TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO DEL MUNICIPIO ZAMORA
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

DEMANDANTE: OCTAVIO CELESTINO PÉREZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.511.862.
APODERADOS DEL DEMANDANTE: JOSÉ MAITA y JUDITH ORELLANA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 37.343 y 37.342, respectivamente.
DEMANDADA: RESTAURANT EL CLUB DE LA CARNE A. P., C. A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 3, Tomo 117-A, en fecha 09 de septiembre de 1992.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: RAMÓN VELÁSQUEZ y EMILIO ECHEVERRIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 615 y 12.774, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES.
EXPEDIENTE Nº 317-02.
-I-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones por libelo de demanda presentado ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1998, mediante el cual se reclama el pago de la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.306.464,90) por diversos conceptos que comprenden la diferencia de las prestaciones sociales del demandante, el pago de horas extras y la diferencia del pago de los días feriados trabajados durante la relación laboral, así como la Indexación de los montos reclamados.
En fecha 22 de enero de 1998 se admitió la acción ordenándose el emplazamiento de la empresa demandada, en la persona de su representante, ciudadano ANIBAL DE PONTE CAMARA, para el acto de la contestación de la demanda.
En fecha 04 de marzo de 1998, en razón de la imposibilidad de lograr la citación personal del representante de la demandada, manifestada por el Alguacil del Tribunal, y a solicitud de la representación judicial de la parte demandante, fue ordenada la citación de ésta por carteles, practicándose en fecha 10 de marzo de 1998, conforme lo informó el referido funcionario.
El día 16 de marzo de 1998, compareció el abogado EMILIO ECHEVERRIA, apoderado judicial de la demandada – según consta del instrumento poder acompañado al efecto - y se dio por citado, procediendo – el 19 de marzo del mismo año – a dar contestación a la demanda incoada contra su representada.
Ambas partes promovieron pruebas las cuales fueron admitidas y sustanciadas conforme a derecho y serán valoradas en capítulo posterior, en orden a la motivación del fallo.
Ambas partes presentaron informes.
El 16 de mayo de 2002, el Juzgado de la Causa declinó su competencia para seguir conociendo de la misma en razón de la cuantía del asunto y del territorio, motivo por el cual pasaron los autos a este Tribunal.
En fecha 22 de julio de 2003 el Juez titular del Despacho, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la causa ordenando al efecto la notificación de las partes de dicho avocamiento.
Notificadas como fueron las partes involucradas en este proceso, llegada la oportunidad para decidir, y no habiendo ningún impedimento subjetivo en este Juzgador para ello, este Tribunal pasa a hacerlo y al efecto OBSERVA:

-II-
PARTE MOTIVA
PRIMERO: En su libelo de demanda, la parte demandante, en términos generales, aduce lo siguiente:
1. Que prestó servicios para la empresa demandada, RESTAURANT CLUB DE LA CARNE A. P., C. A. desde el 26 de septiembre de 1994 ininterrumpidamente hasta el 27 de septiembre de 1997, desempeñándose como Asador-Parrillero.
2. Que en la fecha de terminación de la relación laboral fue despedido injustificadamente.
3. Que su jornada de trabajo era desde las doce del mediodía hasta la una de la mañana, es decir la cantidad de trece (13) horas diarias, por lo que laboraba 5 horas extras nocturnas cada día, trabajando todos los días a excepción de los martes que era su día libre.
4. Que durante el tiempo que duró la relación de trabajo no le fueron pagadas las horas extras ni la bonificación por día feriado.
5. Que el último salario devengado fue la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,oo) diarios.
6. Por las razones expuestas procede a demandar para obtener el pago de lo que considera se le adeuda, por concepto de sus prestaciones sociales así como también por el pago de las horas extras laboradas y no cobradas además de la diferencia del pago por concepto de los días feriados laborados, que en conjunto asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.757.214,90), discriminados de la siguiente manera:
a. CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,oo) por concepto del preaviso omitido por el patrono, a razón de 60 días de salario.
b. DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 270.000,oo) por concepto de prestación de antigüedad a razón de 90 días de salario.
c. DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 255.000,oo) por concepto de bono de transferencia, a razón de 60 días de salario los dos primeros años de servicio y 25 días de salario el tercer año, calculados sobre la base del salario devengado con anterioridad, es decir, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,oo) diarios.
d. CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,oo), por concepto de Utilidades a razón de 60 días de salario, conforme lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.
e. DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 250.711,50) por concepto de 390 horas extras trabajadas durante 1994; UN MILLON DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 1.002.846,oo) por concepto de 1560 horas extras trabajadas durante 1995; UN MILLON DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 1.002.846,oo) por concepto de 1560 horas extras trabajadas durante 1996; y NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 902.561,40) por concepto de 1170 horas extras trabajadas durante 1997.
f. CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 56.250,oo) a que asciende la diferencia del salario por concepto de 15 días feriados laborados en 1994; CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,oo) a que asciende la diferencia del salario por concepto de 120 días feriados laborados en 1995 y 1996; y DOSCIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 207.000,oo) a que asciende la diferencia del salario por concepto de 46 días feriados laborados en 1997.
7. Manifiesta que la empresa demandada le pagó la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 450.750,oo) como adelanto de prestaciones por lo que se le adeudan CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.306.464,90) suma a la que asciende la presente demanda.
SEGUNDO: En el acto de la litis contestación, el abogado EMILIO ECHEVERRIA, actuando en nombre y representación de la empresa RESTAURANTE EL CLUB DE LA CARNE A. P., C. A., en términos generales alegó lo siguiente:
1. Admitió que el trabajador prestara servicios para su mandante desde el 26 de septiembre de 1994 hasta el 27 de septiembre de 1997, es decir 3 años.
2. Admite que el sueldo devengado por el trabajador durante el año 1994, 1995 y 1996 era de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,oo), y de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,oo) al momento del despido.
3. Niega, rechaza y contradice que el horario del trabajador fuese el aludido y que en consecuencia trabajase una jornada de trece (13) horas.
4. Niega, rechaza y contradice que el trabajador laborase para su representada cinco (5) horas extraordinarias nocturnas, y en consecuencia que le deba monto alguno por ese concepto.
5. Manifiesta que el trabajador tenía un horario compartido de 12 del mediodía a 2:30 de la tarde y de 7 de la noche a 12 de la noche, lo que equivale a siete horas y media (7 ½).
6. Niega, rechaza y contradice que el despido fuese injustificado, como alega el demandante. Manifiesta en ese sentido que se le despidió por causa justa, toda vez que peleo con cuchillo con otro empleado del lugar de trabajo, lo que está tipificado en el literal a), b), e i) (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, como falta de probidad, vías de hecho y falta grave a las obligaciones que le impone su trabajo.
7. Niega, rechaza y contradice que su representada deba cantidad alguna por concepto de PREAVISO.
8. Niega, rechaza y contradice que su representada deba al trabajador cantidad alguna por concepto de antigüedad.
9. Niega, rechaza y contradice que su representada deba al trabajador cantidad alguna por concepto de bono de transferencia, en primer lugar porque no le adeuda nada, y en segundo lugar porque el cálculo está mal hecho y contraría el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.
10. Niega, rechaza y contradice que su representada deba cantidad alguna por concepto de utilidades, y mucho menos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.
11. Niega, rechaza y contradice que el demandante trabajase para su representada durante 5 horas extraordinarias nocturnas cada día en el año 1994, es decir 390 horas, por lo que niega adeudarle nada por horas extras que no trabajó.
12. Niega, rechaza y contradice que el demandante trabajase para su representada durante 5 horas extraordinarias nocturnas cada día en el año 1995, es decir 1560 horas, por lo que niega adeudarle nada por horas extras que no trabajó.
13. Niega, rechaza y contradice que el demandante trabajase para su representada durante 5 horas extraordinarias nocturnas cada día en el año 1996, es decir 1560 horas, por lo que niega adeudarle nada por horas extras que no trabajó.
14. Niega, rechaza y contradice que el demandante trabajase para su representada durante 5 horas extraordinarias nocturnas cada día en el año 1997, es decir 1170 horas, por lo que niega adeudarle nada por horas extras que no trabajó.
15. Niega, rechaza y contradice que durante el año 1994 el trabajador laborara para su representada un total de 15 días feriados, por lo que niega que se le adeude monto alguno por ese concepto.
16. Niega, rechaza y contradice que durante el año 1995 y 1996 el trabajador laborara para su representada un total de 68 días feriados (los describe con detalle), por lo que niega que se le adeude monto alguno por ese concepto.
17. Niega, rechaza y contradice que durante el año 1997 el trabajador laborara para su representada un total de 46 días feriados, por lo que niega que se le adeude monto alguno por ese concepto.
18. Niega que al trabajador le correspondiera la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.757.214,90) por los conceptos enumerados, y que en consecuencia se le adeude en la actualidad CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.306.464,90).
19. Niega, rechaza y contradice que al trabajador le corresponda parte proporcional en base al sueldo señalado por concepto de horas extras nocturnas y bono nocturno por dichas horas, por cuanto nunca las trabajó.
20. Aduce que la demanda y la (sic) aptitud del demandado tiene visos de ilógica toda vez que resulta a su criterio imposible que un trabajador que trabaje 13 horas sólo cobre 7 sin reclamar nada durante 3 años de servicios. Además expresa que como es posible que un trabajador trabaje tantas horas extras si ello no esta permitido por la Ley Orgánica del Trabajo, y además sin que el trabajador hubiere ocurrido a la Inspectoría del Trabajo a denunciar el hecho, máxime cuando no se las pagaban, tal y como también ocurre con los feriados. En tal caso, y a todo evento alega la prescripción de las horas extras y de los días feriados.
TERCERO: Las partes aportaron el siguiente material probatorio:

PRUEBAS DEL DEMANDANTE:
1. Durante el lapso probatorio promovió la testimonial de los ciudadanos RICARDO GARCÍA, LUIS MARINO RANGEL, EUSTORGIO RONDON y JORGE LUIS BERROTERAN, el primero de los cuales no depuso en la oportunidad fijada al efecto. Respecto de las declaraciones dadas por los demás testigos, de sus propios dichos se infiere que los mismos encuadran dentro de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dichos testigos tienen INTERES aunque sea indirecto en las resultas del juicio, toda vez que los mismos tenían incoadas similares demandas contra la empresa RESTAURANTE EL CLUB DE LA CARNE A. P., C. A., para la fecha en que rindieron su testimonio, y en consecuencia sus declaraciones deben ser desechadas de este proceso. ASI SE DECIDE.
2. Promovió igualmente Informes conforme lo preceptuado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la Secretaria del que fuera Tribunal de la causa informara si en el período comprendido entre el 27 de septiembre de 1997 hasta el 7 de octubre del mismo año, inclusive, la empresa demandada participó el despido del demandante, conforme lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicha prueba – a pesar de haber sido admitida y librado el oficio correspondiente – no fue evacuada. Sin embargo, considera este Juzgador que su evacuación resulta inoficiosa, toda vez que la carga de probar dicho hecho le corresponde a la parte demandada. ASI SE DECLARA.
3. Promovió copia al carbón de instrumento privado que cursa al folio 32 del expediente, la cual carece de todo valor probatorio por no estar suscrita por persona alguna, por aplicación en contrario de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.
PRUEBAS DE LA DEMANDADA:
1. Promovió la demandada instrumento privado que originalmente cursaba al folio 35 y que cursa al folio 130 del expediente, contentivo de la liquidación final de contrato de trabajo, suscrita por el demandante, cuya rúbrica fue desconocida por éste conforme las previsiones del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud fue promovida por la demandada la prueba de cotejo del referido instrumento, la cual consistió en experticia grafotécnica practicada por los ciudadanos OTTO GRANADILLO, PABLO GUZMAN y OSWALDO OVALLES, designados al efecto. En el informe presentado por los expertos concluyeron que “…LA FIRMA CUESTIONADA o DUBITADA DESCONOCIDA, producida en el Documento que presenta un membrete: “RESTAURANT EL CLUB DE LA CARNE AP. C. A., CONTRATO FINAL DE TRABAJO”, documento marcado “A”, cursante al folio 35, HA SIDO PRODUCIDA EN EL LUGAR DONDE APARECE, POR LA MISMA PERSONA, QUE BAJO EL NOMBRE DE OCTAVIO CELESTINO PÉREZ GONZÁLEZ, C. I. V-12.511.862, quien firma al final del Libelo de la demanda y en la diligencia de fecha 2-2-98, donde otorga Poder Apud-Acta a sus Abogados, cursante a los folios tres (3) y seis vuelto (6vto.)…”; en tal sentido el instrumento ha quedado judicialmente reconocido y se tiene como suscrito por el demandante. ASI SE DECIDE.
2. Promovió el apoderado de la demandada las testimoniales de los ciudadanos: FRANCISCO RON, JUAN CARLOS SALAS QUINTERO, JAIRO PAZ CHITO, MANUEL PALACIOS y JUAN GABRIEL GOMEZ. Respecto de dichas deposiciones este Tribunal OBSERVA:
a. El Tribunal APRECIA la declaración rendida por el testigo JUAN FRANCISCO RON, ante el Tribunal donde cursaba originariamente la causa en fecha 17 de abril de 1998, toda vez que dicho testigo merece fe de sus dichos en lo que respecta al horario de trabajo, o la circunstancia de que en el Restaurante propiedad de la demandada se cumplen tres horarios rotativos de ocho horas cada uno. Ello se evidencia de la respuesta dada por el testigo a la pregunta SEGUNDA, adminiculada a la respuesta a las REPREGUNTAS PRIMERA, DECIMA SEGUNDA, así como también es conteste en el conocimiento que tiene del horario que cumplía el demandante. No pueden apreciarse los dichos del testigo en lo concerniente a la supuesta pelea en la que participó el demandante, toda vez que ese sentido el testigo es meramente referencial, por no haber estado presente en el momento en que éstos hechos se suscitaron. ASI SE DECLARA. Dicho testigo además rindió declaración ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Charallave, en fecha 15 de abril de 1998, acto que fue dejado sin efecto por auto de fecha 14 de abril del mismo año, que cursa al folio 61 del presente expediente.
b. La declaración del testigo JUAN CARLOS SALAS QUINTERO que tuvo lugar el 17 de abril de 1998 ante el Juzgado de la causa cuya acta corre inserta a los folios 76 y 77 frente, debe ser desechada toda vez que sus dichos se contradicen al manifestar como respuesta a la REPREGUNTA DECIMA TERCERA, que la fecha que recuerda en la que tuvo lugar la pelea en la que supuestamente había participado el demandante fue el 14 o el 21 de septiembre de 1997. Igual contradicción se observa cuando el testigo aduce que el demandante OCTAVIO PEREZ había estado peleando con “otros” (REPREGUNTA QUINTA: Respuesta: “…Nadie estaba peleando con él, él estaba peleando con ellos” - Subrayado y negritas del Tribunal-). Tal afirmación indudablemente alude a la presencia de mas de dos personas, lo cual se corrobora con la respuesta a la REPREGUNTA SEXTA: “…Bueno, con el señor OCTAVIO PEREZ eran tres…” en referencia a los que resultaron detenidos a causa de la supuesta pelea. Por ende, tratándose por lo menos de tres, resulta evidentemente contradictorio que su respuesta a la REPREGUNTA DECIMA CUARTA hubiere sido: “DIGA EL TESTIGO LAS CARACTERISTICAS PERSONALES DE LAS PERSONAS QUE USTED VIO PELEANDO CON EL SEÑOR OCTAVIO PEREZ EN EL CLUB DE LA CARNE A.P.C., C.A.? Contestó: “El que estaba peleando era el señor Octavio Pérez con el lunchero””, (Resaltado del Tribunal) la cual sin lugar a dudas refiere sólo a dos personas involucradas en la supuesta pelea. Como consecuencia de ello SE DESECHA dicha testimonial. ASI SE DECIDE. Dicho testigo además rindió declaración ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Charallave, en fecha 15 de abril de 1998, acto que fue dejado sin efecto por auto de fecha 14 de abril del mismo año, que cursa al folio 61 del presente expediente.
c. La testimonial del ciudadano JAIRO PAZ CHITO, evacuada el 17 de abril e 1998, ante el Juzgado que conocía de la causa, también presenta ambigüedades y contradicciones, que hacen presumir que el testigo no conoce la verdad. Así el testigo afirma que la pelea en la que supuestamente participó el demandante ocurrió entre el 14 y el 21 de septiembre (Respuestas a las repreguntas CUARTA y QUINTA), pero manifiesta no recordar el día exactamente, lo cual, a juicio de este Juzgador resulta incongruente, toda vez que si puede recordar que la ocurrencia de un hecho se produjo en un período corto de tiempo, podría incluso recordar la fecha precisa. Contrario sería si el testigo hubiere afirmado que la pelea tuvo lugar a mediados de septiembre, o que no recordando la fecha exacta hubiere manifestado que ocurrió en el mes de septiembre. La afirmación de que el hecho ocurrió entre el 14 y 21 de septiembre, que coincide exactamente con los dichos del resto de los testigos cuyas declaraciones han sido desechadas, hacen que necesariamente este testimonio deba ser desechado del proceso, como en efecto SE DESECHA. ASI SE DECIDE. Dicho testigo además rindió declaración ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Charallave, en fecha 15 de abril de 1998, acto que fue dejado sin efecto por auto de fecha 14 de abril del mismo año, que cursa al folio 61 del presente expediente.
d. La testimonial del ciudadano JUAN MANUEL GOMEZ, fue evacuada en fecha 03 de abril de 1998 ante el Juzgado que conocía de la causa, y en la misma aparece que el testigo no dice la verdad por lo siguiente: a) En la respuesta a la repregunta DECIMA OCTAVA el testigo manifestó no recordar el nombre del lunchero que había peleado con el demandante. b) Sin embargo, en la respuesta dada a la Repregunta DECIMA NOVENA, manifestó que compartía, junto con el citado lunchero, el mismo espacio de trabajo. Dice el testigo que compartió con el lunchero aproximadamente durante ONCE (11) MESES el espacio de trabajo (Respuesta a la repregunta VIGESIMA PRIMERA), es decir que laboró durante ese tiempo junto a la persona cuyo nombre manifiesta no recuerda habiendo transcurrido un lapso de siete (07) meses aproximadamente, desde que dicha persona no regresó al trabajo hasta la fecha en que rindió declaración, lo cual, a criterio de este Juzgador, resulta inverosímil, si se tiene en cuenta que si recuerda el nombre del demandante. Por tal motivo, dicha testimonial SE DESECHA del proceso. ASI SE DECIDE.
e. La testimonial del ciudadano MANUEL ANTONIO PALACIOS fue evacuada por comisión conferida a este Tribunal, en fecha 07 de abril de 1998, cuya acta corre inserta a los folios 115 y 116. Dicha testimonial también carece de veracidad, toda vez que contiene contradicciones que la hacen inapreciable. Así, el testigo manifiesta en la respuesta a la pregunta CUARTA que presenció una pelea donde intervino el demandante. Similar respuesta dio a la repregunta SEXTA, en la cual se le cuestionó acerca de la hora del día o de la noche en la cual había visto a OCTAVIO CELESTINO PEREZ pelear con otro, manifestando al respecto: “…A eso de las nueve o nueve y media de la noche…”; ello no concuerda con la respuesta que ofreció a la repregunta SEPTIMA, cuando el apoderado del demandante le cuestionó acerca de las características de la persona que vio peleando con éste, a lo que manifestó: “…Ninguna persona estaba peleando con el…”. Dicha incongruencia resulta suficiente para desechar, como en efecto SE DESECHA la declaración del testigo. ASI SE DECIDE.
3. Pidió el representante judicial de la demandada se oficiara a la POLICIA DE MIRANDA, REGIÓN Nº 6, GUATIRE, para que su Director informara acerca de lo reseñado en el Libro de Filiación del día 14 y/o 21 de septiembre de 1997, sobre la riña por la cual fueron solicitados los servicios de dicho Organismo, acaecida en el Restaurante El Club de la Carne, conocido como El Grande, donde supuestamente estuvo involucrado el demandante. Dicha prueba fue admitida y librado el oficio correspondiente, cuya respuesta a la fecha no se ha producido. Por ello, se desestima dicha prueba. ASI SE DECLARA.
CUARTO: Vista la manera en que quedó trabada la litis, este Juzgador pasa a decidir en base a lo alegado y probado, y al efecto pasa a hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERA CONSIDERACION: Fueron admitidos por la parte demandada los siguientes hechos, los cuales no serán objeto de análisis por parte de este sentenciador:
1) Fue admitida la relación de trabajo entre la demandada y el demandante, por lo que se tiene por cierta la misma.
2) Fue reconocido el período en el que se desarrolló la relación laboral, es decir se tiene por cierto que el demandante laboró para la empresa demandada en el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1994 hasta el 27 de septiembre de 1997, y que dicha relación terminó por despido, quedando sólo pendiente por resolver la calificación de dicho despido. ASI SE DEJA ESTABLECIDO.
3) Fue admitido por la representación judicial de la demandada que el demandante laboró como Asador-Parrillero.
4) Igualmente quedó admitido el monto del salario, es decir, fue admitido por la demandada que el último salario del demandante fue la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,oo) diarios, y que anterior a ese, devengó DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,oo) diarios.
SEGUNDA CONSIDERACION: Este Tribunal, respecto de los hechos que fueron controvertidos por la parte demandada, debe tomar en consideración la doctrina y jurisprudencia imperante para la fecha en que se desarrolló el proceso.
En ese sentido hace suyo y acoge el criterio que, respecto de la carga de la prueba, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, cuyo extracto a continuación se transcribe:
“…Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C. A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:
“En fallo de fecha 15 de mayo de 2000, estableció esta Sala Social en cuanto al entendimiento del artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, EL DEMANDADO EN EL PROCESO LABORAL TIENE LA CARGA DE PROBAR TODOS AQUELLOS ALEGATOS NUEVOS QUE LE SIRVAN DE FUNDAMENTO PARA RECHAZAR LAS PRETENSIONES DEL ACTOR.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, ESTARÁ EL ACTOR EXIMIDO DE PROBAR SUS ALEGATOS, en los siguientes casos:
CUANDO EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA EL ACCIONADO ADMITA LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PERSONAL AUN CUANDO EL ACCIONADO NO LA CALIFIQUE COMO RELACIÓN LABORAL. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
CUANDO EL DEMANDADO NO RECHACE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, SE INVERTIRÁ LA CARGA DE LA PRUEBA EN LO QUE SE REFIERE A TODOS LOS RESTANTES ALEGATOS CONTENIDOS EN EL LIBELO QUE TENGAN CONEXIÓN CON LA RELACIÓN LABORAL, POR LO TANTO ES EL DEMANDADO QUIEN DEBERÁ PROBAR, Y ES EN DEFINITIVA QUIEN TIENE EN SU PODER LAS PRUEBAS IDÓNEAS SOBRE EL SALARIO QUE PERCIBÍA EL TRABAJADOR, EL TIEMPO DE SERVICIO, SI LE FUERON PAGADAS LAS VACACIONES, UTILIDADES, ETC… (Omissis)… A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales…” (Subrayado, negritas y resaltado del Tribunal)

En el caso que nos ocupa es menester precisar lo siguiente:
La parte demandada negó, entre otras cosas, la calificación dada por el trabajador al despido del que fue objeto. En tal sentido aduce que el despido fue por justa causa, toda vez que al trabajador se le despidió por pelear con un cuchillo con otro empleado, conducta que – a su criterio - encuadra en las causales de despido contenidas en los literales “a”, “b” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dicho hecho trata de probarlo mediante la prueba de testigos. Sin embargo, el único testigo cuya declaración fue estimada por este Juzgador, ciudadano JUAN FRANCISCO RON, no presenció los supuestos hechos por los que se despidió al trabajador, amén que, la prueba fundamental de que un despido fue justificado es la correspondiente participación del mismo ante el Juez del Trabajo, la cual no fue aportada en este proceso por la parte accionada, debiendo por tanto aplicarse la consecuencia jurídica contenida en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber:
“…Cuando el patrono despida a uno (1) o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Estabilidad Laboral, de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, y DE NO HACERLO SE LE TENDRÁ POR CONFESO EN EL RECONOCIMIENTO DE QUE EL DESPIDO LO HIZO SIN JUSTA CAUSA…” (Resaltado del Tribunal).
Por lo precedentemente expuesto es forzoso declarar que la parte demandada ha quedado confesa en el reconocimiento de que el despido del trabajador lo fue sin justa causa. ASI SE DECIDE.
TERCERA CONSIDERACION: Respecto a la jornada de trabajo, la parte demandada niega que el trabajador hubiere laborado en el horario comprendido entre las 12 del mediodía y la 1 de la mañana, es decir un total de 5 horas extraordinarias nocturnas.
Como contraposición a dicho alegato, manifiesta que el trabajador despedido laboraba en un horario compartido desde las 12 del mediodía hasta las 2:30 de la tarde y desde las 7 de la noche hasta las 12 de la medianoche, para un total de siete horas y media diarias.
Ahora bien, el testigo JUAN FRANCISCO RON, cuyos dichos que fueron apreciados respecto de la carga horaria de los empleados de la demandada, manifestó en forma precisa que en el Restaurante El Club de la Carne, A. P., C. A. se laboraba en tres turnos rotativos, incluyendo un turno compartido, que se compadece con los alegatos de la representación de la demandada, así como también que el demandante laboraba – al menos para la fecha del despido – en el referido turno compartido.
En consecuencia, no habiendo en autos ningún elemento que pueda desvirtuar ni invalidar el dicho del testigo, se tiene por cierto que la jornada de trabajo que cumplía el demandante era el turno compartido desde las 12 del mediodía hasta las 2:30 de la tarde y desde las 7 de la noche hasta las 12 de la medianoche. ASI SE DECLARA.
CUARTA CONSIDERACION: Aún cuando la parte demandada negó la carga horaria aducida por el demandante, la parte actora ha procedido a la reclamación de la diferencia habida entre el salario cobrado por concepto de los días feriados laborados y la bonificación que aduce legalmente le correspondía por haber laborado en esos días.
La demandada niega que el trabajador hubiere laborado día feriado alguno, por lo que – conforme los criterios doctrinarios y jurisprudenciales de nuestro más Alto Tribunal – la carga de la prueba respecto de dicho hecho, correspondía al trabajador, toda vez que el rechazo de que el mismo sea cierto, por no haber ocurrido, lo convierte en un hecho negativo absoluto.
Así pues, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, se dejó claramente establecido lo que a continuación se transcribe:
“…Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera cómo el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo lógicamente deberá probarlo, por ejemplo, si argumenta como defensa en la contestación “que no es cierto que le adeude al trabajador los conceptos por horas extras en virtud de que tales conceptos fueron debidamente cancelados en su oportunidad”, es evidente que corresponderá al demandado probar el hecho nuevo extintivo de su obligación, como lo es, el haber pagado los conceptos por horas extras o días feriados, según sea el caso. Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca los generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo convertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos… (Omissis)… de acuerdo a cómo la demandada fundamente su rechazo contra la pretensión del actor en cuanto a las horas extras y días feriados laborados, estos hechos controvertidos se convierten en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y en espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien los niega, por lo que corresponde, como se expresó anteriormente, a la parte que los alegó, en este caso al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los hechos en cuestión…”
De lo transcrito se infiere que, habiendo la representación de la parte demandada alegado que no le adeuda nada al trabajador por concepto de días feriados, por cuanto éste no trabajó días feriados para su representada, le correspondía al demandante traer la prueba de dicha circunstancia.
Como quiera que el demandante no demostró haber laborado días feriados, ni cursa en autos elemento alguno que, conforme al principio de la comunidad de la prueba, pueda ser apreciado a favor del demandante para aseverar la ocurrencia del hecho aducido, resulta forzoso para este Juzgador declarar IMPROCEDENTE lo reclamado por éste concepto, como en efecto ASI SE DECLARA.
QUINTA CONSIDERACION: La misma suerte debe correr la reclamación de horas extras nocturnas, pues, habiendo similar rechazo, correspondía al demandante la carga de su comprobación.
No trajo el demandante ningún medio que sirva para demostrar haber laborado horas extras nocturnos, y menos habiendo sido demostrado – como quedó establecido - que su jornada de trabajo constaba de siete horas y media diarias.
Tampoco consigue este Juzgador en autos elemento alguno del cual derivar dicha circunstancia. Por consiguiente debe ser desestimada la reclamación del actor respecto del pago de horas extras nocturnas, como en efecto ASI SE DECLARA.
SEXTA CONSIDERACION: Reclama el demandante el pago de 60 días de salario que le corresponden por concepto del preaviso omitido por la demandada.
Del instrumento “LIQUIDACION FINAL DE CONTRATO DE TRABAJO”, cuya validez quedó suficientemente reconocida en forma judicial, se evidencia que efectivamente al trabajador no se le pagó monto alguno por dicho concepto.
Así, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, el aviso previsto en el artículo 104 del mismo texto legal puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente, ello si el despido considera el patrono lo fue por causa justificada.
Si no fuere así, como el caso que nos ocupa, corresponde al patrono pagar la indemnización sustitutiva del preaviso a la que se contrae el artículo 125 eiusdem.
Así, de acuerdo al referido artículo, efectivamente corresponden al trabajador 60 días de salario, por dicho concepto, los cuales, calculados sobre la base del último salario devengado y reconocido, arroja como resultado que al trabajador se le adeuda por este concepto la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,oo). ASI SE DECIDE.
SEPTIMA CONSIDERACION: Por lo que respecta a lo reclamado por concepto de antigüedad, observa este Juzgador que el trabajador recibió, en la liquidación del contrato de trabajo el equivalente a 90 días de su último salario, por el período comprendido desde el comienzo de la relación de trabajo hasta el 16 de junio de 1997; adicionalmente recibió por concepto de antigüedad, calculada conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 15 días del último salario.
Por consiguiente, al demandante le fue pagado, por concepto de la prestación de Antigüedad, un monto superior al que aduce le correspondía, y por ello la reclamación por este concepto debe ser desestimada, como en efecto ASI SE DECIDE.
OCTAVA CONSIDERACION: Reclama el actor un total de 85 días de salario calculados a razón de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,oo) diarios, por concepto de bono de transferencia, suma que niega la parte demandada adeudar.
De la Liquidación del contrato de trabajo tantas veces mencionada, se evidencia que al actor le fue pagada, por dicho concepto una suma equivalente a 90 días de salario calculados a razón de la suma diaria en referencia, lo cual a todas luces excede de la cantidad reclamada e indefectiblemente hace que dicho pedimento sea desestimado, como en efecto ASI SE DECIDE.
NOVENA CONSIDERACION: En lo concerniente a la reclamación por concepto de utilidades, el actor manifiesta que le corresponde por ese concepto una suma equivalente a 60 días del último salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, la parte demandada aduce que no adeuda dicho monto y menos aún por aplicación de la norma en comento. Dicho rechazo no fue debidamente fundamentado – en atención a la previsión contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, norma procesal aplicable a la fecha de la contestación,- y por ende debe tenerse como cierto que el demandado por concepto de utilidades recibía el límite máximo establecido en la norma invocada.
Sin embargo, como quiera que la terminación de la relación de trabajo ocurrió antes del cierre del ejercicio correspondiente al año 1997, al trabajador le corresponde percibir sólo la parte correspondiente a los 9 meses servidos durante ese período.
De una operación aritmética simple, se obtiene que dicha parte proporcional equivale a 45 días de salario, lo que en definitiva suma la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,oo) que es inferior al monto recibido por dicho concepto, por lo que se le adeuda una diferencia de CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 101.250,oo). ASI SE DECLARA.
DECIMA CONSIDERACION: Como consecuencia de lo anterior debe concluir este Juzgador que el demandante resulta acreedor de la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 281.250,oo), por concepto de diferencia de las prestaciones sociales, sólo en lo que respecta a los rubros de preaviso y utilidades fraccionadas. Ello conlleva a declarar que la acción intentada es evidentemente procedente en forma parcial, y así será declarado en la parte dispositiva de este fallo. ASI SE DEJA ESTABLECIDO.
UNDÉCIMA CONSIDERACION: Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acogido igualmente por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, que la indexación monetaria está relacionada con el orden público social en los juicios laborales que tienen por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores.
Asimismo, ha sido criterio de dicha Sala de Casación Civil, en cuanto a la oportunidad en que debe solicitarse la indexación judicial, el que en todas las causas donde se ventilan derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado necesariamente por el actor en el libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad; mientras que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público, como son las causas laborales y de familia, el sentenciador podrá acordar dicho ajuste de oficio aún cuando no haya sido solicitado por el actor en su libelo de demanda.
Pues, bien, considera este Juzgador que en este caso – debido al tiempo transcurrido desde su inicio – es necesario acordar, tal y como fue solicitado por el demandante, el ajuste por inflación de los montos reclamados a los que efectivamente se hizo acreedor, desde la fecha en que se hizo exigible el pago de las prestaciones sociales, hasta el día en que la presente decisión quede definitivamente firme, para lo cual se ordenará lo conducente en la parte dispositiva del fallo. ASI SE DECIDE.

-III-
PARTE DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara OCTAVIO CELESTINO PEREZ GONZALEZ contra RESTAURANTE EL CLUB DE LA CARNE A. P., C. A., todos plenamente identificados en autos, y en consecuencia condena a la demandada a pagar al demandante las siguientes cantidades:
PRIMERO: CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,oo) por concepto de la indemnización sustitutiva del PREAVISO, conforme las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 60 días de salario.
SEGUNDO: La cantidad de CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 101.250,oo) por concepto de la diferencia de las Utilidades Fraccionadas correspondientes al trabajador a tenor de lo preceptuado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.
TERCERO: La cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo que será realizada por un solo perito que designará el Tribunal, por concepto de aplicar a la cantidad indicada en los particulares anteriores, la INDEXACION O CORRECCION MONETARIA de acuerdo a los índices de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 27 de septiembre de 1997, hasta el día en que la presente decisión haya quedado definitivamente firme.
CUARTO: Por aplicación en contrario de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y en atención a la naturaleza del fallo NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.
QUINTO: Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de los lapsos de Ley, se ordena la notificación de las partes conforme las previsiones de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no comenzarán a computarse los lapsos para la interposición de los recursos a los que hubiere lugar.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISION EN EL COPIADOR DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Guatire a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
EL JUEZ,

ALBERTO JOSE FREITES DEFFIT.

LA SECRETARIA,

ROSANA SANCHEZ MONTIEL.
En la misma fecha y como fue ordenado se publicó y registró la anterior decisión siendo las 10:00 de la mañana.
LA SECRETARIA,

ROSANA SANCHEZ MONTIEL.
EXP. 317-02.
AJFD/RSM.