TSJ Regiones - Decisión

PARTE SOLICITANTE: Ciudadano GREGORIO RAFAEL PEREIRA GOMES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.642.392.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana ANGELA DEL CARMEN CIPRIANO DE PEREIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.658.566.

ACCIÓN: REGIMEN DE VISITAS a favor de la niña LUCIA GABRIELA PEREIRA CIPRIANO, de tres (3) años de edad.

MOTIVO: Apelación.

EXP. N°: 05-5906

ANTECEDENTES

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por ciudadana ANGELA DEL CARMEN CIPRIANO DE PEREIRA, contra la decisión de fecha 29 de junio de 2005, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

La decisión recurrida en apelación declaró:

“Primero: El padre ejercerá su derecho de visita y compartir con su hija, los días sábado a cuyo efecto la retirará del hogar materno, a las 9:00 a.m., debiendo retornarla a las 7:00 p.m.
Segundo: Durante las festividades navideñas la niña pasará con su padre los días 25 y 26 de Diciembre de cada año con pernocta, debiendo retirarla del hogar materno los 25 a las 9:00 a.m., y regresarlo los días 26 de Diciembre a las 07:00 pm.; igualmente los días 29 y 30 de Diciembre de cada año con pernocta, por lo que podrá retirar a la niña los días 29 a las 09:00 a.m., regresándola al hogar materno los días 30 de Diciembre a las 07:00 p.m.
Tercero: El día del padre el niño permanecerá con su padre GREGORIO RAFAEL PEREIRA GOMES, a cuyo efecto la retirará del hogar materno, a las 9:00 a.m., debiendo retornarla a las 07:00 p.m, y el día de las madres, con su madre, la ciudadana ANGELA DEL CARMEN CIPRIANO DE PEREIRA.
Cuarto: El día del cumpleaños de la niña, ésta permanecerá con su madre, pero con la visita del padre en el hogar materno, desde las 02:00 p.m. a las 06:00 p.m.
Quinto: El día del Cumpleaños del padre, la niña permanecerá con el mismo, a cuyo efecto la retirará del hogar materno, a las 9:00 a.m., debiendo retornarla a las 07:00 p.m.
Sexto: En la época de Carnavales y Semana Santa, la niña permanecerá con su padre los primeros dos (02) días de dichas festividades cada año con pernocta; retirándola del hogar de la madre el primer día a las 9:00 a.m. y regresándola al segundo día a las 7:00 p.m.
Séptimo: La época de Vacaciones Escolares, será compartida por ambos padres, en partes iguales, siendo que el padre no conviviente disfrutará con su hija el primer lapso vacacional, debiendo retirarla del hogar materno a las 9:00 a.m. del primer día y reintegrarla a las 06:00 p.m., del último día. Quedando sujeto cualquier cambio de lapso, de mutuo acuerdo entre ambos padres.
Octavo: Considerando que la niña, LUCIA GABRIELA PEREIRA CIPRIANO cuenta con tres (03) años de edad, por lo cual requiere de cuidados, alimentación especial, y supervisión continua, éste Tribunal exhorta al padre del mismo a asumir una conducta acorde con dichos requerimientos, a los fines de garantizar su bienestar y seguridad.
Noveno: Se acuerda oficiar al Hospital General de los Valles del Tuy, con sede en ésta población y a la Trabajadora Social adscrita a éste Tribunal Licenciada Ana Sánchez; a objeto de que se practique Informe Psicológico y Social a los progenitores y a la niña beneficiaria de la medida provisional acordada”…

Remitidas las copias certificadas a este Juzgado Superior, se le dio entrada a las presentes actuaciones, por auto de fecha 01 de agosto de 2005, y conforme a lo preceptuado en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el quinto día de despacho siguiente a la una de la tarde (1:00 p.m), para que la parte recurrente formalizará en forma oral el recurso interpuesto, oportunidad que tuvo lugar en fecha 10 de agosto de 2005, compareciendo la recurrente, asistida por la abogada Ailyde Vicenta Marín Gutiérrez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 10.275, y esgrimió los alegatos que considero pertinentes, consignando en cuatro (04) folios útiles, solicitud de obligación alimentaria.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal observa:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Llegado el día y la hora para formalizar el recurso de apelación interpuesto, compareció la ciudadana ANGELA CIPRIANO DE PEREIRA, asistida por la abogada Ailyde Vicenta Marín Gutiérrez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 10.275, quien entre otras cosas alegó:

 El régimen de visitas provisional emanado del a quo, no cumple con la norma establecida en el artículo 387 de la LOPNA, que establece que el régimen de visitas debe ser de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al niño, no se llegó a ningún acuerdo ni muchos menos se oyó a la niña.

 No existe ningún tipo de informe previo, ni mucho menos fue oída la opinión de la madre, quien es la que ejerce la guarda de la niña.

 Los términos en que fue acordado el régimen de visitas, en lugar de proteger los intereses de la niña, la afectan por las siguientes razones: 1°) Por tratarse de una niña de apenas 3 años de edad, 2°) Todavía mama teta y jamás se ha separado del lado de la madre; y 3°) el rechazO que tiene la niña hacia el padre.

 Que existe prueba fehaciente de que se vio en la necesidad de acudir a organismos competentes para solicitar obligación alimentaria, la cual consignó en ese acto.

 El régimen de visitas acordado le causaría un daño emocional e irreversible a la niña.

 Solicita sea revocado en todas y cada una de sus partes hasta tanto no exista en el expediente los informes técnicos practicado por un equipo multidisciplinario especialmente psicológico tanto del padre, la madre y de la niña, para determinar la razón del rechazo de la niña hacia el padre y si requiere ayuda profesional para que la niña no crezca con un trauma.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La decisión recurrida en apelación observó, lo siguiente:

“la presente solicitud resulta del desacuerdo entre los progenitores para la frecuentación regular de la hija con el padre no conviviente. Las máximas de experiencia nos permiten vislumbrar, que las desavenencias entre los padres, en muchas ocasiones proviene de conflictos emocionales no resueltos entre los mismos, y como es el caso que el derecho a la Visita, no solo asiste al padre no conviviente, sino que por el contrario se trata de una relación recíproca entre padre e hijos, es decir, de un derecho correlativo o de doble titularidad, que se traduce en el mantenimiento, en cuanto sea posible, de la integridad de la relación paterno-filial, mediante la conservación de la unión más plena que las circunstancias del caso permitan. En consecuencia, cada vez que un padre no guardador se vea afectado en su derecho de ver al hijo, se está también cercenando el derecho del hijo a frecuentar a su padre; razón por la cual los padres no pueden, por su propio criterio, privar a sus hijos de relacionarse con miembros de su familia, y menos aun cuando se trata de su padre biológico; y como quiera que quien aquí decide, es la principal garante de los derechos e intereses del niño, niña y adolescente; a tenor de lo establecido en los Artículos 27, 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen el derecho de visitas y el contenido de las mismas; y a fin de asegurar la estabilidad emocional de la niña con derecho a ser visitada, a objeto de que no se extingan las relaciones con su padre, cuyo contacto constituye para la misma, una fuente de enriquecimiento personal, emocional y afectivo; y por cuanto, en caso alguno, el padre guardador puede pretender prohibir o limitar las visitas o salidas con su hijo al padre no conviviente; asumiendo una conducta inflexible y obcecada, argumentado beneficio para su hijo, teniendo en éste caso el padre guardador la figura de padre principal, y el padre no custodio la figura de padre secundario; cuando en realidad ambos padres tienen el deber y derecho de criar, formar, educar, mantener, asistir y mantener en forma permanente contacto con sus hijos; salvo que esta presencia sea contraria al interés superior del niño. en el presente caso, la presencia del padre no conviviente en la vida cotidiana de la niña GREGORIO RAFAEL PEREIRA GOMES, no resulta contraria a su interés; en consecuencia, ésta Juzgadora, en uso de los amplios poderes como conductora fundamental del proceso, tal como lo establece el artículo 450 literales a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en aras que la niña cuente y disfrute de ambas figuras parentales en el decurso de su formación, se considera procedente y ajustado a derecho ACORDAR UN REGIMEN DE VISITAS PROVISIONAL, solicitado por el ciudadano GREGORIO RAFAEL PEREIRA GOMES, en beneficio de su hija, la niña LUCIA GABRIELA PEREIRA CIPRIANO, de tres (03) años de edad”…

Precisado lo anterior, es oportuno para quien aquí decide hacer las siguientes consideraciones:

El régimen de visitas es el derecho que tiene el niño y el adolescente de mantener relaciones personales con sus padres y el contacto directo con ellos en forma regular y permanente, aun cuando estén separados, no sólo se trata del derecho del padre a visitarlo, sino también al derecho del hijo a ser visitado.

En tal sentido, el derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado, ya que el padre y el hijo se necesitan, aunque residan separados.

Al respecto, establece el articulo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previo los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere mas adecuado…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende el procedimiento para fijar el régimen de visitas.

Dada la complejidad de las solicitudes del régimen de visitas, la práctica resulta compleja ante los órganos jurisdiccionales, los cuales deben dar apertura a un contradictorio que permita a las partes el eficaz derecho a la defensa y la oportunidad de hacer sus respectivas alegaciones y defensas. No es fácil para el juez, ni para los auxiliares de justicia, cumplir su cometido sin profundizar el problema. Es necesario descubrir el origen de la crisis y deducir los verdaderos propósitos que animan a los progenitores cuando requieren un régimen de visitas o cuando se niegan a que éste se cumpla.

Si bien es cierto que en esta materia tan especial el juez tiene amplias facultades para fijar un régimen de visitas provisional el cual considere mas adecuado, más cierto es que el mismo debe ser dictado en atención al interés superior del niño y del adolescente y en resguardo a su nivel psicológico.

Ahora bien, la primera parte del artículo 387 de la LOPNA establece: “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo”, lo que instruye que el juez, debe constatar que efectivamente hubo un esfuerzo de avenimiento entre los padres, en tal caso, aunque la norma en este tipo de procedimiento no impone al juez la realización de un acto de conciliación, el juez deberá ordenar la celebración de una audiencia conciliatoria, ya que es la mejor forma de constatar que los progenitores intentaron convenir y no lo lograron.

Por lo que, el juez al verificar que no hubo acuerdo entre los padres, inmediatamente debe ordenar los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos, con el fin de ilustrar sobre la problemática familiar y la situación del hijo dentro de ella. Además, el artículo 387 de la LOPNA, impone al juez oír al niño o al adolescente y apreciar su opinión de acuerdo a las circunstancias del caso, observando siempre su grado de madurez, la densidad del conflicto reinante o cualquier otra circunstancia.

Asimismo, señala la norma que una vez realizados los informes técnicos, es importante la opinión del guardador en relación a la solicitud de visita, pudiendo determinar el juez prudencialmente, si el criterio del progenitor guardador quedó suficientemente expuesto en el acto conciliatorio o si debe fijarse una audiencia especial para ser oído, por lo que una vez cumplidos todos los pasos indicados es cuando el juez dispondrá a dictar el régimen de visitas provisional más adecuado.

Así las cosas, se hace necesario acotar que, en esta materia tan especial rigen principios que son de obligatorio cumplimiento en todas y cada una de las decisiones judiciales y administrativas, representado siempre la garantía del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, dicho concepto, puede afirmarse aunque con limites que el mismo le reserva al juez un importante margen de discrecionalidad, por cuanto su elasticidad es la que permite hacerlo operativo y justo.

Es precisamente por estas razones que, dada la naturaleza de las decisiones en materia de niños y adolescentes deben tomarse muy cuidadosamente para no incurrir en desaciertos, por ello el juez debe gozar de la discrecionalidad necesaria ante situaciones concretas, como la que hoy ocupa la atención de quien aquí decide, siendo necesaria y determinante en el caso de autos, el esclarecimiento de los hechos y las circunstancias particulares que rodean el presente caso a fin de garantizarle a la niña LUCIA GABRIELA, una sana, cordial y fructífera relación paternal, rodeada a su vez de nexos afectivos y positiva actitud.

En tal sentido, se observa del acta de conciliación que no hubo acuerdo entre los progenitores de la niña, y al no haberlo el juez debió acordar la realización de los informes técnicos correspondientes y así proceder a oír al guardador y a la niña; por lo que de las actuaciones contenidas al expediente remitidas a este Juzgado Superior, no se desprende ni se evidencia que se procedió a sustanciar el procedimiento de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en la forma señalada. Se evidencia que hubo vulneración de los derechos constitucionales garantizados tanto en el artículo 450 de la LOPNA como en el artículo 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales son derechos inviolables establecidos en la Carta Magna, tal y como lo alegó la recurrente, siendo por lo tanto forzoso para quien aquí decide, reponer la causa al estado de que una vez notificadas las partes de esta decisión la Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Ocumare del Tuy, ordene realizar los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos, a los padres y a la niña, asimismo procederá a oír la opinión de quien ejerza la guarda de la niña y si fuese necesario a la niña LUCIA GABRIELA, todo con el fin de garantizarle a la niña sus derechos como persona humana en condiciones propias para su desarrollo. En consecuencia, se anulan todos y cada uno de los actos procesales realizados en la solicitud de régimen de visitas a partir del día siguiente al 18 de mayo de 2005. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la ciudadana ANGELA DEL CARMEN CIPRIANO DE PEREIRA, asistida por la abogada Arlyde Marín G., supra identificadas, contra la decisión dictada el día 29 de junio de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy.

SEGUNDO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada el día 29 de junio de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy. En consecuencia, se anulan todos y cada uno de los actos procesales realizados en la solicitud de régimen de visitas a partir del día siguiente al 18 de mayo de 2005, fecha en la que se celebró el acto conciliatorio.

TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que una vez notificadas las partes de la presente decisión, la Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Ocumare del Tuy, ordene realizar los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos, tanto a los padres, como a la niña, asimismo procederá a oír la opinión de quien ejerza la guarda de la niña, a los fines de esclarecer la situación concreta del caso, con el fin de garantizarle a la niña LUCIA GABIELA sus derechos como persona humana en condiciones propias para su desarrollo.

CUARTO: Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, en Los Teques, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO
EL SECRETARIO,

MARIO ESPOSITO
En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publico y registró la anterior sentencia siendo la una post meridiem (10:00 a.m), como está ordenado en expediente No. 05-5906.
EL SECRETARIO,

MARIO ESPOSITO

HAdS/HLM/lesbia M´
Exp. N°