REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 20 OCTUBRE DE 2005 195° y 146° CAUSA N° 3927-05 IMPUTADO: ADAB VILLA ALFREDO JAVIER MOTIVO: APELACION POR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD. JUEZ PONENTE: Dr. NICOL CATALANO CAMPISI Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARY TORO DEL ROSARIO, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 08 de septiembre de 2004, subsanada en fecha 21 de septiembre del mismo año por haberse dictado dos decisiones sobre el mismo asunto, la primera el 07 de septiembre de 2004, siendo la correcta la dictada el día 08 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acuerda Revisar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano ADAB VILLA ALFREDO JAVIER, procediendo a Revocarla y a sustituirla por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 25 de abril de 2005, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3927-05, siendo designado como ponente el Juez JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS, al cual le fue acordado traslado de esta Corte, por lo cual procede a avocarse en esta misma fecha a la presente causa, el Juez Dr. NICOL CATALANO CAMPISI, quien suscribe el presente fallo con tal carácter. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE: a.- En fecha 18 de febrero de 2004 (folio 22), consta Acta Policial suscrita por el funcionario Detective MACHYS RODRIGO, en la cual deja constancia, que: “Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, el día en curso, encontrándome en la sede de este despacho, se presentó una ciudadana que se identifico como: ROSENDO DIAZ, ODELIS DE LA CRUZ en compañía de una niña que se identifico como : LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ, de 07 años de edad, sobrina de la primera mencionada, manifestando que la niña en cuestión fue víctima de su padrastro identificado como ABAD ALFREDO, el cual trato de abusar de la misma introduciéndole presuntamente el dedo en sus partes intimas, y que el mismo se encontraba en su residencia ubicado en el sector las Terrazas de Cúa, Manzana S, casa #24, y que vestía franela blanca y bermudas estampada, por lo que procedimos a verificar la veracidad de la información, trasladándome a bordo de la unidad 402, en compañía del agente Medina José, a la dirección antes indicada, una vez en la misma avistamos adyacente a la vivienda a un ciudadano con las mismas características el cual al notar nuestra presencia opto una conducta nerviosa y evasiva por lo que le di la voz de alto, siendo acatada por este, por lo que le efectúe el respectivo cacheo de rigor amparado en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún material de interés criminalístico, de igual forma fue verificado por el sistema de investigación, arrojando como resultado que se encuentra requerido por la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Llanito por uno de los delitos contra las personas (Homicidio Intencional) según Expediente F-956-061 de fecha 30-07-01, por lo que procedimos a trasladarlo a la sede de nuestro despacho…” b. En fecha 18 de febrero de 2004 (folio 23), consta Acta de Entrevista, suscrita por el funcionario Detective MACHYS RODRIGO, en la cual expone la niña LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ: “Yo me había bañado y me metí para el cuarto, me estaba poniendo la ropa, entonces se metió Alfredo y me sentó en la cama, el me abría las piernas y yo las cerraba, el me volvía a abrir las piernas y yo las cerraba y lo empujaba, entonces el me agarro duro con una mano y comenzó a meterme el dedo en la totona, a mi me dolía, después me agarraba la mano y me jalaba para que le agarrara la broma esa y me apretaba para que yo se lo tocara, después mi tía toco la puerta y el se paro, pero no abría, y no me dejaba salir para que yo abriera, mi tía seguía tocando, en eso el se metió corriendo para el cuarto de mi mama, y yo salí a abrir la puerta y el se metió para el baño y le dije a mi tía la broma de Alfredo…” c. En fecha 18 de febrero de 2004 (folio 24), consta Acta de Entrevista a la ciudadana ROSENDO DIAZ ODELIS DE LA CRUZ, en la cual expone: “ Yo venia llegando a la casa, luego de trabajar, entonces noto algo extraño ya que la casa estaba toda cerrada, cosa que demasiado raro es, entonces comencé a tocar la puerta en eso abrí la ventana y me asome, y veo salir Alfredo de cuarto de la niña, todo sudado, y la niña salió después y me abrió la puerta, el bicho ese agarro para el baño, a que no se, en ese momento me paso todo por la cabeza ya que la niña estaba asustada y comenzó a llorar, entonces agarre a la otra niña y salimos hacia fuera y de tanto darle a la niña me dijo que el bicho le estaba haciendo cosas a su parte…” d. En fecha 20 de febrero de 2004 (folio 31 al 34), consta Acta de Audiencia Oral realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida en contra del imputado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, en la cual entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento: “Acuerda Primero: Continuar la presente investigación por los trámites del procedimiento ordinario todo de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 283 ejusdem. Segundo: Decreta al ciudadano ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, la medida de Privación preventiva Judicial de Libertad conforme a los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, y que no esta evidentemente prescrita, al igual que existen elementos de convicción para considerar al ciudadano aprehendido, como presunto autor precalificado por la representación Fiscal, igualmente considera este Tribunal que existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en relación con el artículo 251 ordinal 5° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 último aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. e. En fecha 19 de marzo de 2004 (folio 40 al 43), presenta el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público escrito de Acusación en contra del imputado ADAB VILLA ALFREDO JAVIER, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy. f. En fecha 20 de febrero de 2004 (folio 60), consta examen Médico Forense realizado a la niña LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ. g. En fecha 08 de junio de 2004 (folio 80 al 84), consta acta de la realización de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del acusado ADAB VILLA ALFREDO JAVIER, en la que se dictamina: “…a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, examinada la acusación hecha por la ciudadana Fiscal, así como de las actuaciones y evidencias presentadas producto de la investigación, como de los alegatos presentados por el defensor, admite totalmente la acusación presentada en contra del ciudadano ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, por la presunta comisión del Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezado y segundo aparte en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en relación a las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público considera que las mismas son legales, lícitas y pertinentes para ser presentadas en el juicio, en tal sentido se admiten en su totalidad; en relación a la medida de Privación de Libertad que pesa sobre el Acusado este Tribunal considera que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión en consecuencia se mantiene y se ratifica Medida de Privación de Libertad; en consecuencia admitida totalmente la acusación y las pruebas por considerarlas legales, lícitas y pertinentes para ser presentadas en el Juicio, Se acuerda y ordena la apertura a juicio dentro de los lapsos legales…” h. En fecha 21 de septiembre de 2004 (folio 130 al 144), consta auto emanado del Tribunal de la causa, en la cual realiza la siguiente aclaratoria: “ Revisadas como han sido las presentes actuaciones, se advierte en la misma que por indicaciones erróneas realizada por la implementadora del Sistema Iuris 2000, en cuanto al procedimiento a seguir en el mismo, en los supuestos relacionados con las decisiones dictadas en el presente asunto de fechas: siete (07) de septiembre de 2004 y ocho (08) de septiembre de 2004…en tal sentido, siendo lo correcto que la Decisión de fecha 8 de septiembre de 2004, debe ser publicada, diarizada y notificada a las partes formalmente de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanadas como han sido los errores materiales incurridos, siendo en consecuencia, el contenido de las decisiones de fechas 07 de septiembre de 2004 la cual fue objeto de subsanación por medio de la decisión dictada en fecha 08 de septiembre de 2004 y a las cuales se hace referencia ut supra incluida la que se encuentra en el sistema Word…” i. En fecha 25 de abril de 2005, esta Corte de Apelaciones recibe el presente expediente, asignándole como N° 3927-05; en fecha 28 de abril del presente año remite la presente causa, según oficio N° 404 al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Pena, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que subsane lo solicitado; remitiéndolo dicho Tribunal de la causa según oficio N° 904-05, en fecha 03 de octubre de 2005. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 08 de septiembre de 2004 (folio 104 al 108), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, dictó decisión en la cual entre otras cosas señaló: “Revisada como han sido las actuaciones del presente asunto seguido en contra del acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal antes de decidir observa: FUNDAMENTACION DE DERECHO: Ahora bien la anterior revisión de las actas que conforman la presente causa, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal…Es por ello que quien aquí decide, en cumplimiento del deber que les impone la norma de “EXAMINAR LAS MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD”, a los fines de constatar la necesidad de su mantenimiento, pudiendo sustituirla cuando lo considere prudente por otras menos gravosas, ahora bien, por cuanto se evidencia en la causa que los acusados (sic) han permanecido detenido desde el 20 de febrero de 2004, siendo RATIFICADA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano: ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, anteriormente identificado, precavido del propósito perseguido a aplicar en los casos en que sea provénte la Privación de Libertad, entendiéndose como tal solo en función estricta de las necesidades del proceso y del afianzamiento de la justicia, es decir, que frente a esos discutibles e inalienables derechos del imputado, como todo ser humano...estando justificada que la LIBERTAD ES LA REGLA o el Principio del Proceso Penal, y por consiguiente se prohibe el decreto apriorístico de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. SIENDO LA PRIVACION DE LIBERTAD UNA MEDIDA CAUTELAR QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LA FINALIDAD DEL PROCESO, Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal de allí que de las normas transcritas se deriva el PRINCIPIO DE LIBERTAD y de la misma se evidencia que la medida de prisión provisional no solamente tiene carácter excepcional, sino que además no puede exceder el tiempo razonable de duración del proceso penal, con lo cual se exige que la persona sea detenida sea juzgada en un tiempo prudencial, de donde deviene la aplicación de otros principios de gran importancia tales como el principio de inocencia, el principio de inmediatez con el objetivo de garantizar una JUSTICIA EFICAZ Y EFECTIVA, principio de celeridad procesal, siendo necesario que a tales efectos el juzgador tenga en cuenta también los principios de Proporcionalidad y Racionalidad, ya que tal como se observa en la respectiva causa al folio 41, donde cursa Informe Médico Forense, practicado a la menor de siete (07) años de edad, ROJAS GONZALEZ LEYDIMAR DEL VALLE…arrojo el siguiente examen…Conclusión DESFLORACION NEGATIVA, lo que evidencia que al existir una DEESFLORACION NEGATIVA, no hay violación de ningún tipo, encuadrando los hechos en lo previsto en el artículo 259 en su Encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, finalmente la correspondencia entre las necesidades de la justicia y las circunstancias del caso en particular que se trate, reflejando en esta decisión los Principios atinentes a que la Privación de Libertad del acusado es la excepción, y la libertad es la regla, así como el que corresponde a la presunción de inocencia, ya suficientemente explanados en el texto de la presente Decisión, es por ello que quien aquí le toca decidir considera que han cambiado y variado a su juicio, las condiciones y circunstancias que hicieron procedente y necesaria la imposición de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada por el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Extensión, que considero que existía un delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 en relación con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 20-02-04, la cual fue ratificada en fecha posterior por ese mismo tribunal; que revisado como ha sido la presente causa se evidencia en la misma que no existe tal delito y que ante unos resultados de una DESFLORACION NEGATIVA, no nos queda otra salida que encuadrar los hechos punibles en las estipulaciones del artículo 259 en su encabezamiento ejusdem, siendo según criterio de este juzgador con vista a la aplicación y ponderación de los principios señalados en el texto de la presente Decisión, y en tal virtud se decide REVISAR la misma, y su RATIFICACION y DECIDE sustituirlas por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- La presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito y Sede, cada ocho (08) días hasta la culminación de los hechos; 2.- La prohibición de salir del país y de la jurisdicción del Tribunal, sin previa autorización del mismo y 3.- La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad; mediante deposito en dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales; consistente en la presentación de Dos o mas fiadores que en su conjunto devenguen un sueldo de OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS AL VALOR ACTUAL, los cuales deberán ser de reconocida seriedad e idoneidad y reunir los demás requisitos exigidos por el Tribunal a tales fines, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos: 256, 257, 258, 260, 261, 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, administrando Justicia en nombre de le República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: PRIMERO: SE REVISA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta por el Tribunal Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Extensión, en fecha 20 de febrero de 2004, el acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA y su REVOCATORIA y SUSTITUCION por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, con vista y apreciación de las circunstancias y vicisitudes relacionadas con el hecho imputado al acusado encuadrando los hechos para otorgar la medida en lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Se acuerda igualmente imponerle al acusado las obligaciones inherentes a cada acusado (sic), a lo cual deberá obligarse en acta firmada por ante el Tribunal, por ser ellas obligaciones inherentes a todo imputado y las cuales consisten en lo siguiente: 1.- A no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de las que este fije; 2.- A presentarse periódicamente cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal hasta tanto se lleve a efecto el Juicio Oral y Público y 3.- La presentación de Dos (02) o más Fiadores que en su conjunto devenguen un sueldo de OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS AL VALOR ACTUAL y Público en la presente causa, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos: 256, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal”. DE LA ACCION RECURSIVA En fecha 21 de septiembre de 2004 (folio 02 al 14), la Profesional del Derecho MARY TORO DEL ROSARIO, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público, procedió a presentar recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal de la causa de fecha 08 de septiembre de 2004, en los siguientes términos: “…ante ustedes con el debido respeto ocurro, por encontrarme dentro del tiempo hábil, para interponer el RECURSO DE APELACIÓN, conforme lo preceptuan los artículos 448 en concordancia con lo establecido en los numerales 4° y 5° del 447; en contra de la decisión dictada por el Tribunal de marras, en fecha 08-09-04, en la cual se acordó modificar la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, incurso en el delito de Abuso Sexual a Niños, conforme lo establece el artículo 259 en su encabezamiento y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y en su lugar le impone al imputado las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 literales 3°, 4° y 8° ibidem… DE LOS HECHOS: De la decisión que se recurre se aprecia que la Jueza Primero de Juicio, tomo en consideración los elementos siguientes: 1.- Que en fecha 19-04-04, el Fiscal Décimo cuarto del Ministerio Público, consigno escrito de Acusación contra el imputado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previstos y sancionados tanto en su encabezamiento como en ele segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el 217 ejusdem, celebrándose la Audiencia Preliminar el día 08-06-04… 2.- No obstante, la Jueza Primero de Juicio…deja como inquebrantable que revisa la medida cautelar de libertad, impuesta por el Tribunal Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Extensión, en fecha 20-02-04; contradiciéndose nuevamente en lo que afirma, confundiendo una Instancia Jurisdiccional con otra, pues, asevera que tanto el Tribunal Primero de Control, profirió tal decisión reflejando falta de conexidad con lo que pretende fundamentar en su fallo, lo que se traduce en manifiesta ilogicidad; no obstante dadas las vicisitudes relacionadas con el hecho imputado, los encuadra en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para otorgarle tal medida. 3.- La Jueza de marras fundamenta su decisión en los artículos 263 y 264 de la ley ut supra, y esgrime que es por ello que decide examinar las medidas cautelares privativas de libertad; a los fines de constatar la necesidad de su mantenimiento, por cuanto evidencia que los acusados han permanecidos (sic) detenido desde el día 20 de febrero de 2004 y ratificada por el ut supra Tribunal, dado a que la LIBERTAD ES LA REGLA o el Principio del Proceso Penal, prohibiéndose el decreto apriorístico de privación de libertad, tal como lo establece el artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y no puede excederse el tiempo razonable de duración del proceso penal…A la luz de lo cual, quien suscribe considera que dado el examen de la medida Privativa de Libertad que pesaba en contra del acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, que le fuera dictada en data 20-02-04 por el Tribunal de marras, solo han transcurrido siete meses, lo que nos hace demostrar que no han transcurrido el lapso de dos años que consagra el primer aparte del artículo 244 de la Ley adjetiva, aunado a que no se encuentra demostrado que las circunstancias que en principio sustentaron tal resolución, hubieran cambiado hasta los momentos; tanto es así ciudadanos Magistrados; que el prenombrado acusado, al momento de ser aprehendido y verificado por el sistema SIPOL, esta solicitado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Llanito, con sede en Caracas, expediente N° F-956061 por el delito de Homicidio Intencional, de data 30-07-01; cuya averiguación penal fue incoada por el Fiscal 35° del Área Metropolitana de Caracas. Por ello, es quien suscribe, no concibe ni tiene claro, cuáles fueron esos elementos que la Jueza Primero de Juicio, apreció, valoró y reputo para sostener que los acontecimientos según su criterio habían cambiado; pues no consta en autos ningún soporte, misiva o solicitud de quien funge como defensor del acusado, que estipule sobre tales argumentos; sosteniéndose más bien, vigentes los supuestos fácticos de convicción que sustento el Juez Primero de Control, para imponerle tal medida; como lo es que aludido acusado posee conducta predelictual acreditada en autos, amen de los otros elementos de convicción que fueron concurrente para el prenombrado Juez Primero de Control, le decretara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y no considerara las medidas cautelares sustitutivas de libertad, que emergen del contexto de los artículos 253 y 256 ibidem. 3 (sic).- De la decisión que se recurre, la Jueza Primero de Juicio, esboza que considero los Principios de Proporcionalidad y Racionalidad, dado observo en el Informe Médico Forense, practicado a la niña de siete (07) años de edad ROJAS GONZALEZ LEYDIMAR DEL VALLE, cuyo resultado arrojo DESFLORACION NEGATIVA, y le permite patentizar que al existir una DESFLORACION NEGATIVA, no hay violación de ningún tipo y por consiguiente, encuadra los hechos en lo previsto en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En derivación de lo cual decide discurrir que han cambiado y variado a su juicio, las condiciones y circunstancias que hicieron procedente y necesaria la imposición de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que dictara el referido Tribunal Primero de Control, el cual había considerado que existía el delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el encabezamiento y Segundo Aparte del artículo 259 en relación con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…y por tal virtud, decide REVISARLA Y SUSTITUIRLA para imponerle al acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 ordinales: 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal…La novísima norma in comento, llena un vacío legal que existe en el Código Penal Vigente, para subsumir las situaciones de abusos sexuales, donde sin llegar al acto carnal, es decir, el coito con violencia o no, se atenta contra la integridad física, moral y psicológica de los niños que ante cualquier forma de abuso sexual son afectados debido a su condición de minoridad, escaso desarrollo, no comprensión de los que les esta ocurriendo, con la posibilidad incluso de afirmarles conductas negativas para su normal futuro; estipulando incluso una agravante especifica que es la sanción adicional que se le impone al sujeto activo del hecho cuando quien comete el delito ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, tal y como esta demostrado en el caso que nos ocupa, pues, el acusado de autos fungía como el padrastro de la aludida víctima ya que mantenía una relación con la madre de la misma y estableciendo todo el grupo familiar su convivencia en el domicilio que ostentaban antes de que acaecieran los hechos. 5.- De la revisión efectuada el día 20-02-04, a las actas que conforman el presente asunto, quien suscribe evidencio lo siguiente: - Que en data 25-06-04 la Jueza Primero de Juicio recibe el asunto, se declara competente para conocer y fija el acto de sorteo para el 02-07-04. - Que en data 07-09-04, la Jueza Primero de Juicio, emite decisión en los siguientes términos… En otro orden de ideas, Ciudadanos Magistrados, no concibo, el pro que en el presente asunto N° MP21-P-2004-000495, la jueza Primero de Juicio ARLENIS ESCALANTE, profirió dos decisiones una en fecha 07-09-04 y la otra en fecha 08-09-04, librando las respectivas notificaciones a las partes, en las que nos hace saber que con que fundamento a la decisión que pronunció el 08-09-04 fue que acordó sustituirle las medidas al supra acusado; pues, si efectivamente la decisión es de fecha 08-09-04, porque aparecen en los autos la decisión de fecha 07-09-04…y como ustedes podrán apreciar de las dos decisiones transcritas, en particular la de fecha 08-09-04, no se evidencia que esta haya dimanado porque la Jueza previno de que había que hacerle una corrección porque hubiera omitido alguna inclusión a la que recayó en data 07-09-04; vulnerando con tal proceder y actuar lo que la misma norma le prohibe forjar… El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal establecen…De la decisión que se recurre, se aprecia que el Juez Primero de Juicio, no valoro el contenido de las normas in comento; pues, no hay que olvidar que la víctima del presunto hecho punible es un adolescente y tal como lo consagra el ordenamiento jurídico el interés superior en su condición de adolescente debe prevalecer frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos…el juez de la recurrida no discurrió en los derechos de la víctima de autos que por imperio de la ley debe patentizar; quebrantando lo que la misma norma del artículo 118 le establece, que es garantizar a las víctimas de un presunto hecho punible la vigencia de sus resultas procesales para que el daño sea reparado; función esta que con la decisión proferida no se le asegura en el presente proceso incoado. Los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal consagran…Del fallo que se recurre, podemos evidencia que el Juez Primero de Juicio, no tomo miramiento alguno al contenido de las normas ut supra de cuyo contenido se deduce cuáles son las circunstancias que deben tomarse al momento de decidir acerca del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad; dado que la Jueza de la recurrida no aprecio el tipo penal que podría llegar a imponersele a pesar del delito que se le atribuye al acusado de marras, tampoco valoró la magnitud del daño causado que tal y como lo manifestó la víctima de autos, fue objeto de abuso sexual y manipulación en la parte del introito vaginal por el acusado quien es su padrastro, menos aún, llego a estimar la presunción de peligro de fuga intrínseca de los hechos punibles con penas privativas de libertad; cuyo término sea menor o igual a diez 810) años como lo es en el caso que hoy nos ocupa…más aún cuando el acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, se encuentra solicitado por las autoridades policiales por estar presuntamente incurso en el delito de Homicidio Intencional, a la luz de lo cual peligra la permanencia y tranquilidad de la víctima de autos en el hogar que habita con la madre y en consecuencia peligra la verdad de los hechos objeto del proceso, así como la ejecución de la justicia… Del fallo que se apela, el Juez Primero de Juicio, no hizo alusión expresa de que es lo que examinara a los que se constituirán como fiadores solidarios del acusado de autos, quienes serán los garantes ante la administración de justicia… OFRECIMIENTO DE PRUEBAS Se ofrecen y se hacen valer todos los elementos de prueba que fueron propuestos en el escrito de Acusación, lo cuales en este acto se dan por reproducidos… PETITORIO Por lo precedentemente expuesto, solicito de esa Corte de Apelaciones: PRIMERO: Se revoquen las decisiones que se recurren y que fueran dictadas en fecha 07-09-04 y 08-09-04 respectivamente en el asunto que riela bajo el N° MP21-P2004-000495, con el debido pronunciamiento en cada uno de sus particulares; por haberse dictado una medida cautelar sustitutiva, fundamentándolo en lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad, impuestas por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy en Funciones de Juicio Uno, al acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA y en su lugar le sea decretada nuevamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado a que están acreditados todas las condiciones y circunstancias, así como el inminente riesgo y peligro de la niña de 07 años que figura como víctima, de tratarse de un delito con pena corporal grave, ya que para cometerlo emergieron amenazas psicológicas y de abuso de confianza por ser el padrastro de la menor y por ende los elementos de convicción aún subsisten y están vigentes, dado a que hasta la presente fecha no han variado, permaneciendo incólumes los extremos exigidos por el Legislador consagrados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional; por evidenciarse que hasta los momentos no han cambiado, ni se han destruido los motivos que originaron dicha medida, en acatamiento al principio de la Regla Rebus Sic Stantibus y por cumplir la medida judicial de Privativa de Libertad, una función instrumental para la obtención de los fines del proceso; aseverándose con ello su eficaz ejecución y legitimándose la sujeción del acusado al proceso para que se materialice con plena seguridad la pena a ser impuesta, para que no se sustraiga de los subsiguientes actos que dimanen el proceso penal que hoy nos ocupa. TERCERO: Que sean admitidas las pruebas que se dan aquí por ser pertinentes, necesarias y lícitas a tenor del fallo que se recurre. CUARTO: Y sean admitidas en todas y cada unas de sus partes el presente escrito de apelación por estar ajustado a derecho y por ser ejercido y presentado oportunamente, conforme lo estatuye la norma procesal in comento”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS FINES DE DECIDIR: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Analizadas las actas procesales, es necesario en primer lugar determinar si es admisible el presente Recurso de Apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: “a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.” De autos se evidencia que la decisión recurrida con motivo de la Revisión de la Medida de Coerción impuesta al Imputado de autos, en fecha 08 de septiembre de 2004 y corregida por auto de fecha 21 de septiembre del mismo año, por cuanto cursan en el expediente dos decisiones sobre el mismo punto; la primera de fecha 07 de septiembre de 2004 y la segunda de fecha 08 del mismo mes y año; siendo esta última la subsanatoria de la decisión dictada el día 07 de septiembre de 2004; emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy; Recurso este que fue ejercido por la Representante del Ministerio Público, en fecha 21 de septiembre del mismo año; al presentar la referida profesional del derecho cualidad para recurrir del fallo que hoy nos ocupa y el mismo se interpone en tiempo hábil, de conformidad con el artículo 172 y 448 del Texto Adjetivo Penal.- En consecuencia, resulta admisible el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público en contra de la decisión del Tribunal de la recurrida, por lo que esta Alzada entra a conocer el fondo del asunto planteado. Y ASI SE DECLARA. RESOLUCION DEL RECURSO: La recurrente alega que el Tribunal de la recurrida, otorgó medidas cautelares sustitutivas al imputado de autos a quien se procesa por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual expone: “…Del fallo que se recurre, podemos evidencia que el Juez Primero de Juicio, no tomo miramiento alguno al contenido de las normas ut supra de cuyo contenido se deduce cuáles son las circunstancias que deben tomarse al momento de decidir acerca del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad; dado que la Jueza de la recurrida no aprecio el tipo penal que podría llegar a imponersele a pesar del delito que se le atribuye al acusado de marras, tampoco valoró la magnitud del daño causado que tal y como lo manifestó la víctima de autos, fue objeto de abuso sexual y manipulación en la parte del introito vaginal por el acusado quien es su padrastro, menos aún, llego a estimar la presunción de peligro de fuga intrínseca de los hechos punibles con penas privativas de libertad; cuyo término sea menor o igual a diez 810) años como lo es en el caso que hoy nos ocupa…más aún cuando el acusado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, se encuentra solicitado por las autoridades policiales por estar presuntamente incurso en el delito de Homicidio Intencional, a la luz de lo cual peligra la permanencia y tranquilidad de la víctima de autos en el hogar que habita con la madre y en consecuencia peligra la verdad de los hechos objeto del proceso, así como la ejecución de la justicia…” Ahora bien, para la procedencia de medidas cautelares sustitutivas, deben darse los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, que pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, teniendo en cuenta entre otras circunstancia, la entidad del delito por el que se procede, debiendo ser la resolución motivada, según la fórmula del artículo 256 del texto adjetivo penal, por lo que debe analizarse previamente los requisitos de procedencia para decretar medida de coerción personal, a que alude el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que de inmediato se pasa a considerar: De la Privación Judicial Preventiva de Libertad: Conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, para decretar la privación preventiva de libertad del imputado, debe acreditarse la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto del acto concreto de la investigación. Cabe destacar que, en la decisión recurrida se establece que el hecho, objeto del proceso es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que amerita una pena que en su limite superior es de diez (10) años, ocurrido en las circunstancia de tiempo, modo y lugar que constan en los autos, habiendo ocurrido el hecho en fecha 18 de febrero de 2004, decretándose la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en fecha de 08 de septiembre de 2004, por lo que no se encuentra prescrita la acción penal . Igualmente existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho como son:1) Acta de Denuncia; 2) el acta policial de aprehensión del imputado; 3) Acta de entrevista de las víctimas, y de testigos. Y así tenemos: a.- ACTA POLICIAL, de fecha 18 de Febrero de 2004 (folio 22), en la cual entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, el día en curso, encontrándome en la sede de este despacho, se presentó una ciudadana que se identifico como: ROSENDO DIAZ ODELIS DE LA CRUZ, en compañía de una niña que se identifico como : LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ, de 07 años de edad, sobrina de la primera mencionada, manifestando que la niña en cuestión fue víctima de su padrastro identificado como ABAD ALFREDO, el cual trato de abusar de la misma introduciéndole presuntamente el dedo en sus partes intimas, y que el mismo se encontraba en su residencia Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, el día en curso, encontrándome en la sede de este despacho, se presentó una ciudadana que se identifico como: ROSENDO DIAZ ODELIS DE LA CRUZ, en compañía de una niña que se identifico como : LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ, de 07 años de edad, sobrina de la primera mencionada, manifestando que la niña en cuestión fue víctima de su padrastro identificado como ABAD ALFREDO, el cual trato de abusar de la misma introduciéndole presuntamente el dedo en sus partes intimas, y que el mismo se encontraba en su residencia…” b.- ACTA DE ENTREVISTA, realizada a la víctima LEYDIMAR DEL VALLE ROJAS GONZALEZ, de fecha 18 de Febrero de 2004 (folio 23), en la cual entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente: “Yo me había bañado y me metí para el cuarto, me estaba poniendo la ropa, entonces se metió Alfredo y me sentó en la cama, el me abría las piernas y yo las cerraba, el me volvía a abrir las piernas y yo las cerraba y lo empujaba, entonces el me agarro duro con una mano y comenzó a meterme el dedo en la totona, a mi me dolía, después me agarraba la mano y me jalaba para que le agarrara la broma esa y me apretaba para que yo se lo tocara, después mi tía toco la puerta y el se paro…” De lo cual se desprende, que el peligro de fuga constituye un indicativo, que el juez de control debe tener en cuenta para decretar la privación de libertad, conforme lo establece el Parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “… se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar Sustitutiva…” Estimando esta Instancia Superior que las circunstancias previstas en el artículo 250 y el parágrafo Primero del artículo 251del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran cumplidas en el presente caso, por lo que procede medida de privación judicial preventiva de libertad, pues estamos en presencia de un hecho punible que amerita una pena mayor de diez años de presión, ya que víctima es una niña de 07 años de edad, con la agravante de que es la hija de la concubina del imputado de autos, los cuales convivían bajo el mismo techo, por lo que se presume el peligro de fuga al evidenciarse de las actas procesales que el imputado de autos se encuentra solicitado por las autoridades policiales por encontrarse presuntamente incurso en el delito de Homicidio Intencional según expediente N° F-956-061 de fecha 30-07-2001, así como existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos; además existen pluralidad de elementos de convicción y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita . En consecuencia no se justifica en este caso, el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva, dado que la Juez a quo, no explica razonadamente por que impone al imputado tales medidas cautelares sustitutivas, ante la grave entidad del delito imputado, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 08 de septiembre de 2004, y subsanada el 21 del mismo mes y año; en la cual otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, contenidas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8°; y en su lugar debe decretarse Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado antes mencionado, con fundamento en los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, acordándose en consecuencia librar Boleta de Encarcelación a los fines de que el mismo sea trasladado Internado Judicial Capital el Rodeo, donde permanecerá detenido a la orden y disposición del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy. Y ASI SE DECIDE DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, REVOCA la decisión proferida en fecha 08 de septiembre de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que impuso al ciudadano ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.700.999, LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA LIBERTAD, previstas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y en su lugar SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ALFREDO JAVIER ADAB VILLA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal. En consecuencia se acuerda librar Boleta de Encarcelación a los fines de que el mismo sea trasladado Internado Judicial Capital el Rodeo, donde permanecerá detenido a la orden y disposición del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy. Queda así REVOCADA la decisión apelada. Se Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Fiscal. Líbrese Oficio a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y anexo al mismo Boleta de Encarcelación. Regístrese, déjese copia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- JUEZ PRESIDENTE Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA JUEZ Dra. CELESTINA MENDEZ TEXEIRA EL JUEZ Dr. NICOL CATALANO CAMPISI (Ponente) LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA LAGR/CMT/NCC/IMF/jms Causa. 3927-05