REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 27 DE SEPTIEMBRE DE 2005 195° y 146° CAUSA N° 3994-05 IMPUTADO: LUNA JIMENEZ GESER BETSAY y ANGEL RICARDO MIJARES MOTIVO: APELACION POR PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ en su carácter de Defensor Privado del los imputados LUNA JIMENEZ GESER BETSAY y ANGEL RICARDO MIJARES, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano. En fecha 01 de agosto de 2005, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3994-05, siendo designada ponente la doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo con tal carácter. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE a.- Acta de Denuncia, de fecha 02 de abril de 2005 (folio 05 del expediente original), presentada por el ciudadano GALLARDO VELASQUEZ EPIFANIO SATURNINO: “…Vengo a denunciar a dos personas entre ellos una se llama MIJARES GARMENDIA ANGEL, por que anoche cuando venia de bañarme y por las escaleras del pasillo me asomo y veo que un sujeto tiene a mi señora sometida con las manos hacia atrás y es cuando trato de acercarme que siento que me colocan el arma apuntándome en la cien y con la misma volteo y veo a un sujeto encapuchado y le agarre a el y le quite la capucha que es color roja, semejando la parte de la bota de un pantalón de mono, con huecos por donde podía ver y una vez que le quite la capucha lo reconocí como el ciudadano Mijares Garmendia Angel, ya que lo conozco de vista desde hace años y le dije “ ha eres tu” y con la misma salió corriendo, dejando la bolsa que contenía una gorra azul, una media negra, una franela amarilla y un teipe marrón y el otro al ver al primero corriendo también arranco y se fueron hacia la carretera, y se montaron en una camioneta de pasajeros, la cual no se cual es, y cuando yo estaba forcejeando con Angel Mijares Garmendia este me arranco la cadena, pero se llevo solo un pedazo de la cadena con la placa, con el dibujo del niño de atoche valorada en ochocientos mil bolívares, y el otro pedazo me quedo en el cuello, es todo”. b.- Acta de Entrevista. De fecha 02 de abril de 2005 (folio 08 del expediente original), realizada a la ciudadana VILLARROEL DE GALLARDO SILVIA MARGARITA, en la cual expone: “...Resulta que anoche como a las siete mas o menos estaba en la casa con mi esposo Epifanio Gallardo Velázquez, la cual esta ubicada en el caserío Caño Rico, entrada Villa Bahareque, específicamente en el porche de la casa y llego un sujeto con el pretexto de que estaba buscando trabajo y me pregunto por mi esposo, que supuestamente unos muchachos le habían dicho que mi esposo andaba buscando obreros y que el mismo y que vivía en el guapo frente a la estación de servicios de Santa Inés y le dije que mi esposo no estaba y que tampoco estaba buscando obreros y se puso a hablar con mi persona e insistía en que llamara a mi esposo y en el momento que voy a entrar en la casa veo que salía otro sujeto encapuchado y en ese preciso momento salió mi esposo y el sujeto que estaba hablando primeramente con mi persona me agarro con los brazos hacia atrás y el orto apunto a mi esposo y le arranco la cadena y mi esposo le quito la capucha y comencé a gritar y los sujetos se fueron corriendo y en eso llegaron lo empleados de mi esposo y nos dijeron que habían visto a los sujetos corriendo pero mi esposo reconocido al que le quito la capucha, que según vive por esa misma zona, es todo”. c. Acta de Entrevista. De fecha 02 de abril de 2005 (folio 09 del expediente original), realizada al ciudadano AGUILERA MORAO EUDISMARJOSE , en la cual expone: “...Resulta que anoche como a las siete mas o menos de la noche, estaba en mi casa que esta ubicada cerca de la casa de la parcela del señor Gallardo con el cual trabajo y escuche unos gritos de la esposa de el y salí corriendo hacia esa casa y vi a dos tipos que iban corriendo por la orilla de la carretera y los reconocí como Angel Mijares Garmendia y Hesen y después llegue a la casa del señor Gallardo y la señora me dijo que esos tipos habían robado a su esposo y que los mismos estaban armados”. d. Acta de Entrevista. De fecha 02 de abril de 2005 (folio 10 del expediente original), realizada al ciudadano GRANADO GONZALEZ ELIDE GREGORIO, en la cual expone: “...Resulta que anoche estaba en compañía de Eudismar y Antonio y vimos a Hesen y Angel, que iban subiendo hacia la casa de la abuela de Hesen y después como a la media hora mas o menos escuchamos que la esposa del señor Gallardo, estaba gritando pidiendo auxilio y nos fuimos para su casa y vimos a estos dos sujetos que iban corriendo por la carretera y después se metieron hacia el monte y cuando llegamos a la casa la señora nos dijo que esos tipos la habían robado y que estaban armados o sea que robaron al señor Gallardo”. e. Acta de Entrevista. De fecha 02 de abril de 2005 (folio 11 del expediente original), realizada al ciudadano PINEDA AVENDAÑO ANTONIO SEGUNDO, en la cual expone: “... Bueno anoche estábamos reunidos Eusdimar y Gregorio, en la vía de Villa Baharaque y en ese momento iban pasando por la vía Hesen y Angel y nos saludaron y nos dijeron que iban para la casa de su abuela y siguieron y después como a la media hora escuchamos que la esposa del señor Gallardo, estaba gritando pidiendo auxilio, y el mismo vive cerca de donde nos encontrábamos y salimos hacia esa casa y es cuando vemos a Angel y Hensen que iban corriendo por la carretera y se metieron hacia el monte y cuando llegamos a la casa del señor Gallardo la señora nos dijo que esos tipos habían robado a su esposo y que los mismos estaban armados”. f. Acta Policial. De fecha 02 de abril de 2005 (folio 12 del expediente original), en la cual compareció el funcionario RANGEL EFRAIN, en la cual expone: “...Me traslade en compañía del funcionario MOTTA HERDY a bordo de la unidad P-708...finca La Gallardera, entrada a San Andrés, Estado Miranda, a fin de realizar la correspondiente Inspección Técnica, así como de ubicar e identificar a los ciudadanos MIJARES GARMENDIA ANGEL y HENSEN, ya que los mismos son investigados en la presente investigación, una vez en la mencionada dirección, fuimos atendidos por un ciudadano que dijo ser GALLARDO VELASQUEZ EPIFANIO SATURNINO, plenamente identificado en autos por ser parte denunciante en la presente averiguación, donde luego de imponerle el motivo de nuestra visita, el mismo nos permite el libre acceso al interior de la vivienda, acercándonos al lugar exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde se procedió a realizar la inspección técnica correspondiente...donde sostuvimos entrevista con moradores del sector quienes nos indicaron la dirección exacta donde reside el ciudadano mencionado en actas como : MIJARES GARMENDIA ANGEL, una vez en el sitio fuimos atendidos por un ciudadano...que el mismo manifestó ser el requerido por la comisión y no tener impedimento alguno en suministrarnos sus datos filiatorios quedando este plenamente identificado...indicándonos este el lugar exacto donde reside el ciudadano mencionado en actas como HENSEN, una vez en el sitio fuimos atendidos por el ciudadano...el mismo manifestó ser el requerido por la comisión y no tener impedimento alguno en suministrarnos sus datos filiatorios quedando este plenamente identificado: LUNA JIMENEZ GESER BETSAY...” g. Acta Policial. De fecha 06 de abril de 2005 (folio 17 del expediente original), suscrita por el funcionario RANGEL EFRAIN, en la cual se presento el ciudadano GALLARDO VELASQUEZ EPIFANIO SATURNINO, de manera espontánea para entregar un trozo de una cadena de metal color amarillo. h. Al folio 19 del expediente original. De fecha 06 de abril de 2005, consta Peritaje de Avalúo realizado por Inspector CARMEN MARQUEZ, experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a un trozo de cadena perteneciente al ciudadano VELASQUEZ GALLARDO EPIFANIO SATURNINO. i. Acta de Entrevista. De fecha 07 de abril de 2005 (folio 21 del expediente original), realizada al ciudadano PINEDA AVENDAÑO ANTONIO SEGUNDO, en la cual expone: “...Vengo a decir algo que no dije el día que me declararon, resulta que el día jueves 31-03-2005, en horas de la noche, me encontraba con un amigo de nombre Armando, el también vive en Villa Baharaque, entonces Armando me comento que Geser y Angel le habían dicho que se iban a vengar del señor Epifanio, porque Epifanio los había acusado de que ellos habían robado un cacao, Angel y Geser estaban muy molestos por esa situación y por eso hicieron ese comentario que Epifanio se las iba a pagar, pero ellos no dijeron de que forma...” j.Acta de Entrevista. De fecha 07 de abril de 2005 (folio 22 del expediente original), realizada al ciudadano TORRES ORIHUEN ARMANDO ISMAEL, en la cual expone: “...Angel y Jensen viven frente a mi casa y el día jueves 31-03-2005, me dijeron que ellos se iban a vengar de el señor Epifanio...porque este señor los había acusado de robo de un cacao, yo no les creía porque pense que no fueran capaz de hacer nada...fue cuando hable con Antonio quien es mi vecino y le conté lo que había dicho Angel y Jesen y fue así que Antonio le contó a la señora Silvia esposa del señor Epifanio...” k. Acta de Entrevista. De fecha 07 de abril de 2005 (folio 23 del expediente original), realizada al ciudadano GRANADO GONZALEZ LUIS ENRIQUE, en la cual expone: “...Bueno resulta que el día viernes de la semana pasada como a las siete de la noche, estaba en la carretera de la vía de San Andrés, en compañía de un amigo de nombre Eudimar y en eso venían de la casa de su abuela Gesen Luna y su sobrino de nombre Angel, en sentido hacia la carretera Nacional y ellos se pararon y nos saludaron y siguieron de allí me fui para mi casa y mi amigo se fue detrás de ellos ya que el vive cerca de la casa del señor Gallardo y después como a la hora mas o menos me fue a avisar el señor Gallardo que lo habían robado en su casa...” SEGUNDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12 de abril de 2005 (folio 35 al 45 del expediente original), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, dictó decisión en la cual entre otras cosas señaló: “…el Fiscal del Ministerio Público, Dr ERNESTO EREBRIE, con base a los principios rectores del proceso, entre ellos, la oralidad, la inmediación presento a los precitados ciudadanos, haciendo como observación previa que se encuentra vencido el lapso de 48 horas de los ciudadanos aquí presentados, en virtud de lo cual solicito se decrete la nulidad de la aprehensión de los mismos, no obstante por cuanto los mismos se encuentran presentes en la sala, debidamente asistidos por su abogado privado, estando presentes las víctimas en el presente caso, solicito que se aproveche para oír a los mismos y esta representación alegar y explanar todo lo concerniente a las actuales actuaciones, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 241 de fecha 20-02-03 de la Sala Penal (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA. Acto seguido el Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y verificado que en efecto el lapso para presentar a los mismos esta vencido a partir de las 10:30 a.m de la mañana…se le concede la palabra al Defensor Privado, Dr. CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, quien manifiesta estar en desacuerdo con la solicitud hecha por la Fiscalia del Ministerio Público, no obstante después de conversaciones realizadas con mis defendidos, los mismos me manifiestan que están detenidos desde el día miércoles 06-04-05, lo cual solicito se precise en esta misma audiencia. En aras de decidir previamente con respecto a lo solicitado por la partes y en aras del debido proceso se acuerda escuchar a los ciudadanos aquí presentados con respecto al estado de su detención…Ahora bien se observa en el presente caso, que los ciudadanos fueron aprehendidos en virtud de orden emanada por el Tribunal Segundo de Control en che (sic) de los corrientes, no obstante se evidencia una detención ilegal de los ciudadanos…, razón por la cual se decreta la Nulidad Absoluta de la Aprehensión de los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penalen concordancia con los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, por lo cual se decreta en este momento procesal la Libertad Plena de los mismos. No obstante en aras de lo establecido en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el fin del proceso es establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación de derecho y como quiera que igualmente tiene como fin del proceso garantizar lo establecido en el artículo 118 ejusdem, se acuerda realizar la Audiencia de Presentación de los mismos por lo cual se otorga nuevamente la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se produjo la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, Seccional Higuerote y por otro lado, visto que fue autorizada su aprehensión por un Tribunal de Control, de acuerdo al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación del procedimiento ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 83, primer aparte ejusdem, por último solicitó la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal… PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes, que se lleve el procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara Con Lugar, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la Acusación Fiscal…es por lo que este Tribunal acoge la solicitud Fiscal de seguir el procedimiento por vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de Ley a la Fiscalia del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: No se acoge totalmente la Precalificación del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos LUNA JIMENEZ GESER BETSAY y ANGEL RICARDO MIJARES JESUS y se acoge la establecida en el tipo establecido en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80, ambos del Código Penal, tomando en cuenta todos los elementos de convicción recabados por el órgano policial actuante, así como los dichos de las víctimas aquí presentes ante dicho órgano policial y ratificadas en este mismo acto, en la cual no manifiestan en ningún momento que los ciudadanos aquí presentados le hayan o hayan logrado apoderarse a través de esa fuerza ejercida de objeto material alguno y siendo que los jueces debemos dar una interpretación restrictiva en todo lo concerniente a la privación de la libertad, velando por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, y analizada en su conjunto, el desarrollo de la audiencia, entre ello, la propia solicitud de la Defensa y la disposición del imputado de someterse al proceso, cuyos datos de identidad y arraigo en la zona, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho en aras de la aplicación de la recta, sana y oportuna administración de justicia, es DECRETAR al imputado antes mencionado, La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar cada uno dos fiadores que en su conjunto reúnan la cantidad de Sesenta (60) Unidades Tributarias cada fiador y una vez cumplida la fianza deberán presentarse cada ocho (08) días ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico…” TERCERO DEL RECURSO DE APELACION El Profesional del Derecho CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos, en fecha 15 de abril de 2005 (folio 47 al 56 del expediente original), procedió a presentar recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal de la causa, en los siguientes términos: “…Con fundamento en el articulo 447 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, por considerar que el auto recurrido dictado en fecha 12 de abril de 2005, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, es totalmente inmotivado, es decir, no estuvo debidamente fundado en cuanto al delito precalificado de Robo Agravado Frustrado en contra de mis defendidos: ANGEL MIJARES Y GESER BATSAY LUNA, por medio del cual se le dicto PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, causándole un gravamen irreparable a sus derechos fundamentales, teniendo influencia decisiva y terminante dentro del auto recurrido, ya que fueron privados nuevamente de libertad, no dándose las razones jurídico procesales para ello...el auto recurrido no RESUMIO, ANALIZO Y COMPARO ENTRE SI, todos y cada uno de los elementos de convicción recabados por el órgano policial, como bien lo asento el auto recurrido, en pocas palabras, no estableció de forma breve, pero FUNDADA, modo tiempo y lugar, de cómo mas o menos sucedieron los hechos el día 01 de abril de 2005, en la residencia presunta de las víctimas de autos, no señalando, bajo ninguna forma procesal, cual fue la participación criminal que tuvieron de forma individual mis representados en la perpetración del mencionado delito imputado de Robo Agravado en grado de frustración. CON RELACION A TAL ARGUMENTO FISCAL ESTA DEFENSA, NO SE OPUSO AL MISMO, PERO HACIENDO LA ACOTACION DE QUE MIS DEFENDIDOS, FUERON DETENIDOS ILEGALMENTE EN FECHA 06 DE ABRIL DEL AÑO EN CURSO Y NO OBSTANTE A ELLO, EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL, ACOGIO EL PEDIMENTO FISCAL, ANULANDO DICHA ORDEN DE APREHENSION, ORDENANDO, LA LIBERTAD PLENA DE MIS DEFENDIDOS, QUE NUNCA SE MATERIALIZO, EN VIRTUD DE QUE INMEDIATAMENTE, EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, SOLICITO LA CONTINUACION DE DICHA AUDIENCIA, Y PIDIO ORDEN DE DETENCION CONTRA MIS REREDIDOS (SIC) REPRESENTADOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Hay que hacer énfasis en este punto antes aludidos, en virtud que hubo y hay una detención inconstitucional violadora de normas de Rango Constitucional, específicamente el articulo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de funcionarios de CICPC...en virtud, que la orden de aprehensión acordada por el Tribunal Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, no fue la causante de la detención de mis representados, ya que fueron detenidos inconstitucionalmente dos días antes de haberse dictado la misma, entonces su NULIDAD NO TUVO NINGUN EFECTO PROCESAL, aun cuando se ordeno la libertad plena de mis defendidos, que nunca se cumplió. Ciudadanos Magistrados...mis representados no tuvieron ninguna participación criminosa en los hechos averiguados y mucho menos en el delito de Robo Agravado en grado de frustración, y en un supuesto positivo, que hayan sido ellos, los participes de tal hecho punible, allí no se cometió delito alguno, no hubo despojo de ningún objeto, no hubo armas de fuego en el sitio del suceso, tampoco hubo testigos del mismo, y lo que existe es el dicho de las presuntas víctimas...Hay que hacer énfasis en este punto de la fundamentaron de este recurso de apelación de autos, que el articulo 173 Código Orgánico Procesal Penal, dispone...Por su lado el articulo 246 del mismo instrumento adjetivo penal, dispone que las medidas de coerción personal, solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código...Todo lo cual tiene sustento Constitucional en el articulo 49 numeral 8vo de nuestra Carta Magna, concerniente al Debido Proceso Constitucional, relacionado a que los fallos deben de ser necesariamente MOTIVADOS PARA PODER CALIFICAR EL ERROR INEXCUSABLE, de alli viene, que los autos y sentencias sean motivados... UNICA DENUNCIA POR INFRACCION DE FONDO Con fundamento en el articulo 447 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 250 y 256 ordinales 3ero y 8vo ejusdem, por errónea aplicación (Indebida Aplicación), en virtud que dentro del auto recurrido de fecha 12 de abril de 2005, emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no existe la perpetración de ningún hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita, y mucho menos existen los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, COMO PARA ESTIMAR QUE MIS REPRESENTADOS SEAN AUTORES, COOPERADORES, INSTIGADORA O COMPLICE DE DELITO ALGUNO... Ahora bien, se pretende con la presente denuncia por infracción de fondo, contra el auto recurrido, en primer lugar, que sea admisible el mismo, y una vez que sean verificados nuestros planteamientos se determine anular el mismo, por ser violatorio de normas legales antes indicadas, a n (sic) existir, ningún hecho punible, y mucho menos los elementos fundados de convicción, como para dictarse dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos otorgarle medidas cautelares sustitutivas, por no haber lugar a ello, por ende, requerimos con todo respeto, que se decreta la libertad plena de mis defendidos, y se haga justicia, y se cumpla con la Tutela Judicial Efectiva de los justiciables, en este caso en concreto mis representados. Este recurso de apelación de auto lo hago de conformidad con los artículos 51, 26 y 49 numerales 1° y 3ero de nuestra Carta Magna, concernientes al Sagrado derecho de petición, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso Constitucional, relacionado al derecho a la defensa y al derecho a ser oído en cualquier clase del proceso con las debidas garantías Constitucionales y legales, concatenándolas con los artículos 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal”. En fecha 30 de abril de 2005 (folio 61 al 66 del expediente original), el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público presento escrito de Acusación en contra de los imputados GESEN BETSAY LUNA JIMENEZ y ANGEL RICARDO MIJARES, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En fecha 19 de mayo de 2005 (folio 98 al 100 del expediente original), el Profesional del derecho CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, en su carácter de Defensor Privado de los imputado de autos, presenta escrito ante el Tribunal de la causa solicitando, que este se pronuncie, en cuanto a la verificación de los fiadores ofrecidos por esta defensa, solicitadas para dar cumplimiento a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad impuestas a sus patrocinados. En fecha 30 de mayo de 2005 (folio 102 del expediente original), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, acuerda la aceptación de los fiadores presentados por la Defensa, y se procede a librar las correspondientes Boletas de Libertad a los ciudadanos ANGEL RICARDO MIJARES y GESER BETSAY LUNA. En fecha 04 de agosto de 2005 es remitido por esta Sala oficio N° 679 al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a los fines de solicitar el Expediente original de la presente causa para decidir la apelación interpuesta. Ratificando dicho oficio esta Corte de Apelaciones, según oficio N° 715 de fecha 02 de septiembre del año en curso. En fecha 12 de septiembre de 2005, es remitido a esta Corte de Apelaciones, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, el expediente original de la presente causa. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Debe en primer término determinar esta Corte de Apelaciones, determinar, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia o no de causales de inadmisibilidad del recurso planteado, y a tales efectos se observa: a) Que la parte que interpone el recurso, se encuentra legitimado para ello, en razón de que el mismo es ejercido por el defensor privado de los imputados. b) Que el recurso fue interpuesto dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión recurrida fue publicada el 12 de abril de 2005, y el presente recurso fue interpuesto ante el tribunal de la causa el 15 del mismo mes y año, o sea dentro de los cinco días luego de emitido el pronunciamiento judicial objeto de la apelación interpuesta. c) La decisión que se recurre es impugnable conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del código adjetivo penal. En consecuencia, resulta admisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida, por lo que esta Alzada entra a conocer el fondo del asunto planteado. Y ASI SE DECLARA. -II - RESOLUCION DEL RECURSO: El Recurrente ha planteado en el recurso de apelación interpuesto en contra del pronunciamiento judicial recurrido, que a sus defendidos se les violo el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a ser escuchado en cualquier grado de proceso y el derecho al debido proceso, por haber sido detenidos ilegalmente, debido a que el Juez a quo no motivo suficientemente el auto fundado en el cual dicta el fallo hoy impugnado. Y en tal sentido expone: “...Con fundamento en el articulo 447 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 250 y 256 ordinales 3ero y 8vo ejusdem, por errónea aplicación (Indebida Aplicación), en virtud que dentro del auto recurrido de fecha 12 de abril de 2005, emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no existe la perpetración de ningún hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita, y mucho menos existen los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, COMO PARA ESTIMAR QUE MIS REPRESENTADOS SEAN AUTORES, COOPERADORES, INSTIGADORA O COMPLICE DE DELITO ALGUNO... Ahora bien, se pretende con la presente denuncia por infracción de fondo, contra el auto recurrido, en primer lugar, que sea admisible el mismo, y una vez que sean verificados nuestros planteamientos se determine anular el mismo, por ser violatorio de normas legales antes indicadas, a n (sic) existir, ningún hecho punible, y mucho menos los elementos fundados de convicción, como para dictarse dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos otorgarle medidas cautelares sustitutivas, por no haber lugar a ello, por ende, requerimos con todo respeto, que se decreta la libertad plena de mis defendidos, y se haga justicia, y se cumpla con la Tutela Judicial Efectiva de los justiciables, en este caso en concreto mis representados. Este recurso de apelación de auto lo hago de conformidad con los artículos 51, 26 y 49 numerales 1° y 3ero de nuestra Carta Magna, concernientes al Sagrado derecho de petición, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso Constitucional, relacionado al derecho a la defensa y al derecho a ser oído en cualquier clase del proceso con las debidas garantías Constitucionales y legales, concatenándolas con los artículos 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal”. En el caso en estudio, según consta en las actas procesales, la detención de los procesados es realizada el día 06 de abril del presente año, acordando la Juez Segundo de Control las respectivas Ordenes de Aprehensión en fecha 08 de abril del corriente año, y siendo que el día 12 de abril de 2005, se realiza la Audiencia de Presentación, en la cual, entre otras cosas, se señala: “…Fiscal del Ministerio Público, Dr ERNESTO EREBRIE, con base a los principios rectores del proceso, entre ellos, la oralidad, la inmediación presento a los precitados ciudadanos, haciendo como observación previa que se encuentra vencido el lapso de 48 horas de los ciudadanos aquí presentados, en virtud de lo cual solicito se decrete la nulidad de la aprehensión de los mismos, no obstante por cuanto los mismos se encuentran presentes en la sala, debidamente asistidos por su abogado privado, estando presentes las víctimas en el presente caso, solicito que se aproveche para oír a los mismos y esta representación alegar y explanar todo lo concerniente a las actuales actuaciones, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 241 de fecha 20-02-03 de la Sala Penal (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA. Acto seguido el Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y verificado que en efecto el lapso para presentar a los mismos esta vencido a partir de las 10:30 a.m de la mañana…se le concede la palabra al Defensor Privado, Dr. CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, quien manifiesta estar en desacuerdo con la solicitud hecha por la Fiscalia del Ministerio Público, no obstante después de conversaciones realizadas con mis defendidos, los mismos me manifiestan que están detenidos desde el día miércoles 06-04-05, lo cual solicito se precise en esta misma audiencia…” Por lo que el Tribunal de la causa, en la referida Audiencia de Presentación de los imputados, dictamina: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes, que se lleve el procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara Con Lugar, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la Acusación Fiscal…es por lo que este Tribunal acoge la solicitud Fiscal de seguir el procedimiento por vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de Ley a la Fiscalia del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: No se acoge totalmente la Precalificación del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos LUNA JIMENEZ GESER BETSAY y ANGEL RICARDO MIJARES JESUS y se acoge la establecida en el tipo establecido en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80, ambos del Código Penal, tomando en cuenta todos los elementos de convicción recabados por el órgano policial actuante, así como los dichos de las víctimas aquí presentes ante dicho órgano policial y ratificadas en este mismo acto, en la cual no manifiestan en ningún momento que los ciudadanos aquí presentados le hayan o hayan logrado apoderarse a través de esa fuerza ejercida de objeto material alguno y siendo que los jueces debemos dar una interpretación restrictiva en todo lo concerniente a la privación de la libertad, velando por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, y analizada en su conjunto, el desarrollo de la audiencia, entre ello, la propia solicitud de la Defensa y la disposición del imputado de someterse al proceso, cuyos datos de identidad y arraigo en la zona, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho en aras de la aplicación de la recta, sana y oportuna administración de justicia, es DECRETAR al imputado antes mencionado, La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar cada uno dos fiadores que en su conjunto reúnan la cantidad de Sesenta (60) Unidades Tributarias cada fiador y una vez cumplida la fianza deberán presentarse cada ocho (08) días ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico…” El Ministerio Público solicita el procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el juez de control procedió en consecuencia a decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, contempladas en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, no acogiendo totalmente a la precalificación fiscal, por lo que se acoge al tipo delictivo de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y señalado en el articulo 458 en relación con el 80 del Código Penal Venezolano, y ordenando seguirse la causa por el procedimiento ordinario. Igualmente existen fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho como son; la Acta de Denuncia de la víctima EPIFANIO SATURNINO GALLARDO VELASQUEZ, las Actas de Entrevistas a las víctimas y testigos, la Inspección Técnica realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Y en el presente caso, este Tribunal Superior observa de las actas procesales que en la audiencia de presentación de los imputados, el Juez de la causa, decretó medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando la defensa fiadores a satisfacción del respectivo Órgano Jurisdiccional, por lo que acordó la libertad de los procesados. En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: “…De allí a que puede afirmarse que el Juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama ( fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función de la Tutela Judicial Efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicito la medida y no cumplió con los requisitos; y, al contrario negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sentencia N° 269, de fecha 16 de marzo de 2005, Sala Constitucional, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ). Y en el caso de marras, se evidencia que se han cumplido los requisitos de procedencia para decretar medida de coerción personal a los imputados, en la formula del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y como dicha medida puede ser sustituida por una menos gravosa, tomando en cuenta que el delito de Robo Agravado fue frustrado (articulo 458 en relación al articulo 80 del Código Penal), el Juez a quo acordó las medidas previstas en los numerales 3 y 8 del articulo 256 eiusdem, a los mismos, cuyo efecto jurídico es la libertad condicionada, pudiendo afrontar dichos procesados el juicio en libertad. Ahora bien, como se evidencia de los autos, en fecha 30 de abril de 2005, la Representación Fiscal ha presentado formal acusación en contra de los referidos imputados, los cuales se encuentran en libertad, y conforme al contenido del segundo aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “…la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”, la nulidad solicitada por la defensa no es procedente, en base a la norma parcialmente transcrita, al haberse superado la fase de investigación. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANGEL RICARDO MIJARES y GESER BETSAY LUNA, por considerar esta Sala, que en este momento actual los procesados cumplieron con las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, encontrándose ambos en este momento procesal en Libertad.; Confirmando la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2005, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual Decreta a los imputados ANGEL RICARDO MIJARES y GESER BETSAY LUNA, La Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar cada uno dos fiadores que en su conjunto reúnan la cantidad de Sesenta (60) Unidades Tributarias cada fiador y una vez cumplida la fianza deberán presentarse cada ocho (08) días ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANGEL RICARDO MIJARES y GESER BETSAY LUNA, por considerar esta Sala, que en este momento actual los procesados cumplieron con las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontrándose ambos en este momento procesal en Libertad; SEGUNDO: Confirmando la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2005, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual Decreta a los imputados ANGEL RICARDO MIJARES y GESER BETSAY LUNA, La Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar cada uno dos fiadores que en su conjunto reúnan la cantidad de Sesenta (60) Unidades Tributarias cada fiador y una vez cumplida la fianza deberán presentarse cada ocho (08) días ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal Venezolano. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa. Se CONFIRMA la decisión recurrida. Regístrese, Diarícese, Publíquese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE Dra. JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ DR. OLINTO RAMIREZ ESCALANTE EL JUEZ Dr. NICOL CATALANO CAMPISI LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA JMV/ORE/NCC/IMF/jms Causa. 3994-05