REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 27 de septiembre de 2005 194° y 145° Causa N° 4010-2005 Juez Ponente: Olinto A. Ramírez E. Recurrente: ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 19 de julio del año 2005, esta Corte de Apelaciones observa: Se dió cuenta a esta Sala en fecha 07 de septiembre del año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: OLINTO RAMÍREZ ESCALANTE. En fecha 14 de julio del año 2005, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y sede, la Audiencia Oral para oír a los imputados en la causa seguida contra los ciudadanos JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY y FRANCISCO ADOLFO MARRÓN: HISTORIA DE LOS HECHOS “…se dio inicio al presente acto en voz de la ciudadana Juez del Tribunal, quien cedió la palabra al Representante del Ministerio Público a fin de que alegue lo que a bien crea conveniente en relación a la presentación de los referidos imputados. Seguidamente tomó la palabra el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expuso en forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY Y FRANCISCO ADOLFO MARRÓN... Precalificó los hechos que imputa como delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Solicité se le dicte Medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Procesal Penal, y se acuerda seguir la presente causa por la vía ordinaria, por cuanto faltan diligencias por practicar. Así mismo el representante señaló que aun y cuando la aprehensión de los imputados se realizó horas después de haberse ejecutado el delito imputado, las víctimas en todo momento reconocieron a los imputados de autos como su agresores… Vista la comparecencia de las víctimas siendo la primera de ellas: Martínez Luis Manuel titular de la cédula de identidad…y en consecuencia expone…el ciudadano: LION RAMÓN BETANCOUR, titular de la cédula de identidad… y en consecuencia expone… Y la ciudadana: Ayari Bustamante, titular de la cédula de identidad…y en consecuencia expone… A continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Juez impuso a los imputados: JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY Y FRANCISCO ADOLFO MARRON, del Derecho que los asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo consideran conveniente, de igual forma se le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se les comunicó detalladamente cuál es el hecho que se les atribuye , con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra…” PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES Oída la exposición de las partes, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic) Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Ha solicitado la Representante Fiscal, que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que existen elementos de pruebas que practicar a los fines de dictar su acto conclusivo, a lo que no se opone la defensa, es por ello que este tribunal acuerda se siga las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el titular de la acción penal realice todas las diligencias pendiente para el esclarecimiento de los hechos imputados. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación Jurídica dada a los hechos por la representante fiscal tal como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Ha precalificado la Fiscal del Ministerio Público, los hechos traídos al proceso como el ilícito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal., este Tribunal para decidir observa que el acta policial de aprehensión de conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, le sirven de base al Fiscal del Ministerio Público para dictar su acto conclusivo…Así las cosas nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, entre 10 y 17 años de presidio, que la acción penal en la presente causa no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción que emanan tanto de las Actas Policiales como de las declaraciones de las víctimas, para estimar que estos son los presuntos autores del hecho punible que se les imputa, que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso es una pena alta, que la magnitud del daño causado es grave, porque el delito de ROBO AGRAVADO, por si mismo causa alarma social, y la frecuencia con que este tipo de delito se comete causa de igual manera intranquilidad en la ciudadana, precisamente por el sentimiento colectivo de inseguridad que ello representa, donde sólo no se pone en riesgo el Derecho a la propiedad, si no más grave a un se pone en peligro la integridad física y libertad de las personas tal como se ha planteado en el presente caso en el cual se presume el peligro de fuga porque el hecho punible merece una pena superior a 10 años en su límite máximo, y que existe peligro de obstaculización de la justicia, por que los imputados pudieran influir en las víctimas, para que se comparten de manera desleal o reticente, ya que conocen perfectamente sus direcciones de habitación, es por ello que este Tribunal dicta Medida Privativa Preventiva de Libertad, a los ciudadanos MARRÓN ARAY FRANCISCO ADOLFO… y MIJAREZ ARAY JOSÉ MANUEL… por considerarse presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, decretándose tal medida por considerarla proporcional a la magnitud del daño causado…” En fecha 14 de julio del año 2005, el Tribunal Tercero de Control, Con sede en Guarenas, publicó texto integro de la decisión. En fecha 19 de julio del año 2005, el profesional del derecho ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO, actuando en su carácter de Defensor Privado de los imputados FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…antes su competente autoridad con el debido acatamiento y respeto ocurro con la finalidad de INTERPONER COMO EFECTIVAMENTE LO INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DECRETADA POR ESE JUZGADO EN FECHA 14 DE JULIO DE 2005, EN CONTRA DE MIS PATROCINADOS, en los siguientes términos… Violación del Debido Proceso Constitucional y de la Libertad Personal; establecidos en el artículo 49 y 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas… La detención mis defendidos ocurre en fecha 12 de Julio de 2005, a las 08:00 PM, en el sector Los Silos El Triangulo de Caucagua Municipio Acevedo del Estado Miranda en el interior de la vivienda de uno de mis defendidos ciudadano JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, tal como se desprende del acta policial, de esta misma fecha levantada por los Funcionarios de la Policía Municipal de Caucagua, Municipio Acevedo del Estado Miranda; la decisión judicial de la audiencia oral de presentación la emite el Tribunal Tercero de Control en fecha 14 de Julio de 2005, tomando como supuestos que la detención se produce en virtud a una flagrancia lo que implica que dicha decisión Judicial se produce totalmente fuera del Texto Constitucional establecido en la norma supra citada ya que los hechos ocurrieron en El Peñón de Tápipa, Municipio Acevedo del Estado Miranda, un sector muy distante que para llegar allí, hay que abordar varios vehículos de pasajeros (entre 40 a 50 minutos), excepto que el traslado se haga en vehículo particular, lo cual no pudo haber ocurrido así, por cuanto de las entrevistas tomadas no se mencionada vehículo alguno… El representante del Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia de presentación, manifiesta con exactitud que existen debilidades en el Acta de aprehensión, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención y trata de remendar estas debilidades (violaciones) queriendo hacer ver que se estaba procesando una investigación-persecución, lo que conlleva a la detención de mis patrocinados. Violación de Domicilio establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Del Testimonio que dieran los hermanos ARAY, durante la celebración de la audiencia de presentación; se desprende que ambos se encontraban en el interior del hogar de uno de ellos con sus familiares, cuando hizo acto de presencia una comisión policial integrada por la hermana de ambos (quien es Agente de policía) de nombre ISI MAYILIS MARRON ARAY, quien bajo presión de sus superiores fue constreñida para que buscara detenidos ilegítimamente a sus hermanos, e incluso fue sancionado por escrito…Violación de Normas Procesales, establecidas en los artículos 230, 231, 232,233 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal). De la lectura del acta Policial de Aprehensión se desprende que mis patrocinados fueron trasladados hacia la sede policial en donde sin precaución alguna los exponen a un reconocimiento de voz y de personas, sin cumplir con las normas rectoras a tales efectos. Es evidente que con este actuar de los funcionarios policiales implica que se ha violentado el orden constitucional ya que se irrespetó la inviolabilidad de la libertad personal ya que sin orden judicial y sin flagrancia previa decidida como tal por un Tribunal de Control en los cuatros supuestos que implican los delitos flagrantes. Asimismo la Nulidad de los actos y efectos producidos por la violación de domicilio, detención arbitraria, reconocimiento de persona y de voz, conllevan también la obtención de pruebas obtenidas con ocasión a la violación del debido proceso lo que acarrea violación al derecho de defensa, en virtud a que la honorable Juez de Control no consideró que existía tales violaciones en tal sentido la Defensa sustenta la denuncia en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución cuando establece y cito… Todo lo anterior se traduce en violaciones del orden Constitucional y Procesal Penal que acarrean Nulidades Absolutas que deben ser declaradas por el Tribunal de Alzada conforme a las previsiones de los artículos 49 .1, .2, 25, y 138 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículo 190, 191, y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que pedimos un pronunciamiento expreso por parte de la alzada sobre este particular… Mis defendidos FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, fueron ilegítimamente detenidos, pero no por un delito flagrante; por tanto su presentación y sometimiento a proceso bajo esta figura, vician de nulidad absoluta, todas las actuaciones y demás actos procesales elaborados por los operadores de justicia, ya que violentan los principios y garantías de los seres humanos aunque en el supuesto negado hayan cometido un grave hecho punible, de acuerdo a lo establecido en el Principio general de Derecho de la accesoriedad, en que lo que ab initio es nulo, sigue hasta su final como tal, ya que no es función del Juez de Control enderezar estos entuertos, sino que efectivamente es junto con los representantes de la vindicta pública; los controladores y garantes de los mismos… Por todo lo anteriormente expuesto y por los argumentos Constitucionales y Procesales esgrimidos solicito sea Revocada la decisión de Privación de Libertad decretada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión barlovento, y se suspenda cualquier persecución penal en contra de los hermanos FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY...” En fecha 28 de julio del año 2005, el ciudadano ZAIR MUNDARAY RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Estado Miranda, fundamenta su escrito de contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO, en los siguientes términos: “…comparezco ante su competente autoridad, siendo la oportunidad a la que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO, actuando con su carácter de defensor designado de los ciudadanos FRANCISCO ANTONIO MARRÓN y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, a quienes se le sigue causa ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, lo cual paso a hacer conforme a los razonamientos siguientes…Variados resultan los argumentos a esgrimir, tendientes a desvirtuar lo planteado en el recurso de apelación presentado, pero antes de pasar a explanarlos, creemos que resulta fundamental un acercamiento a las nuevas concepciones jurídicas propias de nuestro sistema constitucional. En efecto, observamos como aun se objetan actuaciones fe los Poderes Públicos, tal como en el caso que nos ocupa, bajo lo que consideramos visiones parceladas, y hasta bastante limitadas del contenido de las normas constitucionales… Cierto es, que los supuestos que han de mediar para la detención de un individuo, son bajo la letra de la Ley la orden judicial, salvo cuando se aprehende de forma flagrante. Pretender que la medida de privación judicial de libertad acordada, no comporta uno de estos supuestos, es tanto como desconocer el poder jurisdiccional del que se encuentra investido el Tribunal, lo cual a nuestro entender no tiene asidero alguno. Se trata entonces la decisión cuestionada, de una legítima orden jurisdiccional emanada de un Tribunal competente, razón por la que solamente pudiera ser objetada en cuanto a sus motivaciones, situación ésta que obvió el recurrente, quien en nada ataca la apreciación de los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el Tribunal, a saber, los que regulan las medidas de coerción personal Por el contrario apunta hacia el incumplimiento de formalidades por parte del cuerpo policial, que en nada se relacionan con lo que ha de evaluar un Juez en esta fase. Por ello, es que en la formulación de su recurso, nada dice si nos encontramos o no ante la comisión de un hecho punible no prescrito que merezca pena privativa de libertad, pues ello está obviamente claro en las actas. Tampoco cuestiona los elementos de convicción que pesan en contra de sus defendidos, como hacerlo, si fueron señalados en la misma sala por las víctimas como los perpetradores. Y menos aun, reflexiona sobre la ausencia de peligro de fuga u obstaculización, ya que conoce, que esto no es punible desvirtuarlo ante la fuerza de los hechos… Cualquier vulneración de la libertad personal que hubiera podido alegarse, y estamos convencidos de la legitimidad de la detención en la llamada cuasiflagrancia, obviamente cesó con el decreto de medida de privación judicial de libertad, que en nada resulta cuestionada en su motivación por el recurrente. No haber decretado la medida en cuestión, implicaba el desconocimiento de la finalidad eminentemente procesal cautelar de la misma, pues dicha medida no configura para nada una sanción anticipada o la certeza de un reproche penal futuro, no es un fin en si misma, sin un medio pare el logro de los fines inherentes al proceso… No hay controversia sobre como se produjeron las circunstancias de la aprehensión, pues fueron debida y sinceramente expuestas en las actas que conforman la investigación. Se aprehendió a los imputados en la vivienda de uno de ellos, eso si, luego que fueran debidamente individualizados por las víctimas como autores de los hechos que se le atribuyen, incluso además de los apodos, con apellidos y datos de localización, lo cual produjo desde que la autoridad tuvo conocimiento, una actividad ininterrumpida tendiente a su localización y detención, la cual se logra mas de una hora después de que se inició la investigación, y cerca de dos horas luego de la comisión del hecho… La decisión emanada del tribunal Tercero en Funciones de Control, además de procesalmente correcta, resulta compatible con principios que por mandato constitucional, pudieran entenderse superiores al ordenamiento jurídico, tal como lo es la JUSTICIA. Como se puede pretenderse, que luego del señalamiento detallado de los hechos, así como de la identificación absoluta hecha por parte de las víctimas, se libere a quienes han violentado la Ley de forma tan grosera. Se procuró indagar además en el transcurso de la audiencia mediante preguntas dirigidas a los imputados, si quienes se encontraban presentes como víctimas, pudieran tener alguna razón para perjudicarles a través de un señalamiento tan grave como el que se produjo, manifestando ambos que no había tal razón, situación que aporta mayor convicción con respecto de la veracidad de tal imputado. Todos los argumentos antes expuestos, nos conducen a solicitar como en efecto lo hacemos, se declare SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado Alexis Gómez, actuando como defensor de los ciudadanos FRANCISCO ANTONIO MARRÓN y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, y en consecuencia, se confirme el decreto de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los mismos…” DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Analizadas las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible o no el presente recurso de apelación interpuesto, en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De la lectura efectuada a dicho artículo se infiere que dichas causales son de obligatorio y estricto cumplimiento, y por lo tanto deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, se produjo en fecha 14 de julio del año 2005, siendo interpuesto el respectivo Recurso de Apelación por el defensor privado de los imputados de autos, en fecha 19 de julio del mismo año, observándose que dicho recurso fue interpuesto dentro de lapso legal establecido, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASí SE DECLARA.- MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR Esta Corte para resolver la primera denuncia de infracciones constitucionales invocadas por el recurrente que entre otras cosas dijo: “…Violación del debido proceso constitucional y la libertad personal establecida en el artículo 49 y 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Los derechos constitucionales a la defensa y de del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela han sido examinados por la Sala Constitucional en reiteradas decisiones. A continuación, transcribimos la sentencia N° 23 de fecha 23-01-2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el tema: “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existen violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. Sobre la Base de la Interpretación Constitucional pasamos a resolver las denuncias del recurrente en el sentido de violación de los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No indica el recurrente cual de los ordinales del artículo 49 de nuestra Carta Magna se violentó, lo hace en forma genérica al denunciar violación al debido proceso constitucional, por lo tanto no le es dable a esta Alzada suplir las fallas del mismo. Son reiteradas las decisiones de la Sala Constitucional, referente a la violación del debido proceso, cuando ha establecido que cuando se denuncia la violación del artículo 49 debe indicarse cual ordinal se ha violado no observándose este criterio en el presente recurso de apelación. Dice al recurrente que la detención de sus defendidos ocurre en fecha 12 de julio de 2005 a las 08:00 p.m.; y la decisión judicial de la audiencia de presentación la emite el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en fecha 14 de Julio de 2005 a las 3:30 p.m. se evidencia que el Juez de Control tomó la decisión dentro del lapso estipulado para ello según lo indica el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno”. En la presentación de fecha 14 de julio de 2005, día fijado por el Tribunal para oír los imputados, el Fiscal del Ministerio Público solicitó se calificara la flagrancia así mismo solicitó se llevara el procedimiento por la vía ordinaria ya que requería de diligencias por practicar. Asimismo, nuestro texto adjetivo penal, nos señala la definición de Flagrancia, en su artículo 248, el cual es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso sea vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580 de fecha 11-12-0, Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha sentado lo siguiente en cuanto a la flagrancia: “…Observa la sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor –como prueba da la flagrancia- podrá requisar las armas instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contempla el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acabada de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículo 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sobre a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una ultima situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrancia, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior; en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayor de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición del delito flagrante, se estableció lo siguiente: “…Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando lo sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes…”(Subrayado Nuestro) Las disposiciones contenidas en Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia contempladas en el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan a una persona, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia lo cual es un proceso especial, en el cual habrá que comprender la existencia del delito como su autoría. En el caso sub examen se produjo la aprehensión por flagrancia, el representante del Ministerio Público solicitó la causa, por el procedimiento ordinario. Y solicito privación judicial privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como dueño de la acción penal contemplados en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinal 3, 11 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. El juez de control como garante del proceso, cumple con lo ordenado en la norma adjetiva penal, es decir dio cumplimiento; artículos 64, 532 y 13 ejusdem, siendo los jueces de control garantístas de los derechos de todos los que intervienen en el proceso penal conforme a los artículos del Código Orgánico Procesal Penal incluyendo la víctima, para de esta forma garantizar los derechos de las víctimas contemplados en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 23, 118 y 120 del texto adjetivo penal, porque el proceso como una garantía para todos los sujetos procesales en el cual pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado a través del cualquiera de su órganos procesales a tal efecto , los artículos ut supra establecen: “Artículo 532…El juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos”. “Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse al adoptar su decisión. “Artículo 64…Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico. De lo ut-supra analizado no se observa que el Tribunal A-quo haya violado el derecho a la Defensa y el debido proceso a los imputados como denuncia el recurrente en su escrito de apelación, por tales razonamientos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la primera denuncia del recurrente y ASÍ SE DECIDE.- 1.2 Denuncia el recurrente en su escrito de apelación, la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al alegar que una hermana de sus defendidos, bajo presión de sus superiores hizo acto de presencia con una comisión policial y se llevaron detenidos a sus hermanos. También alega el recurrente, que dicha funcionaria fue sancionada por escrito, por sus superiores señalando que presenta prueba de ello, no observando este Tribunal Colegiado la existencia de dicha sanción. Sobre esta denuncia, está Alzada observa que el día de celebración de la audiencia de presentación de imputados, al momento de cederle la palabra a la Defensa de los imputados de autos para que ejerciera el derecho constitucional de defensa, conforme lo estipula la norma constitucional (art. 49.1). No indicó nada al respecto sobre violación de domicilio por parte de los funcionarios solo manifestó lo siguiente: “…Se ha violado el debido proceso por cuanto mis defendidos fueron detenidos en el sector los silos de Caucagua un sector muy distante del lugar donde se cometieron los hechos efectivamente escuchamos cuando las victimas indicaron que los hechos se iniciaron a las cuatro y media aproximadamente de la tarde y cesaron de cinco a cinco y media, mis defendidos se encontraban en la casa de uno de ellos, cuando llegó su hermana a indicarle que tenían una denuncia y las debían acompañar, así mismo se evidencia del acta policial que la aprehensión a las ocho de la noche, de donde se evidencia que no se había realizado ninguna persecución, de igual forma se evidencia que una de las victimas indica a tres de los sujetos que cometieron el hecho, mis defendido fueron detenidos ilegalmente ya que en su contra no existían una orden judicial, ni habría una detención in flagrante, es por lo que dichas aprehensiones están viciadas de nulidad absoluta, ya que se han violentado principios fundamentales, de igual forma manifestó el Fiscal del Ministerio Público que existía debilidad en cuanto al tiempo, modo y lugar. Es por lo que solicito se decrete la nulidad de todas y cada una de las actas policiales que conforma el expediente…”. Esta Corte pasa a resolver de la siguiente forma: En virtud de lo antes transcrito, es evidente que la defensa no alegó nada al respecto de la supuesta violación de domicilio, por lo tanto mal podría ahora alegarlo cuando tuvo la oportunidad de hacerlo y no lo hizo aunado a ello, este Corte de Apelaciones, debe señalar, que es imposible que la hermana de uno de sus defendidos violentara su propio domicilio. En tal sentido, nos permitimos transcribir, sentencia N° 717 de fecha 15-05-01, expediente 010017 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “…se indica que el allanamiento del domicilio con el consentimiento del propietario no es ilegal y de cuyo texto hago el presente resumen: En el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplados en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional…” Por tales motivos, considera este tribunal de Alzada, que no le asiste la razón al recurrente en la denuncia sobre violación del domicilio de sus defendidos, por lo que se declara SIN LUGAR dicha denuncia. Y ASÍ SE DECIDE. 1.3 Denuncia el recurrente como punto N° 3 la violación de normas procesales establecidas en los artículos 230, 231, 232, 233 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que sus defendidos fueron trasladados hacia la sede Policial, en donde los exponen a un reconocimiento de voz y de personas. Observando esta Alzada para resolver que de las actas cursantes en autos, no se evidencia, que tal proceder se haya realizado por cuanto de la entrevista realizada al ciudadano LUIS MANUEL MARTÍNEZ, que riela al folio 10 del expediente, al momento de interrogarlo en la pregunta N° 6 si pudo reconocer a los sujetos que mencionaba en su texto, el mismo respondió: “Sí, reconocí a REBULICIO por la voz y el modo de caminar…”. Por lo que mal podría dársele credibilidad a la denuncia del recurrente por cuanto es en una entrevista que la victima manifiesta que los reconoce por la forma de caminar y su voz. Esto de ninguna manera pueda entenderse como violación de normas de procedimiento como lo pretende hacer ver el recurrente, toda vez que no consta en actas que tal reconocimiento se practicara sin las formalidades legales, contempladas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 230. Reconocimiento del Imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. En consecuencia, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente sobre esta denuncia, y por ende debe declararse SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente narrado esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento en fecha 14 de julio de 2005 por estar ajustada al derecho y a la ley. ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXIS DAVID GÓMEZ CASTRO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FRANCISCO ADOLFO MARRÓN ARAY y JOSÉ MANUEL MIJARES ARAY, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento en fecha 14 de julio de 2005 por estar ajustada al derecho y a la ley. Queda CONFIRMADA la decisión apelada Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los imputados de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE DRA. JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ DR. OLINTO RAMÍREZ ESCALANTE EL JUEZ DR. NICOL CATALANO CAMPISI LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO ORE/Imf CAUSA N° 4010-05