REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente: 05-5727. Parte demandante: Ciudadana AURA ELENA CONTRERAS FUENTES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.361.430. Apoderado judicial de la parte demandante: Abogados DAGMAR RAMIREZ RUIZ y CELSO JOSÉ OUTUMURO PULIDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.498 y 93.140, respectivamente. Parte Demandada: Ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.212.193. Apoderados judiciales de la parte demandada: Abogada LOIDA ROSA GARCÍA ITURBE, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.588. Pretensión: Partición de Comunidad Conyugal. Motivo: Incidencia Cautelar. Capitulo I ANTECEDENTES Compete a este Juzgado Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado CELSO OUTUMURO, apoderado judicial de la parte actora, ciudadana AURA ELENA CONTRERAS FUENTES, ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 16 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en donde niega la solicitud de medida innominada solicitada por considerar que la parte actora no ha suministrado al tribunal la prueba idónea y suficiente para demostrar que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo. Recibido el expediente, en fecha 08 de marzo de 2005, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a la referida fecha, para que las partes presentasen sus informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad para ello, consta en autos que ambas partes, en fecha 28 de marzo de 2005, consignaron el respectivo escrito. Vencido el lapso para la presentación de observaciones, y encontrándose el presente expediente en estado sentencia, el Tribunal lo hace bajo las consideraciones siguientes: Capitulo II SINTESIS DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR La representación judicial de la parte actora alegó: Que, su representada estuvo casada con el ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, matrimonio que quedó disuelto mediante sentencia definitivamente firme dictada por la Sala de Juicio No. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estrado Miranda, cuyo auto de ejecución es de fecha 14 de enero de 2003, lo cual anexaron en copias a sus escrito. Que, a los fines de dar cumplimiento a la referida sentencia, en la cual se ordena la liquidación y partición de la comunidad conyugal, realizaron ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, e insertada bajo el No. 89, Tomo 01, partición que fuera homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, sobre bienes propiedad de la comunidad conyugal extinguida. Que, el ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, no ha cumplido con la obligación de presentar trimestralmente un informe sobre la situación patrimonial de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO U.T.O., C.A., situación que a decir de la representación judicial de la parte actora, pone en riesgo el patrimonio de su representada. Que, por las razones expuestas proceden en nombre de su mandante a demandar al ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, en partición sobre doscientas treinta y nueve mil setecientas (239.700) acciones. Capitulo III PRUEBAS APORTADAS COMO FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN. Mediante diligencia estampada en fecha 13 de enero de 2005 (Ver f. 14), la representación judicial de la parte actora consignó los siguientes recaudos: Instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública del Municipio Autónomo Los Salias, Estado Miranda, anotado bajo el No. 11, Tomo 03, de fecha 11 de enero de 2005, por la ciudadana AURA ELENA CONTRERAS FUENTES, a los Abogados DAGMAR RAMIREZ RUIZ y CELSO JOSÉ OUTUMURO PULIDO, antes identificado. Copia de la sentencia de divorcio proferida por la Sala de Juicio No. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estrado Miranda y su auto de ejecución. Escrito de partición homologado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Capitulo IV DEL AUTO RECURRIDO Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, negó la medida innominada solicitada por la demandante, por cuanto consideró que la parte actora no suministro al tribunal la prueba idónea y suficiente para demostrar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Capitulo V DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Mediante escrito presentado ante esta Juzgado Superior, la representación judicial de la parte actora entre otras cosas alegó: Dedicaron varias páginas de su escrito, a la trascripción de la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2000, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Carlos Herrera Vs. Juan Carlos Dorado). Trascribieron igualmente, sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2000, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. Vs. Microsoft Corporation). Concluyeron solicitando se declare con lugar el recurso de apelación por ellos ejercidos. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada alegó: Que, acorde con la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, las medidas cautelares implican la verificación por parte del Tribunal del criterio asumido por el Máximo Tribunal, debiendo previamente constatar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que, es necesario acotar que los extremos requeridos por el citado artículo, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, sin embargo, indicó que en materia de Derecho Público, donde puede estar en juego intereses generales, el Juez debe además, realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. Concluye solicitando, se ratifique el contenido del auto apelado. Capitulo VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso busca impugnar el auto dictado en fecha 16 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por partición de comunidad conyugal, incoara la ciudadana CONTRERAS AURA FUENTES ELENA, contra el ciudadano ANTONIO RAMIREZ DIMMER, en donde se niega la medida cautelar innominada, solicitada por la parte actora. Ahora, por cuanto la problemática planteada se refiere, como antes se indicó, a la negativa de una medida cautelar, es importante hacer los siguientes comentarios: Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999. A juicio de quien decide, en nuestra Constitución no hay ninguna norma tan perfectamente elaborada como el mencionado artículo 26 mencionado, por cuanto la tutela judicial efectiva involucra, no sólo protección de derechos, sino también involucra protección de situaciones jurídicas (intereses) y protección de relaciones jurídicas; la tutela judicial que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos. Sobre la discrecionalidad del juez para dictar medidas cautelares, nuestra jurisprudencia ha sido inconstante al respecto, siendo emblemática la dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente No. 99-740, sentencia No. 88, en donde se explano lo siguiente: “…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana…” Sin embargo, en reciente sentencia de fecha 21 de junio del año que discurre, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente: “…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece “…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva. La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…” (Resaltado de esta Alzada). Se justifica la anterior posición, ya que todo proceso debe tener además de la tutela judicial efectiva (eficacia: que el juez cumpla con lo previsto en la ley), una tutela diferenciada del proceso (efectividad). Mientras que la eficacia se vincula con la seguridad jurídica, la efectividad del proceso se vincula primero con el valor superior llamado justicia y en este sentido tenemos que el proceso es la herramienta fundamental para la realización de la justicia, y por otro lado, la efectividad se vincula con la legitimidad. La efectividad del proceso se logra a través de la justicia preventiva, es decir, previniendo unos daños que después del proceso puede que no sean reparables. Tenemos entonces una herramienta poderosa para lograr la efectividad del proceso; y estas son las llamadas medidas preventivas. Prevenir es anticiparse a lo que va a venir. Ahora bien, la prevención no es una función exclusiva y excluyente de los órganos jurisdiccionales. Si la legitimidad apunta a los órganos del poder público, es obvio que todos los órganos del poder público tienen esa posibilidad de prevención; es decir, es inconcebible un Estado que esté procurando su propia existencia y sin embargo se vea impedido de actuar antes que ocurra un daño. Entonces, así como la legitimidad es una necesidad de todos los órganos del Poder Público, de igual manera lo es la prevención; por ello, la herramienta más contundente de efectividad y legitimidad, es la justicia preventiva, es la tutela preventiva; de allí que la prevención es consustancial con el ejercicio del Poder Público. Como una de las formas de ejercicio del Poder Público, se encuentra la función jurisdiccional, dentro de la cual se encuentra el poder cautelar. El poder cautelar es una potestad, en el entendido que implica el ejercicio de un poder público (el poder jurisdiccional) pero que acarrea responsabilidad frente a los destinatarios. Los jueces incurren en responsabilidad por medidas cautelares mal trabadas. Ahora bien, si el Estado tiene el deber, quiere decir que los ciudadanos como destinatarios tienen el derecho de exigir el cumplimiento de ese deber. En vista de esta argumentación, se concluye que toda la tutela cautelar es un deber para los jueces y es para los ciudadanos un derecho. En otras palabras, la tutela jurisdiccional es sin duda el ejercicio de un poder, del poder jurisdiccional, pero que comporta para los ciudadanos un derecho y para los jueces un deber. Es por ello que, “cuando a un Juez se le pide una cautela, él tiene libertad para apreciar las circunstancias fácticas o de adecuación pertinentes, pero cumplidos que sean los requisitos previstos por la Ley, el Juez no tiene libertad para conceder o negar la medida, sino que está “obligado” a dictarla, tiene un “deber”; si el Juez niega la medida, se ejerce el recurso de apelación en vista de que es viable cuestionar esa decisión y el Juez Superior debe reponer la causa al estado en que se dicte la medida en aras de garantizar el debido proceso. Las medidas cautelares “no” son facultativas de los jueces”. En ese orden de ideas, la sentencia mencionada, en hora buena, se aparta de ese criterio reiterado por la Sala, el cual había sostenido que el dictar una medida cautelar es potestativo del juez acordarla, de manera que si un juez negaba una medida nadie puede cuestionarlo. Esta posición, que de manera errada pero reiterada sostuvo la Sala de Casación Civil, tuvo su fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “el juez podrá acordar las siguientes medidas cautelares” y se ha sostenido que cuando la ley dice “podrá” faculta al juez a obrar según su prudente arbitrio; sin embargo, este criterio se olvidó del artículo 585 CPC el cual habla de un deber: “las medidas cautelares previstas en este títulos las decretará el juez ….”. A juicio de quien decide, la sentencia in comento reconoce la verdadera naturaleza e implicación de la discrecionalidad judicial, ya que señala de manera categórica que las medidas cautelares no son una simple facultad para el juez, sino no un derecho de las partes, cumplidos previamente los requisitos de procedencia para su decreto. De allí que, cumplidos los extremos de ley, es una obligación para el juez decretarla, de lo contrario, se vulneraria la tutela judicial efectiva. Otro aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español Joan Pocó I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. El autor opina, que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos importantes exigencias: que las sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean congruentes. La motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. Humberto Cuenca, es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126). La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1.906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la referida Sala en repetidas ocasiones que, la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos. En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hecho suficientes, la trascripción de las actas del expediente sin ningún análisis que permita establecer el por qué de la decisión, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado. Si bien es cierto, que el Juez no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar aun en forma exigua sus afirmaciones, ya que de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar. La motivación de la cuestión de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Esta labor del Juez se denomina en la doctrina “Subsunción” que consiste en el enlace lógico de los hechos alegados y probados en el juicio a una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Esclarecido entonces que el juez posee una discrecionalidad reglada, y no absoluta con respecto al decreto de medidas cautelares, y que al dictar providencia que la acuerde o la niegue, es necesaria su motivación; es necesario hacer una acotación con respecto al proceso intelectivo del juez al momento de decidir sobre la cautela. El Juez para dictar una medida cautelar, debe estudiar los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma comprende los requisitos para que una medida proceda, es decir, su procedencia. Sin embargo, el juez también debe analizar los requisitos para que una medida sea admisible. La admisibilidad viene del latín mittere y significa darle entrada a algo o alguien; es franquear la puerta jurisdiccional. Todos los requisitos de admisibilidad se dictan in limine litis. La procedencia se refiere al mérito, a las razones, a los motivos por los cuales se está pidiendo. La improcedencia se dicta al final; pero, excepcionalmente se puede decretar la improcedencia in limini litis, ello solo en los casos de improponibilidad manifiesta de la pretensión, lo cual ha sido acogido en materia de amparo constitucional Causales de inadmisibilidad de una pretensión cautelar: 1. Las mismas causales de inadmisibilidad de la pretensión in limini litis, (no de improcedencia, sino inadmisibilidad) son las previstas en el 341 eiusdem, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. 2. Como regla general se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra litem. 3. Toda actividad jurisdiccional debe tomar en cuenta los intereses generales, la tutela de los intereses generales. Hay cosas que por interés general, por interés público, no pueden ser acordadas o tuteladas. En estos casos no se entran a revisar las razones o los méritos que se tenga; se puede tener mucho temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero no se puede decretar una medida si con ello se afecta el interés general. Causales de procedencia de las pretensiones cautelares: La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son: 1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa. 2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal. Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros. Estos requisitos deben estar probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “… las decretará el juez … y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave ...” Por otra parte, si el Juez encontrare deficiente las pruebas producidas para solicitar las medidas preventivas, mandará ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo (Art. 601 del C.P.C.) En el caso sub exámine, la representación judicial de la parte demandante solicitó la medida en base a los siguientes argumentos: “…solicitamos a este tribunal se sirva decretar una medida cautelar innominada, mediante la cual se prohíba al comunero TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, ya identificado, representar a la comunidad de gananciales que tenemos sobre las Doscientas Treinta y Nueve Mil Setecientas (239.700) acciones, que representa el Cincuenta y Nueve coma Noventa y Dos Por Ciento (59,92%) del capital social de la sociedad mercantil UNIDAD DE TRAUMATOLOGIA Y ORTOPEDIA UTO Y MEDICINA INDUSTRIAL “RAJI, C.A.”, hoy en día conocido como CENTRO CLINICO U.T.O. C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de abril de 1993, bajo el Nº 69, Tomo 5 A-Pro, con un valor nominal de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 239.700.000,00), porque demandada la partición de dicha comunidad la representación del paquete accionario por parte del comunero TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, ya identificado, podría causar a nuestra representada deños y perjuicios irreparables Por su parte, el auto recurrido señaló lo siguiente: “…Ciertamente el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, establece que en los juicios de partición, en cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero del mencionado Código de Procedimiento Civil, en el que se incluye las normas en las cuales fundamenta el actor para hacer su solicitud de medidas, es decir, el artículo 585 ejusdem…” “…para que puedan decretarse tanto las medidas típicas así como las innominadas, han de llenarse algunos requisitos de carácter general y en el caso de las últimas, el cumplimiento de requisitos especiales. En efecto, para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, debe probarse el ‘fumus boni iuris’, igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presunta la existencia del riesgo manifiesto, es decir, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se denomina ‘periculum in mora’. La demostración de elementos de verificará mediante un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias, sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo. Ahora bien, en el caso de autos observa el jugador que la actora no ha suministrado al tribunal la prueba idónea y suficiente para demostrar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, niega expresamente la solicitud de medida innominada solicitada en el libelo de demanda. Y así se decide…” (Fin de la cita) Tales argumentos, a juicio de quien decide, no responden a la necesaria motivación que debe tener todo auto que niegue o acuerde la cautela solicitada, lo cual se opone abiertamente con los postulados ya mencionados, que se refieren a la tutela judicial efectiva, puesto que un pronunciamiento así emitido constituye un vicio de juzgamiento, pues, omite la decisión denegatoria de la medida, la valoración de los argumentos producidos por la representación judicial del actor, lo que se traduce evidentemente, en que el fallo no fue motivado, y por ende, nulo de toda nulidad, a la luz de la luz de los argumentos antes señalados. Así se decide. Es forzosamente necesario, que cuando se decreta o niega una medida cautelar, la decisión que contiene dicho pronunciamiento, debe estar debidamente fundamentada y motivada en cuanto al cumplimiento de los extremos de procedencia (no sin antes haber revisado los de admisibilidad) de la cautela solicitada, esto es el periculum in mora y el fumus bonis iuris, indicándose en consecuencia las razones y motivos que conllevaron al Juzgador a considerar probados o no dichos extremos. De la lectura del auto recurrido, se observa, que en su contenido se hace mención a que la parte actora no aportó las probanzas idóneas y suficientes que demuestren que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual, según el a-quo, hace improcedente la medida; argumento éste, que a juicio de quien decide, no es suficiente para considerar debidamente motivado un fallo. ASI SE DECIDE. Por otra parte, siendo que la fórmula utilizada por el a-quo es de tal modo, que solo niega la cautela por considerar la carencia de elementos probatorios que demuestren el riesgo en la infructuosidad del fallo, sin dar la debida oportunidad para que la actora pueda ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 601 eiusdem; ello se aparta de los postulados referentes a la tutela judicial efectiva, ya que dicha garantía no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. ASI SE DECIDE. Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad del auto que negó la medida, por haberse infringido el requisito intrínseco de la motivación, en los términos antes expuestos, además del hecho de no habérsele permitido al solicitante de la cautela, la ampliación de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 601 eiusdem, situaciones estas que se apartan de la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva. ASI SE DECIDE. Capitulo VII DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado CELSO OUTUMORO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana CONTRERAS FUENTES AURA ELENA, contra el auto dictado en fecha 16 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que negó la medida cautelar innominada, en el Juicio que por partición de la comunidad conyugal, incoara en contra del ciudadano ANTONIO RAMIREZ DIMMER, todos identificados en la parte inicial de esta sentencia. Segundo: NULO el auto dictado en fecha 16 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrido en apelación, debiendo en consecuencia el Tribunal de origen, emitir nuevo pronunciamiento con respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, atendiendo a las consideraciones expresadas en el presente fallo, y a la doctrina y jurisprudencia invocada, esto último en resguardo de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia -ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil-. Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Sexto: Por canto la sentencia fue dictada fuera del laso legal para ello, se ordena la notificación de la partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando en sede Constitucional, en Los Teques, a los seis (6) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO EL SECRETARIO MARIO ESPOSITO CASTELLANOS. En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). EL SECRETARIO MARIO ESPOSITO CASTELLANOS HAdeS/ME/raul. Exp. No. 05-5727.