REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 194° y 145° Causa N° 5072-06 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez Recurrentes: José Francisco Santander López y José Gregorio Cordovés. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ Y JOSÉ GREGORIO CORDOVÉS en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano DANIEL JESÚS MENTADO RODRIGUEZ, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 26 de febrero del año 2006, esta Corte de Apelaciones observa: Se dió cuenta a esta Sala en fecha 29 de marzo del año 2006, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: Luis Armando Guevara Risquez En fecha 26 de febrero del año 2006, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Cuarto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, la Audiencia Oral de Presentación en la causa seguida contra el ciudadano DANIEL JESÚS MENTADO RODRIGUEZ, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes: “…se da inicio a la audiencia otorgándole el derecho de palabra a la presentación del imputado y expuso: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal quedaron identificados los imputados como…quienes fueron aprehendidos en la madrugada de día Sábado veinticinco (25) de febrero de 2006…logrando avistar un vehículo Marca Fiat…el cual al detectar la comisión policial apresuró la marcha…procediendo a darles la voz de alto e indicando a los ciudadanos en el interior que se bajaran…a quien le incautan en la revisión corporal…un (01) envoltorio de material sintético… de regular tamaño, contentivo en su interior de treinta y dos (32) envoltorios de papel aluminio que contenía en su interior una pasta compacta de color blanco de presunta droga; asimismo…le incautó un (01) envoltorio de regular tamaño…contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de presunta droga…posteriormente procedieron a realizar la revisión interna del vehículo…se localizó una bolsa…vacía y un (01) envoltorio de material sintético…el cual en su interior contenía dos (02) envoltorios de de material sintético…contentivo en su interior de treinta y seis (36) envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de una pasta blanca compacta de color blanco de presunta droga; y otro de color blanco de mayor tamaño, contentivo en su interior de veintidós (22) de material sintético…de color negro…seis (6) envoltorios de material sintético…de color verde…dos (02) envoltorios de material sintético…de color verde claro y negro…y un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo…todos contentivos de presunta droga, todo fue presenciado por los testigos los ciudadanos…En virtud de lo antes expuesto, es por lo que solicito de decrete la aprehensión como FLAGRANTE de conformidad con el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, se continué la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En tercer lugar, solicito se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena (sic)…Seguidamente la Juez se dirigió al imputado…no era para venderlo era para nosotros, porque somos consumidores, no somos vendedores…íbamos a encontrarnos con un grupo de amigas y esa droga era para todos…A continuación se le cede la palabra a la defensa publica ELÍAS DANIEL MONSALVE quien expuso: “Esta defensa visto el reconocimiento de flagrancia del señor…no va a desvirtuar la flagrancia como tal, sin embargo a la calificación del delito esta defensa se opone a dicho calificación, no hay la cantidad exacta…esta defensa solicita en primer termino se realice un examen toxicológico a todos mis defendidos…igualmente consta…una solicitud hecha por la representación fiscal para la realización de un examen químico-botánico de esa presunta droga la cual no consta en ese expediente esta defensa desvirtúa por lo tanto la calificación jurídica del delito que trata de imputar la representación fiscal a mis defendidos, solicito se les declare este Tribunal como consumidores habituales y deje sin efecto la solicitud de privación de libertad…solicito la aplicación de una medida de seguridad…DISPOSITIVA: PRIMERO: Se DECRETA FLAGRANTE LA DETENCIÓN de los ciudadanos… SEGUNDO: Se ORDENA que se prosiga la presente investigación a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO…TERCERO:… SE DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados…por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…SEXTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la ABG. ELÍAS DANIEL MONSALVE…en cuanto a que se ordene una EXPERTICIA TOXICOLOGICA a sus defendidos, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público tiene la facultad de DIRIGIR y ORDENAR la investigación penal…”. En la misma fecha 26 de febrero del año 2006, el Tribunal Cuarto en funciones de Control, Con sede en Los Teques, publicó texto integro de la decisión. En fecha 03 de marzo del año 2006, los profesionales del derecho JOSÉ FRANCISCO SANTANDER y JOSÉ GREGORIO CORDOVÉS, actuando en sus caracteres de Defensores Privados del imputado DANIEL JESÚS MENTADO RODRIGUEZ, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…Con base en el artículo 447 ordinales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos formalmente el recurso de apelación ante usted…contra el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado en fecha 26 de febrero del año 2006, por la instancia que usted preside…A.1. FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CULPABILIDAD DE LOS SUBJÚDICES…En el caso bajo examen, podemos verificar que estamos en presencia de pluralidad de presuntos sujetos activos del delito, por lo cual la juez A quo ha debido analizar, en el contexto histórico, cuál fue la labor que cada uno de aquellos habría ejercido, a fin de establecer las previsiones del citado ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…De la lectura del auto de privación de libertad dictado en contra de nuestro defendido, se aprecia que el mismo deviene inmotivado, puesto que no dice cuál fue el rol de nuestro defendido en los hechos que se le atribuyen…Por ello en resguardo del Derecho Constitucional atinente a LA LIBERTAD PERSONAL de nuestro defendido, solicitamos la revocatoria del auto de privación judicial preventiva de libertad recaído en su contra, por cuanto no se estimaron las diligencias procesales en orden de determinar y establecer su hubo algún grado de participación y deslindarlo de la autoría. Con esta omisión, el juez a quo no satisfizo el presupuesto lógico correspondiente al ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que vicia su decisión de inmotivación. A.2. LA NATURALEZA DE LA SUSTANCIA presuntamente incautada…en autos no aparece ni siquiera vestigios de la experticia química que ha debido necesariamente practicarse, amén de que no se ha determinado la medida en peso de esa sustancia…la naturaleza y peso de la sustancia son esenciales como baremos (sic) que engendran y dan nacimiento a la precalificación jurídica…solicitamos sea revocado el auto de privación judicial preventiva de libertad…por cuanto no esta satisfecho el presupuesto lógico previsto en el ordinal primero (1°) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se lesiona la garantía constitucional …consagrada en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A.3 INOPINADA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DEL PRESUNTO DELITO. La precalificación jurídica del delito denuncia débil base probatoria para su calificación definitiva, lo que denota provisionalidad y hasta ilegalidad…se precalificó el hecho con una excesiva visión punitiva repugnante a la orientación ideológica que dio lugar a la reforma de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyos delitos fueron objeto de rebaja de pena…supongamos, suposición que traduce mera hipótesis, que nuestro defendido haya sido aprehendido en posesión de sustancias enervantes, cabe preguntarse si esta sola circunstancia da cabida para inferir que estamos ante un tráfico ilícito de drogas en la modalidad de ocultamiento. El trafico ilícito de sustancia enervantes implica como tal una industria en cuyo entorno gravitan factores comerciales que llevan al lucro, al enriquecimiento en perjuicio de la sociedad misma…la posesión de drogas para el consumo, mediato o inmediato, no generaría lucro y mucho menos constituiría una industria criminal, y a fin de cuentas constituiría una autolesión…2 NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN Y DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL IMPUTADO…ciudadanos Magistrados, durante esa audiencia oral de presentación de imputado, como se evidencia del acta, nuestro defendido MENTADO RODRIGUEZ DANIEL JESÚS le cedió la palabra a su defensor…en orden a que ejerciera su función de asesoría técnica en materia Jurídica, puesto que nuestro defendido no cuenta con preparación académica para defenderse Ba (sic) sí mismo. Sin embargo, ciudadanos Magistrados, el defensor de entonces manifestó absoluto mutismo de (sic) degenero en indefensión de nuestro defendido, quien no contó con los servicios profesionales que juró prestar fielmente cuanto asumió el cargo…el entonces Defensor Público, una vez que nuestro defendido le cedió la palabra no correspondió a su clamor y en su silencio sepulcral anuló la eficacia del Derecho a la Defensa que la Carta Magna consagra a favor de nuestro defendido…ante esta abierta violación al DERECHO A LA DEFENSA de nuestro defendido, no tenemos otro medio que impugnar el auto de privación de libertad y la audiencia oral de presentación que le dio origen, por inconstitucionalidad e ilegal. El mutismo exhibido por el entonces defensor de nuestro asistido…acarrea la nulidad absoluta consagrada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…esa misma ausencia funcional de defensor implica inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en los artículos: 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…De allí que el vicio denunciado acarrea ipso iure LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA ORAL del AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y del acto de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN…Ante estas ignominias a la Justicia, acudimos ante su competente autoridad para pedir la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones a tenor de lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el citado artículo 191 ejusdem, por crasa violación del derecho a la defensa de nuestro defendido, consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por todo lo expuesto, solicitamos…1°) LA NULIDAD ABSOLUTA de: a) El acto de audiencia oral de presentación de imputado…b) El auto de privación judicial preventiva de libertad…contra nuestro defendido…por cuanto ambas decisiones violan el Derecho a la Defensa…por cuanto…hubo ausencia funcional de defensor, en perjuicio y detrimento de nuestro defendido…2°) La revocatoria del auto de privación judicial preventiva de libertad dictado en fecha 26-02-2006, contra nuestro defendido, por cuanto no se cumplen los presupuesto lógico-jurídicos 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Pedimos que una vez anuladas tanto el acto de audiencia oral de presentación de imputado…como el subsiguiente auto de privación de libertad, se proceda a celebrar nuevamente la audiencia oral de presentación…Ó…una vez revocado el auto de privación judicial preventiva de libertad, se ordene la libertad inmediata de nuestro defendido y se continúe la investigación hasta determinar con certeza las circunstancias que se omitieron al dictar dicha medida de privación del ibertad (sic)…”. En fecha 15 de marzo de 2006 el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público ABG. DAMELIS MILAGROS BRAZON ARROYO interpuso la CONTESTACIÓN DE APELACIÓN, en los siguientes términos: “…El recurso de apelación interpuesto por la defensa se basa principalmente en que la decisión dictada por la Juez cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal incurre en el vicio de INMOTIVACIÓN…En el caso de autos se produce la aprehensión en flagrancia, los imputados son puestos a la orden del Fiscal del Ministerio Público y éste los presenta ante el juez de control para ser oídos y es en esa audiencia donde la juez emite pronunciamiento con relación a varios aspectos, entre ellos acerca de la libertad de los imputados y del procedimiento a seguir para la investigación. En esta fase procesal la Fiscal del Ministerio Público solicitó que la investigación se llevara a cabo por la vía del procedimiento ordinario a fin de realizar una serie de diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, entre ellos la práctica de la experticia a la sustancia incautada con el objeto de determinar su naturaleza y peso; la individualización de la conducta desplegada por cada uno de los imputados en el hecho, etc., lo cual fue acordado por la juez. En razón de ello se observa que no incurre la recurrida en el vicio invocado por cuanto de la simple lectura del Auto donde se fundamenta la decisión, se evidencia que la juzgadora, para el momento de sustentar su decisión, acredita mediante un sistemático análisis de los elementos obtenidos y presentados, la existencia de los extremos requeridos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…De igual forma las actas y la decisión misma reflejan, la constatación o materialización de suficientes y fundados elementos de convicción que obligan a estimar que los imputados han sido autores del supuesto delictivo con antelación establecido, sobre todo en lo que respecta a la conducta desplegada por el ciudadano DANIEL MENTADO RODRIGUEZ…En cuanto a la naturaleza de la sustancia incautada…se observa que no hay tal violación constitucional, ya que aún cuanto en los inicios de la investigación, es decir en la audiencia para oír a los imputados, no se contaba con el resultado de la referida experticia, sin embargo debe recordarse que la aprehensión de los imputados se produce por parte de funcionarios adscritos a la policía Municipal de Los Salías, cabe decir, funcionarios experimentados y altamente entrenados en sus labores policiales, por lo que debido a su experiencia se encuentran en la capacidad de reconocer fácilmente ad initio cuando estamos en presencia de una sustancia ilícita…hasta tanto se obtenga el resultado definitivo a través de la practica de la experticia correspondiente. Precisamente es por esta razón que la Fiscal de Ministerio Público solicitó en la Audiencia celebrada en fecha 26.02.2006 que la investigación se llevase a cabo por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que faltaban diligencias por practicar con el objeto de esclarecer totalmente el hecho y establecer totalmente el hecho y establecer la responsabilidad de los autores y partícipes…Señalan también los recurrentes que “La precalificación jurídica del delito denuncia débil base probatoria para su calificación definitiva, lo que denota provisionalidad y hasta ilegalidad”. En este sentido, es menester recordar nuevamente que la Fiscal del Ministerio Público solicitó al juzgado de a (sic) causa que la investigación siguiera por la vía del procedimiento ordinario…De allí que efectivamente la pre calificación dada a los hechos por la Fiscal en la audiencia de presentación sea de carácter estrictamente provisional, ya que ella podría variar en el transcurso de la investigación de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben…Solicitan los recurrente la NULIDAD ABSOLUTA de acto de audiencia ora (sic) de presentación y del auto de privación judicial preventiva de libertad, por violación del Derecho de a (sic) Defensa del Imputado…Consta ampliamente en autos que los imputados estuvieron asistidos en la audiencia de presentación realizada en fecha 26.02.2006 por el Abogado ELÍAS DANIEL MONSALVE, Defensor Público Penal No. 11…desde los actos iniciales de investigación estuvieron asistidos de un Defensor, en ese caso de un DEFENSOR PUBLICO adscrito a este Circuito Judicial Penal, quien ejerció debidamente la defensa de los mismos. De tal forma que no procede la nulidad invocada…En la audiencia realizada en fecha 26.02.2006 por ante el Juzgado Cuarto de Control, el Abogado ELÍAS DANIEL MONALVE (SIC) cuya negligencia invocan los recurrente, solicitó a la Juez la práctica de exámenes toxicológicos a sus defendidos…como respuesta a tal solicitud la Juez se pronunció señalándole al defensor que la misma debía ser formulada al Fiscal de Ministerio Público como director de la investigación. Sin embargo…quien suscribe le manifestó al Defensor que consideraba procedente su solicitud y que en consecuencia ordenaría de inmediato la práctica de tales exámenes, lo cual efectivamente se llevó a cabo el día hábil siguiente a la realización de la Audiencia…Como se puede observar, no se les vulneró derecho alguno a los imputados porque si bien la juez negó la diligencia por no ser materia de su competencia, sin embargo la Fiscal, que sí era competente para ello, tomó debida nota y ordenó la práctica de la diligencia sin dilación alguna, tal como consta en autos, por lo que no procede la nulidad solicitada. Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la digna Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto…”. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR En el proceso penal acusatorio la actividad del Juez, como la de cualquier otro ciudadano esta sometida al imperio de la Ley solo en ella encuentra su fundamento y limite. Este principio es confirmado por el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: Artículo 253.- La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias…” Asimismo el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dice “La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la Ley”. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, el Juez tiene legitimidad cuando actúa dictando cualquier resolución (sentencia o actos), no es su voluntad la que se impone, sino lo que se impone es la voluntad general, es decir, la voluntad de los ciudadanos a través de sus representantes objetivizados en la ley. En tal sentido nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece en los artículos 64, 532 segundo aparte, 5, 6 y 250, las atribuciones que el corresponde al Tribunal de Control: “Artículo 64… “Corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos…” “Artículo 532… “El Juez de Control, durante las fases preparatorias e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…” “Artículo 5. Autoridad del Juez. Los Jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales…” “Artículo 6. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, no retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia. “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Cuando el Juez de Control dicta una razonable conclusión judicial tomando en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación asimismo de que fue el sujeto pasivo de la medida es el actor o partícipe en ese hecho, está actuando conforme a la ley y la justicia. Aunado a lo anterior, Alberto Arteaga Sánchez expresa en su libro titulado La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, lo siguiente: “…La facultad para dictar la medida de privación judicial de la libertad, según el artículo 250, corresponde al juez de control o de juicio, a solicitud del Ministerio Público, y ello puede ocurrir durante la etapa preparatoria del proceso o de investigación, cuando todavía no se ha presentado la acusación; durante la fase intermedia, en la audiencia preliminar, una vez formalizada la acusación, o, inclusive, durante la fase del juicio oral, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso, según lo dispone, en este último caso, el penúltimo aparte del articulo citado…” De los autos se desprende que la aprehensión de los imputados fue en el estacionamiento externo del Centro Comercial OPS después de haberle dado alcance al vehículo en el cual se encontraban los mismos desde el establecimiento Comercial Texas City, y de la revisión tanto corporal como del vehículo se pudo incautar aproximadamente más de 50 envoltorios de papel aluminio contentivos de una pasta blanca en unos y material vegetal en otros de presunta droga; la defensa alega que no hubo individualización de la participación de los imputados además que no constaba en autos la experticia que determinara la naturaleza y peso de la sustancias incautadas por lo cual la calificación jurídica dada era ilegal, sin embargo en virtud de que la aprehensión fue en flagrancia, y que en ese momento se encontraban dentro del vehículo los tres imputados, esta Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos MENTADO RODRIGUEZ DANIEL JESÚS, ROJAS MONTAÑÉS HERNÁN ALEJANDRO y TERÁN SUÁREZ JAIME ENRIQUE acordada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda sede Los Teques, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, con respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración están revestidos de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultado para ello. En consecuencia, en modo alguno constituye infracciones de derechos o garantías constitucionales puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial con todas las garantías y el debido proceso, por lo cual al seguir el procedimiento por la vía ordinaria se obtendrán los resultados de las diligencias que para el momento faltaban a los fines de esclarecer tanto el hecho como la autoría y responsabilidad de cada uno de los imputados a los fines de establecer la calificación definitiva de los hechos; por lo tanto este Tribunal Colegiado encuentra ajustada a derecho la Decisión y Medida Privativa de Libertad impuesta por el Juez de Control, por tal razonamiento se declara sin lugar las denuncias de los recurrentes y ASÍ SE DECLARA.- Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “ a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”; todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°. Además de las actas cursantes en autos, se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los hoy imputados pudiesen ser participes en el hecho punible que se les imputa, como lo son: 1.- Acta Policial (cursante a los folios N° 5, 6 y 7). 2.- Actas de Entrevistas (cursante a los folios N° 8 al 13). 3.- Acta Policial (cursante a los folios N° 20 y 21). 4.- Solicitud Practica Experticia (cursante a los Folios N° 23 y 24). Con respecto a la solicitud de los recurrentes de que sea declarada la Nulidad Absoluta de la Audiencia Oral de Presentación como de la Medida Privativa de Libertad al respecto esta Sala debe señalar lo que Nuestro texto adjetivo penal, en su artículo 191, prevé sobre las Nulidades Absolutas, expresando lo siguiente: “Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. Aunado a lo anterior el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su libro titulado Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal en su Cuarta Edición establece que: “…Las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. Lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa del acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes…” (Subrayado Nuestro). De igual manera establece Carmelo Borrego en su obra titulada Nuevo Proceso Penal Actos y nulidades Procesales lo siguiente: “…La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes…Sin embargo, la nulidad no tendrá lugar si el error en el acto y el acto mismo puede ser convalidado si los errores no inciden en cuestiones fundamentales para la existencia de la relación procesal…” (Subrayado Nuestro). Con base en lo anterior en relación a la violación del Derecho a la Defensa alegada por el recurrente en su escrito de apelación, en donde afirma que su patrocinado no fue debidamente asistido por su Defensor por cuanto el mismo cuando se le cedió la palabra “…manifestó absoluto mutismo de (sic) degenero en indefensión de nuestro defendido, quien no contó con los servicios profesionales que juró prestar fielmente cuando asumió el cargo...”, por tanto no pudo ejercer su derecho a la defensa, constata esta Alzada que de las actas que conforman el expediente se desprende, que al ciudadano ABG. ELÍAS DANIEL MONSALVE, quien es defensor Público Penal N° 11 Adscrito a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal, se le concedió el derecho de palabra; a lo cual riela al folio (29) del Acta de Audiencia de Presentación de fecha 26 de febrero de 2006 de la cual se desprende lo siguiente: “…A continuación se le cede la palabra a la defensa publica ELÍAS DANIEL MONSALVE quien expuso: “Esta defensa visto el reconocimiento de flagrancia del señor…no va a desvirtuar la flagrancia como tal, sin embargo a la calificación del delito esta defensa se opone a dicho calificación, no hay la cantidad exacta…esta defensa solicita en primer termino se realice un examen toxicológico a todos mis defendidos…igualmente consta…una solicitud hecha por la representación fiscal para la realización de un examen químico-botánico de esa presunta droga la cual no consta en ese expediente esta defensa desvirtúa por lo tanto la calificación jurídica del delito que trata de imputar la representación fiscal a mis defendidos, solicito se les declare este Tribunal como consumidores habituales y deje sin efecto la solicitud de privación de libertad…solicito la aplicación de una medida de seguridad……”. (Subrayado del Tribunal). De lo transcrito anteriormente constata esta Alzada que no procede la nulidad de las actuaciones solicitadas por los recurrentes en virtud de que no se evidencia el que se haya violentado en el presente caso el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se aprecia que los imputados ejercieron su derecho a la defensa, estando representados en todo momento procesal por un Defensor Público Penal; dándose cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra normativa constitucional y adjetiva penal, en lo relacionado a la intervención, asistencia y representación del imputado, debiéndose significar lo que al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se señala entre otras cosas lo que a continuación se transcribe: “…Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales…”. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda; declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por los Profesionales del Derecho JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ Y JOSÉ GREGORIO CORDOVÉS en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano DANIEL JESÚS MENTADO RODRIGUEZ, y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 26 de febrero del año 2006, por estar ajustada a derecho y a la ley. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por los Profesionales del Derecho JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ Y JOSÉ GREGORIO CORDOVÉS en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano DANIEL JESÚS MENTADO RODRIGUEZ, y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 26 de febrero del año 2006, por estar ajustada a derecho y a la ley. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa de los imputados de autos. Queda CONFIRMADA la decisión apelada Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE DRA. JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS LA JUEZ DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL JUEZ DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO LAGR/jkcg CAUSA N° 5072-05