TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 28 de Septiembre de 2005

NIÑOS: DAYESKY DANIELA GONZÁLEZ HURTADO, DAMIÁN y ADRIAN PÚA OROZCO, con residencia en Carrizal, kilómetro 19 de la carretera panamericana, vía Caracas Los Teques, sector La Carbonara, estado Miranda.

REQUERIDA: FRANCIS MAITE PERNÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.279.057.

ABOGADO ASISTENTE: EUDELIO JOSÉ TAMICHE, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.73.318.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DRA. NELIDA VILLORIA, Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN POR ABSTENCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN.

I

Se inició el presente asunto en fecha 15.11.04, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana MARGARITA PERNÍA, alegando en su llamada telefónica que “…labora en una empresa ubicada en el Centro Comercial DISTIHOGAR – DISTILAMP…lugar desde el cual durante la mañana han divisado en una casa ubicada a dos casas mas allá de dicho Centro Comercial, encerrados en un balcón abierto y la niña se ha montado varias veces en una silla, siendo persistente el llanto de uno de los niños, por lo que existe el peligro de que caigan al vacío…se comunicó con la Prefectura y allí le informaron el teléfono del Consejo…se comunico con el Consejo de Protección del Municipio Carrizal de este estado, sosteniendo conversación con un ciudadano, quien se negó a intervenir en protección de los niños, indicándole que debía llamar a la Fiscalía del Ministerio Público o al Tribunal de Protección, ya que no era competencia del Consejo de Protección intervenir en tales casos…esta Sala…le manifestó que la competencia atribuida por vía del contencioso administrativo especial esta dada solo en supuestos de abstención de los Consejos, siendo que la denunciante ni siquiera tiene conocimiento de la identidad del funcionario que le negó la protección a la que alude, por lo que le manifestó que se comunicara nuevamente con el mismo Consejo, ya que la competencia inicial para dictar medidas de protección le está atribuida a los Consejos de Protección, independientemente que el Ministerio Público con competencia Penal, si fuere el caso, actúe para la persecución de presuntos ilícitos penales. Pasado un rato se recibe nuevamente llamada telefónica de la citada ciudadana manifestando su enorme molestia por la omisión de los organismos públicos para proteger a estos niños que están en grave riesgo, siendo que ella esta actuando porque también es madre de una niña de 06 años y no le gustaría que le hicieran eso a su hija, informó que nuevamente se comunicó con el Consejo en mención, siéndole informado por el ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ, el mismo que le atendió la primera vez, quien nuevamente se negó a prestar la ayuda necesaria para salvar hasta la vida de estos niños, puesto que pueden caerse al vacío, ya que están solos en el balcón y la puerta cerrada, por lo que exigió la presencia de alguna autoridad que vele por estos niños, pues no concibe que en su país se trate así a los niños y nadie haga nada a pesar del requerimiento ciudadano…” (F.1).

Iniciado el procedimiento, cursan a los autos las siguientes actuaciones:

En fecha 22.05.03, se ordenó la prevención de la accionante, se admitió la solicitud, la cual fue cumplida el 04.06.03, promoviendo copias de las partidas de nacimiento de sus hijas, copia de la denuncia formulada por ante la Prefectura de Carrizal, copia de tarjeta de examen médico legal, declaración testimonial de YAMILETH y FANNY ESPERANZA, por lo que fue admitida el 16.06.03, dándose por citado el accionado el 14.05.02, informando la psicóloga ROSAURA FLORES, el 10.05.04, que no ha podido practicar la evaluación por la falta de comparecencia de las partes, consignando el Trabajador Social JUAN GUZMAN, la evaluación social ordenada el 17.06.04, dictándose en esa misma fecha medida provisional de separación de la persona señalada como presunta agresora de los beneficiarios; consignando el alguacil la boleta de citación cumplida en las accionadas. (F.2, 3, 7,8, 15).

En la misma fecha se levantó acta dejando constancia del traslado de la Sala al Centro Comercial DISTIHOGAR, piso 2, MAFER C.A., lugar desde el cual se realizó visualización hacia una vivienda con balcón, percatándose la jueza y demás funcionarios de la presencia de una niña sola en el balcón y cerrada la puerta azul, luego se abrió la puerta, la niña ingresó al interior de la vivienda por instantes, salió y después una señora de cabello corto, entregándole a la niña un plato, sentándola en el piso y dejándola allí sola (F.5).

En la misma fecha se levantó acta dejando constancia, que la Sala se constituyó en la referida vivienda, siendo atendidos por la misma señora visualizada desde el balcón, dando acceso al lugar en que se encuentra la niña e indicando que dos niños estaban durmiendo, al salir al balcón se encontró a una niña de aproximadamente 04 años, la misma que se visualizó desde el inmueble antes referido, sentada en una silla y comiendo en un envase espagueti con pasta de tomate, presentándose la Fiscal del Ministerio Público con competencia en Protección y la Trabajadora Social, dejándose constancia de las personas presentes, así mismo informo la ciudadana FERNANDEZ PERNÍA FRANCIS MAITE, no son hijos suyos, tiene 05 meses cuidándolo, los niños son hermanos y los comenzó a cuidar ese mismo día, aunque ya los había cuidado dos domingos seguidos, le pagan Bs.45.000,00 por niño (F.6).

En fecha 15.11.04, se oyó a la ciudadana PUA OROZCO MILENA PATRICIA, manifestando que comenzó a dejar los niños al cuidado de la señora MAITE FERNANDEZ, ese mismo día, ya que trabaja como tripulante de cabina en La Carlota y no tiene familiares aquí, solo una prima, además no tiene muchos recursos económicos y vive alquilada con sus hijos, pues el papá de los niños murió, que desconocía que los dejaban solos en el balcón (F.10).

En fecha 15.11.04, la Trabajadora Social OMAIRA GRAGIRENA, consignó informe social sobre la evaluación practicada en la residencia de la accionada, concluyendo que la niña para el momento no contaba con ningún tipo de cuidado, pues estaba en el balcón en cerrada, el cual tiene un muro, que no guarda ningún tipo de resguardo para la niña, quien se puede montar en una silla y asomarse corriendo el peligro de caer al vacío, por lo que le efectuó a la señora FRANCIS las orientaciones necesarias (F.13).

En la misma fecha se oyó a la ciudadana GONZALEZ HURTADO MILITZA COROMOTO, manifestando que trabaja en el Teatro teresa Carreño, vive con su hija alquilada y su familia vive en el estado Falcón, por lo que no tiene quien le ayude con la niña; que la niña se queda al cuidado de la señora MAITE desde hace como 05 meses y conoce a la señora MAITE desde hace como 06 años, pues vive en la parte de debajo de la misma casa, alquilada, que no le gusta que dejen a su hija sola en el balcón, pero MAITE cuida bien los niños y no sabe que pasó (F.21).

En fecha 17.11.04, fue consignada la boleta de citación a la accionada cumplida, recusando a la Jueza Profesional No.1 el 23.11.04, contestando la demanda ante el Juez Profesional No.2 de esta misma Sala el 25.11.04, negando, rechazando y contradiciendo los hechos, que las actuaciones realizadas en su casa fueron realizadas de manera ilegal, por cuanto su hijo se encontraba pendiente de la niña y constantemente entraba y salía al balcón, la puerta nunca estuvo cerrada, estaba abierta y ella constantemente la observaba, pues estaba en la cocina preparando el almuerzo y otros quehaceres, nunca la niña estuvo descuidada o desasistida; que la niña estaba comiendo en el piso porque tiene esa costumbre, a pesar de que le ha inculcado que no es correcto y a veces para evitar que se ponga a llorar y no ingiera alimentos, se lo permite, que no le dio sopa porque no quería, lo que quería era espagueti, no es delito, ni atenta contra la integridad de un niño, que quiera comer espagueti en el piso y mucho menos cuando su progenitora lo ha consentido al no haberle puesto correctivo; que los niños si estuvieron llorando durante la mañana un tiempo, tratando de que dejaran de hacerlo, se puso a jugar con ellos, les prendió la televisión, les dio juguetes, hasta que logró calmarlos, la madre esta al tanto de que ellos lloran mucho, debido a que los tienen muy consentidos y es lógico que ante la presencia de una persona que no están acostumbrados a ver se pusieran a llorar; que no sabe cual era el peligro de que los dos infantes corrían por dormir en una cama, peligro fue el que la Juez los despertara violentamente y se los llevase al Tribunal. La citada recusación fue declarada sin lugar el 17.12.04 (F.43 y cuaderno incidental).

II

Ahora bien, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes...”.

Y, en su artículo 78, ibídem, establece:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”

De las normas constitucionales antes transcritas se desprende, sin duda alguna, que niños, niñas y adolescentes en Venezuela, dejaron de ser objeto de tutela jurídica, para convertirse en sujetos plenos de derechos, involucrando el ser titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna, incluso de aquellos no reconocidos expresamente. Paralelamente, al reconocer el Texto Fundamental a la familia como asociación natural de la sociedad, dota a la misma de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental.

Como consecuencia de lo anterior fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, en el ámbito judicial o administrativo. Por consiguiente, niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, en donde sus progenitores, en cumplimiento al principio de la corresponsabilidad, los formen, críen, eduquen y mantengan integralmente para materializar su desarrollo integral. La protección de ese derecho debe ser el norte de la actuación judicial, de suerte que aquellos solo pueden ser separados de esa asociación natural, en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas y en absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos, respecto de los niños, niñas y adolescentes, son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoles la facultad de ejercerlo personalmente, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, para nada serviría reconocerles los derechos y garantías ampliamente, si no se les dota de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, con el mecanismo adecuado, que les permita la restitución de su ejercicio, cuando han sido lesionados o se vean amenazados de violación. Y, es como consecuencia de tal necesidad, que el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece que:

“Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, representantes o responsables o de la propia conducta del niño o del adolescente”.

Las medidas de protección vienen a constituir así, el mecanismo que permite el cese de la amenaza de sus derechos o la restitución en su ejercicio, cuando han sido lesionados, bien sea por el propio Estado, bien sea por la sociedad, ya lo sea por los propios progenitores o, incluso, aunque provenga del propio niño, niña o adolescente. Además, para el supuesto en que los órganos competentes para conocer, procesar y decidir las solicitudes de medidas de protección, se abstenga de tramitar las mismas, también ha previsto el legislador especial la acción correspondiente, esto es, la acción por abstención, para cuyo conocimiento es competente esta Sala de Juicio, conforme lo dispone el artículo 177, parágrafo tercero, literal c) ejusdem.

En otras palabras, para materializar el mandato constitucional referido al conocimiento de los asuntos relacionados con niños y adolescentes por órganos especializados, como se desprende del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, por lo que, en sede administrativa, el órgano especializado para la imposición de medidas de protección lo constituyen los Consejos de Protección de los respectivos Municipios, por disposición expresa del artículo 129 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, desprendiéndose la importancia de los citados Consejos de la propia Exposición de motivos de la referida Ley Orgánica, cuando señala el legislador: “…Los Consejos de Protección…se encargarán de imponer medidas de protección cuando los derechos de un niño, de un adolescente o varios de ellos hayan sido violados de forma individual…serán investidos de función pública para que sus decisiones tengan fuerza conminatoria…son funcionarios espacialísimos, porque estando vinculados a la alcaldía, no son subordinados al alcalde en sus decisiones. Esta figura tiene características similares, en cuanto a su naturaleza, a la del edil…”.

Sin embargo, a los fines de evitar la actuación omnímoda, arbitraria, inconstitucional o ilegal de los competentes para la imposición de medidas en sede administrativa, el legislador atribuyó competencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de cada estado, desprendiéndose de la misma Exposición de Motivos de la citada Ley especial, que: “…Puntual del nuevo sistema es la concepción del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, órgano jurisdiccional especializado para conocer todos los asuntos que afecten directamente la vida civil de niños y adolescentes, en materia de familia, patrimoniales y laborales; para ejercer el control judicial sobre la actuación de los Consejos de Protección…”.

Y, para el supuesto de que el órgano administrativo no actúe, se prevé la acción por abstención, debiendo el juez proceder a dictar la medida o medidas que resulte procedente una vez realizado el juicio correspondiente, vista la abstención del órgano administrativo competente, ya que, ante la abstención hay que considerar los altos intereses en juego, se trata nada mas y nada menos que de la protección debida a niños, niñas y adolescentes en relación con los derechos de las demás personas; así, constatando el juez la violación de derechos y garantías.

En el caso sometido a consideración de quien juzga, se insta el inicio del procedimiento por abstención del Consejo de Protección del municipio Carrizal de este estado, consecuentemente a determinar la necesidad de imponer medida de protección. Así, la determinación del interés superior de los beneficiarios de la Ley, debe hacerse de forma personalizada, según los criterios señalados en la propia Ley, cuando en su artículo 8, ibídem, dispone:

“El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley...

...Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos o garantías del niño o adolescente:
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo...”.

En cuanto a DAMIÁN y ADRIAN PUA OROZCO y a DAYESKY DANIELA GONZÁLEZ HURTADO, corresponde determinar, en orden a salvaguardar su interés superior a la preservación de su integridad personal, si existe lesión a su derecho a la integridad personal actualmente o, en caso contrario, si existe amenaza de lesión a tal derecho, conforme lo consagra el artículo 32 ejusdem, teniendo acreditado el vínculo filial entre la niña DAYESKY DANIELA y su madre MARITZA COROMOTO GONZÁLEZ HURTADO, con la copia certificada de la partida de nacimiento de aquella, obrante al folio 22, así como el existente entre la ciudadana MILENA PUA OROZCO y los niños DAMIÁN y ADRIAN PUA OROZCO, con las copias certificadas de la certificado de nacimiento de niño, insertas al folio 10 al 12, las cuales se aprecian por no haber sido desconocidas, ni impugnadas en el juicio, idóneas para probar la filiación materna, así como la condición de niños de los beneficiarios a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En tal sentido, considera quien decide, que en el juicio oral no quedó probada la violación del derecho a la integridad de los referidos niños actualmente, ni la amenaza actual de dicho derecho, pues aquellos fueron protegidos inmediatamente se constituyó la Sala en el hogar de la accionada y entregados a su madre en la misma fecha, sin que hayan surgido elementos probatorios con posterioridad e idóneos para probar, que la ciudadana FRANCYS FERNANDEZ, continúe cuidando niños de forma privada, contrariamente a lo cual la parte requerida informó a este Despacho Judicial, al folio 90, que ya no cuida niños en su casa, ni en ninguna otra parte. En tal virtud, como quiera que, al conocer la juzgadora de la acción por abstención, también esta en el deber de pronunciarse con relación a las medidas peticionadas, a los autos no surgió ningún elemento que permita concluir en que los derechos de DAMIÁN, ADRIAN y DAYESKY DANIELA a su integridad personal está siendo amenazado de lesión actualmente, frente a lo cual procedería el decreto de una medida de protección, sumado a la circunstancia que, en el acto oral, la Representación Fiscal manifestó el cese de las razones que originaron el procedimiento, así como alegó el hecho de que la accionada ya no cuida niños, por consiguiente, considerando que, como consecuencia de la medida provisional dictada por esta Sala de Juicio, cesaron las razones que dieron origen a la solicitud inicial, es por lo que esta Sentenciadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud de medida de protección peticionada por la denunciante MARGARITA PERNÍA, por no estar llenos los extremos del artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida de protección interpuesta por la ciudadana MARGARITA PERNÍA, titular de la cédula de identidad No.15.316.698, en beneficios de los niños DAMIAN y ADRIAN PUA OROZCO y DAYESKY DANIELA GONZÁLEZ BASTARDO, por no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Extiéndasele a las partes copia certificada el presente fallo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despachos de este Tribunal, en Los Teques, a los 28 días del mes de Septiembre de 2005. Años: 194 de la Independencia y 145 de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO
Exp.10483-04