos de que el Juez o Tribunal los declare inadmisibles para el Juicio Oral. También puede la defensa en este acto denunciar la falta de sustento o de consistencia de la acusación…” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio).

En consonancia, con lo anterior, el Juez de Control, al término de la Audiencia Preliminar debe emitir sus pronunciamientos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1- En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlos de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla en el menor lapso posible;
2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima…”

Evidenciándose a los folios 47, 48 y 49 de la causa in commento, pronunciamientos que emite el Tribunal A-quo, finalizada la Audiencia preliminar:

“…PRIMERO: Como punto previo, en el presente caso se evidencia una flagrante violación de los derechos constitucionales en contra del ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL…dado que en fecha 22-10-03, momento procesal cuando se realizo la audiencia de presentación de los ciudadanos aquí presente ya identificados, el juez de la causa para la fecha, analizada como fueron las actas procesales y las contradicciones de autos ordeno un reconocimiento en rueda de individuos…se señala que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL permanecerá detenido en esta región policial hasta se practique el reconocimiento de Rueda de Individuos… se espera resultados de la experticia balística, fijando la audiencia correspondiente a objeto de que el imputado sea oído en cuanto a la solicitud de prorroga hecha por el fiscal del Ministerio Público… y no existe ningún auto difiriendo el Auto en cuestión, lo que conlleva inevitablemente a que este Juzgador dicte la nulidad Absoluta del escrito Acusatorio, por violación al principio de derecho a la defensa…SEGUNDO: Igualmente observa este Juzgador que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSE DANIEL se encuentra detenido desde la fecha 21-10-03, y por cuanto que impera la presunción de inocencia y el estado de libertad, se le acuerda medida cautelar sustitutiva de la prevista en el artículo 256 Ordinales 3º del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado Nuestro)

No obstante a lo anterior, el Juez de Control, está en la obligación de motivar la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 173 de nuestro texto adjetivo penal, el cual reza: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” esto a los fines de no crear inseguridad jurídica entre las partes y para que las mismas puedan ejercer los respectivos recursos, en caso de inconformidad con el fallo proferido.

Nuestro Máximo Tribunal, Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, Ponente Magistrado Dr. HECTOR CORONADO FLORES, ha dejado sentado lo siguiente:

“…el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia…debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece…”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 9 de Marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Sentencia Nº 210, caso JUSTINIANO DE JESÚS MARTINEZ CARREÑO, estableció lo que a continuación sigue:

“…acota esta Sala que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente... Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Desprendiéndose del auto fundado dictado por el Tribunal A-quo, en fecha 05 de mayo de 2005, lo siguiente:

“…PRIMERO: En el presente caso se evidencia una flagrante violación de los derechos Constitucionales en contra del ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1.2 en concordancia con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en fecha 22-10-03, momento procesal cuando se realizó la audiencia de presentación de los ciudadanos antes identificados, el Juez de la causa para la fecha, analizada como fueron las actas procesales y las contradicciones de autos ordenó un reconocimiento en Rueda de Individuos, tal como quedó plasmado al folio 19 de la presente causa, numeral 4…observando este juzgado que no existe ninguna diligencia por parte de este Tribunal, así como tampoco solicitud, ratificando el Fiscal del Ministerio Público, el Reconocimiento de Ruedas de Individuos y no existe ningún acto difiriendo el Acto en cuestión, lo que conlleva inevitablemente a este Juzgador, dicte la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, por violación al principio del derecho a la defensa, así como la violación de los artículos 125 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal…en esta audiencia preliminar se están consignando experticias, las cuales no fueron debidamente ofrecidas en el acto de presentación de la acusación fiscal… además la acusación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 de la norma adjetiva penal y no existiendo una circunstancia clara de los hechos explanados en dicha acusación, de igual modo los preceptos jurídicos aplicables no fueron debidamente fundamentados en cuanto a la confusión de los hechos, en aras de la justa y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia de los derechos fundamentales del imputado VAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal…se acuerda dejar intacta (sic) los elementos aquí recabados en la fase preparatoria y en cuanto a lo señalado en el procedimiento ordinario, entonces el fiscal del Ministerio Público realice la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda, entre ellas solicitar el reconocimiento en Rueda de Individuos… SEGUNDO: Igualmente observa este Juzgador que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, se encuentra detenido desde la fecha 21-10-03 y por cuanto que impera la presunción de inocencia y el estado de libertad, se le ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado Nuestro)

Observando este Órgano Jurisdiccional de Alzada, de lo trascrito anteriormente, que tal decisión no contiene una resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido en el acto de la audiencia preliminar, pues el Juzgador del Tribunal A-quo, solo se limita a señalar que en el presente caso existe “una flagrante violación de los derechos Constitucionales” en contra del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1.2 en concordancia con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello decreta la nulidad absoluta de la acusación fiscal, sin explicar detalladamente los motivos por los cuales existe tal violación, basándose en el hecho de que la vindicta pública, no realizó el Reconocimiento en Rueda de Individuos, señalando además que “no observa que el Tribunal haya realizado alguna diligencia”, debiendo acotar al respecto este Tribunal de Alzada, que el Juez en el actual sistema penal acusatorio, no le es dable sustituir la actividad de las partes, ya que el mismo actúa como director del proceso, y no como parte, por ende no puede realizar ningún tipo de “diligencia” destinada al impulso procesal, pues tal acción le compete única y exclusivamente a las partes del proceso, aunado a que el Reconocimiento en Rueda de Individuos, es un acto que pertenece a la fase de investigación del proceso penal, la cual ya precluyó, pues nos encontramos en la fase intermedia, tal y como se apuntó en líneas iniciales.

Ha de tenerse en cuenta, que no toda violación o inobservancia trae como consecuencia la nulidad absoluta, sino sólo aquellas consideradas fundamentales, y éstas son las que conciernen directamente a la intervención, asistencia y representación del imputado. Se pretende con ello, según lo expone el profesor José Luis Tamayo Rodríguez, “restringir la posibilidad de declaratoria de nulidad por violación de derechos “no fundamentales” carentes de una real incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado en su enjuiciamiento”. Lo cuál sólo traería como consecuencia la reposición indiscriminada e inútil de los juicios, entrando en contradicción con la verdadera finalidad del proceso penal, la cuál es la búsqueda de la verdad y de la justicia.

Esto es, no puede utilizarse la institución de la Nulidad de forma indiscriminada retrotrayendo inútilmente el proceso en perjuicio de los derechos de las partes a la celeridad procesal y un juicio sin dilaciones indebidas, por ello la regulación legal ha sido explícita al exigir en todo caso, agotar las posibilidades de saneamiento antes de declarar la Nulidad y más estricto aún ha sido la legislación adjetiva penal cuando se trata de Nulidades Absolutas las cuáles además, traen como consecuencia la nulidad de los actos contemporáneos y anteriores a éste.

Es menester recordar, que la acusación, es el documento más esencial de nuestro proceso penal actual, toda vez que de ella depende el desarrollo del juicio oral y público; su importancia radica en que contiene la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho determinado, en tal sentido, si el Juez considera que existe un error de forma o de fondo en la misma, ordenará subsanarlo en el acto de audiencia preliminar, y si el error es de tal magnitud, deberá desestimarla y en su lugar decretar el sobreseimiento de la causa; en el caso de marras, el Tribunal A-quo consideró que el escrito acusatorio no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 de la norma adjetiva penal, alegando que no existe una circunstancia clara de los hechos explanados en dicha acusación, y los preceptos jurídicos aplicables no fueron debidamente fundamentados en cuanto a la confusión de los hechos, declarando la nulidad absoluta de la acusación fiscal, dejando intactos lo elementos recabados y ordenando a la vindicta pública, la realización de el reconocimiento en rueda de individuos, retrotrayendo el proceso a la fase de investigación.

Asimismo, se evidencia de la decisión recurrida, que el Juez A-quo, decretó al ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal (presentación periódica por ante el Tribunal cada ocho (08) días), motivada en base al principio de presunción de inocencia y el estado de ser juzgado en libertad, considerando esta Corte de Apelaciones, que para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, deben estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juez de Control, fundamentar la aplicación de tales medidas, pues si bien es cierto que la regla general es el juzgamiento en libertad, esta se ve limitada al existir serios indicios de criminalidad que hagan presumir la participación del imputado en la comisión de un hecho punible, la pena que podría llegar a imponerse, así como el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso, los cuales se materializan con el quantum de la pena, por lo tanto, para decretar la libertad plena de una persona o para imponerle medidas cautelares sustitutivas de libertad, no solo basta con alegar el principio de inocencia que la ampara (tal y como lo hizo el Juez de la recurrida), se requiere que el Juez realice un estudio de todas las actas procesales cursante en autos, y determine si efectivamente es razonable la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad y con ello, no se está coartando el derecho a la libertad que tiene toda persona, como tampoco se esta violando la presunción de inocencia, lo que se está haciendo, es evitar al máximo la impunidad, y a la vez salvaguardar los derechos de las victimas en el proceso penal. Y ASI SE DECLARA.-

Respecto a la Motivación que debe realizar el Juez, para decretar Medidas de Coerción Personal, el Doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado lo siguiente:

“La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o partícipe de ese hecho, así como que existe peligro de que éste evada la acción de la justicia o malogre la investigación. Es decir, se trata de expresar porque se impone la medida… El juez tiene que decir porque considera cubiertos esos extremos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Otra cosa es pura injusticia y por ese expediente desconsiderado y arbitrario podemos poner tras las rejas a quien sea y cuando sea. Tanto la orden de aprehensión librada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, como el auto de imposición de medidas de coerción personal o real que deba producirse después de la audiencia cautelar o de presentación, deben estar perfectamente motivadas respecto a los tres ordinales del artículo 250 del COPP, es decir el Juez tiene que expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado y cuales son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.) Subrayado de este Tribunal de Alzada.

En este sentido, se entiende que no es fácil conciliar la presunción de inocencia con las medidas de coerción personal, sobre todo cuando entre los fines del proceso está la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar sus decisiones.

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, constata que la decisión dictada por Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en fecha 5 de mayo de 2005, carece de fundamentación suficiente, por lo tanto, lo ajustado y procedente en derecho, es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia ANULA la mencionada decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA, la celebración de la Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto al que emitió el fallo anulado, el cual deberá emitir sus pronunciamientos conforme a lo previsto en los artículos 330 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, determinar si es procedente o no la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, y siendo que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, para el momento de la celebración de la audiencia preliminar se encontraba privado de su libertad, librese el respectivo oficio a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la correspondiente Boleta de Encarcelación, a los fines de que el mencionado imputado, sea capturado y luego trasladado a la sede de la Región Policial N° 3, Barlovento, donde permanecerá detenido, a la orden del Juzgado que corresponda conocer la presente causa por distribución. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, ANULA la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control, Extensión Barlovento, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA, la celebración de la Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto al que emitió el fallo anulado, el cual deberá emitir sus pronunciamientos conforme a lo previsto en los artículos 330 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, determinar si es procedente o no la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, y siendo que el ciudadano VAAMONDE URBINA JOSÉ DANIEL, para el momento de la celebración de la audiencia preliminar se encontraba privado de su libertad, librese el respectivo oficio a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la correspondiente Boleta de Encarcelación, a los fines de que el mencionado imputado, sea capturado y luego trasladado a la sede de la Región Policial N° 3, Barlovento, donde permanecerá detenido, a la orden del Juzgado que corresponda conocer la presente causa por distribución. ASÍ SE DECLARA.-

Queda así ANULADA la decisión apelada.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la vindicta pública.

Regístrese, diarícese, déjese copia, ofíciese a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, librese la correspondiente Boleta de Encarcelación y remítanse las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo Extensión Barlovento, a los fines de que sea distribuida ante un Tribunal de Control, diferente al que emitió el fallo anulado.
JUEZ PRESIDENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ

DRA. CELESTINA MÉNDEZ TEIXEIRA

EL JUEZ

DR. NICOL CATALANO CAMPISI

LA SECRETARIA

ABG. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

CAUSA N° 4019-05
LAGR/Imf