TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR
EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO MIRANDA

EXPEDIENTE:
Nº. 045657.
PARTE ACTORA RECONVENIDA:
Pedro Fariña.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA:
Rafael José Palma Delgado, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 58.964..
PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:
Nilda Lovera Garmendia.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:
Mario José Cardenas Pacheco, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 10.864

ACCIÓN: Cumplimiento de Contrato.

RECONVENCIÓN: Medida de Secuestro.

MOTIVO:
Apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, en fecha 17 de noviembre de 2004.

ANTECEDENTES
Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, recibiéndose el expediente en fecha 02 de diciembre de 2004.
Consta de autos que en fecha 22 de junio de 2004, en auto dictado por el Tribunal A quo, se señaló que la parte actora – reconviniente (sic) requería que dicho Despacho procediese a decretar medida de secuestro sobre el bien objeto del litigio y medida preventiva de embargo sobre los bienes de la parte actora – reconvenida. El Tribunal se pronunció, negando dichas medidas, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 23 eiusdem del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se llenaban los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del mismo Código.
En fecha 13 de julio de 2004, mediante diligencia, solicitó el apoderado de la parte actora – reconvenida, se corrigiese error material presente en el auto de fecha 22 de junio de 2004, a los fines de evitar confusiones posteriores, pues se mencionó “ a la parte actora – reconviniente” cuando debería decir parte demandada – reconviniente.
En fecha 15 de julio de 2004, el A quo aclaró el error material involuntario presente en el auto de fecha 22 de junio de 2004.
En diligencia de fecha 07 de septiembre de 2004, la parte demandada – reconviniente, expuso que en fecha 01 de septiembre de 2004, la ciudadana Nilda Lovera y su representación, se habían entrevistado con la ciudadana Juez Temporal del A quo, para solicitarle se pronunciase sobre el petitorio de medida preventiva hecha en escrito presentado en fecha 18 de agosto de 2004 en el cuaderno principal, solicitando de nuevo, en dicha diligencia, se pronunciase al respecto, jurando la urgencia del caso.
En fecha 14 de septiembre de 2004, la parte actora – reconvenida, mediante diligencia, solicitó al Tribunal de Primera Instancia, se notificase la negación de las medidas solicitadas por la parte demandada – reconviniente, y a la vez solicitó que las mismas fuesen negadas.
En fecha 14 de septiembre de 2004, la parte demandada reconvenida, ratificó las solicitudes hechas por ella, en referencia a una medida cautelar sobre un bien mueble (automóvil Taxi) de su propiedad. Así mismo, señaló que el vehículo había quedado desprotegido y en manos del demandante – reconvenido, quien lo usaba y explotaba como taxi, sin haber cumplido con el pago de las cuotas de arrendamiento, jurando una vez más la urgencia del caso.
Así mismo, en fecha 28 de octubre de 2004, la parte demandada reconviniente, a través de diligencia, ratificó todos los puntos de su escrito de fecha 18 de agosto de 2004, en el cual solicitaba una medida cautelar sobre el bien inmueble de su propiedad, además ratificó sus diligencias de fechas 07 y 14 de septiembre de 2004. Invocando, una vez mas, la urgencia del caso, recurrió a lo señalado en los artículos 10 y 19 del Código de Procedimiento Civil, así como el 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que dichas disposiciones habían sido violadas, y que desde el momento del petitorio el A quo solo había tenido un silencio injustificado. Por último solicitó se habilitase el tiempo necesario para que se dictase una decisión.
En fecha 09 de noviembre de 2004, la parte actora – reconvenida, solicitó Tribunal A quo, ordenase la notificación, del auto de fecha 22 de junio de 2004, en el cual fueron negadas las medidas en cuestión.
En fecha 17 de noviembre de 2004, se pronunció el Tribunal A quo, negando la medida solicitada, por cuanto no llenaban los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.
Apeló, la parte demandada reconviniente, en fecha 24 de noviembre de 2004, la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2004, a demás requirió que fuese decidida la solicitud hecha por la parte actora – reconvenida, en el capitulo III, folio 4 de su libelo de demanda, de fecha 18 de noviembre de 2003.
En fecha 29 de noviembre de 2004, presentó la parte demandada – reconviniente, diligencia en la cual apeló de nuevo la decisión de fecha 17 de noviembre de 2004, e hizo los mismos señalamientos de la supra mencionada diligencia.
En fecha 30 de noviembre de 2004, el Tribunal de Primera Instancia, oyó la apelación libremente y ordenó su remisión a este Despacho.
En fecha 02 de diciembre de 2004, fue recibido el presente expediente, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción.
En fecha 02 de diciembre de 2004, presentó el Dr. Victor José Gonzáles Jaimes, siendo el Juez Temporal de esta Despacho, acta de inhibición, por cuanto había decretado (sic) medida preventiva de embargo en la presente causa, y en atención al ordinal 5º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, procedió a inhibirse de conocer de la presente causa. Ordenando oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que designase Juez Especial para el conocimiento de la referida inhibición.
Consta en autos, oficio Nº 215200300-793, de fecha 08 de diciembre de 2004, dirigido al Presidente y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia Comisión Judicial, en el que se solicita la designación de Juez Especial, a los fines de que conociese del presente juicio.
En fecha 16 de diciembre de 2004, la parte actora reconvenida, a través de diligencia, hizo la observación de un error involuntario presente en el acta de inhibición de fecha 02 de diciembre de 2004, en la cual se expresó “.... se evidencia que decrete una medida preventiva de embargo ....”, cuando realmente la medida fue negada según se evidencia en los folios 1 y 2 del presente expediente. Solicitó se dictase auto en el cual se corrigiese dicho error para evitar confusiones ulteriores.
En diligencia de fecha 16 de diciembre de 2004, la parte demandada reconviniente, hizo la misma observación hecha por la parte actora reconvenida en la supra señalada diligencia. Además señaló que al negársele las medidas preventivas, se le colocaba en una situación de desigualdad jurídica, al no decretarse la medida que colocase el vehículo en manos de un tercero, a la disposición del tribunal de la causa, se estaba favoreciendo a la parte actora reconvenida, quien seguía poseyendo el vehículo sin existir una sentencia definitivamente firme que le diese la razón a una de las dos partes en litigio.
En fecha 05 de mayo de 2005, la parte demandada reconviniente, ratificó su diligencia de fecha 16 de diciembre de 2004, además invocó el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que en el presente caso no había celeridad procesal, pues se evidenciaba en autos que el lapso establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil para la designación del Juez especial que conociese de la inhibición del Dr. Victor Gonzáles Jaimes, se había vencido. Solicitando por último el avocamiento del Juez.
En fecha 11 de mayo de 2005, se dictó auto en el cual se señaló, que por cuanto había sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para ocupar el cargo de Juez de éste Tribunal Superior, en fecha 13 de diciembre de 2004, las causas que dieron origen a la solicitud de un Juez especial habían cesado, por lo que se ordenó oficiar a dicha Comisión Judicial, a los fines de que dejase sin efecto la designación solicitada. En tal virtud, asumí el conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte actora de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y una vez que constasen en autos las notificaciones, comenzaría a transcurrir un termino de diez (10) días de despacho, perecido dicho termino se dejaría transcurrir tres (03) días de despacho, para que las partes pudiesen recusar si a bien tuviesen hacerlo.
Enviadas las respectivas notificaciones, compareció en fecha 19 de julio de 2005, la parte actora reconvenida, para darse por notificada del supra mencionado avocamiento, y expresar su conocimiento de la presente apelación.
Se fijó en auto de fecha 19 de septiembre de 2005, el vigésimo (20) día de despacho siguiente, para que tuviese lugar la presentación de los informes.
En fecha 31 de octubre de 2005, la parte demandante reconvenida, consignó escrito de informe, contentivo de dos (02) folios útiles.
Se dejó constancia en auto con la misma fecha, de la comparecencia de la parte demandante reconvenida, para la consignación del escrito de informe y, de la no comparecencia de la parte demandada reconviniente. En consecuencia se abrió el lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 03 de noviembre de 2005, la parte demandante reconvenida, solicitó a este Despacho, que acumulase al presente procedimiento, el expediente signado con el Nº 5945, a los fines de que se obtuviese una sola sentencia para ambas causas.
En fecha 10 de noviembre de 2005, la parte demandada reconviniente, presentó diligencia, en la que hizo observaciones al escrito de informe presentado por la parte actora reconvenida. Además solicitó la acumulación de los expedientes 04-5657 y 05-5945. En el mismo acto consignó escritos, contentivo de tres (03) folios útiles, presentados en el expediente Nº 14-158 en el Tribunal A quo, y en el expediente 05-5945 de este Despacho.
En auto de fecha 14 de noviembre de 2005, se pasó el expediente a estado de sentencia, para ser dictada la misma dentro de los sesenta (60) días calendarios siguientes, a dicha fecha.
En fecha 14 de diciembre de 2005, presentó la parte demandada reconviniente, diligencia en la cual solicitó se dictase sentencia y juro la urgencia del caso, así mismo requirió se habilitase el tiempo necesario, se decretase la tercera medida solicitada, con la cual quedaría equilibrada la justicia, y se protegería el bien mueble en posesión de una de las partes, el cual estaba deteriorándose diariamente.
En fecha 06 de febrero de 2006, fue diferido el pronunciamiento de la causa, por no haber tenido oportunidad el Tribunal para estudiar a fondo el presente expediente, para los treinta (30) días calendarios siguientes a dicha fecha.
Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de causas en estado de sentencia, el tribunal observa:

INFORMES EN ALZADA
En escrito de informe de la parte demandante reconvenida, se señaló que del contenido del expediente se podía apreciar, que en autos emitidos por el Tribunal A quo, con fecha 22 de junio y 17 de noviembre de 2004, la negativa que se dio a la petición realizada por la parte demandada reconviniente, por la cual solicitaba se dictaran las medidas de Secuestro y Embargo, siendo el caso, que de conformidad a lo aprobado en autos de las piezas principales del litigio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, expediente signado con el Nº 14158, existen suficientes alegatos y pruebas a su favor, por lo cual demando a la ciudadana Nilda Lovera Garmendia, para que conviniera en perfeccionar la tradición legal del vehículo, y que la sentencia sirviese a la vez de documento de propiedad, tal como lo establece el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se había pedido en razón de existir suficiente constancia en los recibos anexos al reseñado expediente, donde mi poderdante cumplió a cabalidad con su obligación, como era el pago del precio, y lo cual esta plenamente demostrado, y se ratificará durante el proceso, no pudiendo la demandada reconveniente, probar nada a su favor ni en contra de las pruebas irrefutables presentadas por la parte actora, tanto así, que la solicitud de las referidas medidas, no pudo en dos ocasiones, llenar los extremos exigidos por la norma legal respectiva, lo cual analizaron así: “ Respecto a la Medida de Secuestro solicitada con base a los numerales 1º, 5º y 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, lo podemos examinar individualmente en la forma siguiente: Numeral 1º, el cual se refiere al inmueble sobre el cual versa la demanda, cuando el demandado (Nilda Lovera Garmendia), no tenga responsabilidad, o se tema con fundamento, que ésta la oculte, enajene o deteriore, siendo el caso, siendo el caso que la demandada si tiene responsabilidad, refiriéndose esté, a su obligación de perfeccionar la tradición legal, la cual no se ha realizado por las causas imputables a la demandada, ya que la misma se a negado en diversas oportunidades a cumplir lo pactado por contrato verbal de opción de compra venta, siendo así, por este punto no existe la facultad de solicitar dicha medida, así como por el contenido de dicho numeral, ya que la posesión legitima la tiene mi mandante, desde el mismo momento en que comenzó la relación de opción de compra venta, hasta la fecha de encontrarnos en los procedimientos iniciados a los fines de exigir el cumplimiento de los derechos ya mencionados, que existen a favor de mi mandante, causa por la cual no hay peligro de ocultar, enajenar o deteriorar el vehículo, por la posesión supra indicada, razón por la cual como se puede observar, por la vía de este numeral, no concurren fundamentos para otorgar dicha medida. Respecto al numeral 5º, que pauta el supuesto en el cual el demandado haya comprado, y este (sic) disfrutando de la cosa sin haber pagado su precio. Al igual que el análisis anterior, este numeral se refiere al demandado, pero en sentido inverso a lo establecido en dicha norma, el que comprador (sic) en el caso especifico del presente caso, es el demandante Pedro Fariña, ya identificado, el cual convenio (sic) una opción de compra venta verbal con la demandada, y el virtud (sic) del pago del precio pactado, ésta última se niega a suscribir el documento de enajenación, siendo esta la razón de la demanda interpuesta en su contra, siendo así, que el numeral en cuestión no se aplica por razones mas que obvia (sic), y por tanto, no existe condiciones para que pudieran haber otorgado medida alguna. Con respecto al numeral 7º, que se refiere al caso de los arrendamientos, siendo la causa en cuestión, una negociación de opción verbal de compra venta, es de mas de evidente (sic), para no poder otorgarse lo solicitado por la parte demandada, ya que en ningún momento existió un convenio locatario. Del análisis realizado al artículo en referencia, es evidente la improcedencia de otorgar la medida de secuestro, ya que como lo puede apreciar usted señor Juez, no existían fundamentos legales, ni prueba alguna que fundamentara la petición de la demandada reconveniente, hecho que es demostrado, con las dos (2) negativas de acordar la medida por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia. Pasando al punto de la medida de Embargo, e inclusive aplicable al punto anterior, debemos considerar lo pautado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en donde establece (sic) como requisito para dictar cualquier tipo de medida, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe siempre estar fundamentado en una prueba fehaciente de que exista una presunción grave de este hecho, y del derecho que se reclama, siendo así que la demandada reconviniente, en ningún momento a probado la existencia o presunción grave de riesgo en contra del vehículo, el cual se encuentra como se estableció anteriormente, en posesión legitima de mi mandante, el cual a demostrado en los autos del expedientes 14158, su legitimo derecho, tanto de posesión como a ser declarado propietario del vehículo, todo como se plasmo (sic) con antelación, siendo de esta forma, y en fundamento del artículo supra indicado, que el Tribunal A quo niega, en ambas oportunidades, las medidas solicitadas por la contra parte, esto en razón de lo alegado y probado en autos del último mencionado expediente por la parte actora, y así lo ratificó en este acto....” .
Por otra parte, la demandada reconviniente, en la oportunidad otorgada por la ley para hacer las observaciones, hizo los siguientes señalamientos del escrito presentado por la parte actora reconvenida: “.... la representación de la actora el 31-10-05 se extiende, inútilmente el repetir falsedades (sic), sin mencionar en ningún momento sin precisar (sic) en un análisis de la negativa de la Juez A quo de negar dos medidas pedidas por mi representada la primera (sic): Secuestro del vehículo propiedad de la ciudadana Nilda Lovera y en posesión del ciudadano Pedro Fariña por no cumplir con el pago, por parte de este último, de las cuotas mensuales señaladas en los contratos (escritos verbales) de arrendamiento con opción de compra del mencionado bien y segunda de embargo sobre ese bien – mueble, la contraparte en sus informes no menciona la falta de contestación de la exception nom adimpleti contratus opuesto por esta representación el cual junto con el hecho cierto y evidente del no pago (sic) del automóvil y el uso disfrute y explotación – lucro (sic) del mismo por parte del deudor Pedro Fariña constituye prueba y fundamento inequívoco para que las medidas preventivas solicitadas fueran acordadas ya que concuerda y se conjugan el periculm (sic) in mora y el fumus boni iuris existe el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva y la presunción grave del derecho que se reclama, aunado a esto existe desde el inicio de este asunto o causa una tamana (sic) injusticia ya que una sola de las partes el (deudor) utiliza el automóvil motivo de esta controversia encontrándose con el mismo (coro taxi)(sic) y la legitima propietaria (Nilda Lovera) esta privada del mismo, para equilibrar a las partes se solicito (sic) una tercera medida: que el Tribunal A quo ordenara la custodia del carro poniéndolo a nombre de un tercero mientras se dicte (sic) una sentencia definitiva medida que evitaria (sic) el peligro de deterioro choque, desgaste o desaparición etc que esta (sic) sometido diariamente el carro - taxi, esta tambien (sic) fue negada y la apelación a tal decisión cursa en el expediente Nº 05-5945 ....”.

DEL AUTO OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 17 de noviembre de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta misma Circunscripción Judicial, dictó auto negando la medida solicitada, señalando: “.... Las medidas cautelares son instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo procede cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como la del derecho que se reclama.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la solicitud, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente procedimiento, este Tribunal NIEGA dicha medida conforme a lo establecido en el artículo 23 eiusdem, por cuanto no llenan los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y así se decide...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. PUNTOS PREVIOS:
- DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.
“En el marco del ordenamiento jurídico como un todo integrado, la función preventiva constituye, hoy día, una sentida necesidad de parte de la comunidad, puesto que en muchas y reiteradas ocasiones, la presencia del Estado se revela como tardía y, a la sazón, innecesaria. De modo que prima facie, la necesidad de prevención se revela como una necesidad de la función jurisdiccional” (Rafael Ortiz Ortiz, Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, pág. 155).
La tutela jurisdiccional cautelar comprende todos los actos judiciales que persiguen un fin preventivo de modo explícito y directo, a diferencia de las restantes normas jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente contenido en ellas.
La justicia cautelar comprende una doble finalidad, impedir la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la incertidumbre respecto a su existencia o efectos.
Toda persona tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual inminente.
La norma constitucional sobre la cual, definitivamente se fundamenta la tutela constitucional anticipada, se concentra en la contenida en el artículo 27 constitucional. Así en efecto, además de las obligaciones señaladas, el artículo 27 consagra el derecho de toda persona de ser amparada en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, y se indica que en el procedimiento, la autoridad competente tiene la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.

- DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES:
Nuestra jurisprudencia ha sido inconstante, en relación a la discrecionalidad del Juez para dictar medidas cautelares. Al respecto es emblemática la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente Nº 99-740, sentencia Nº 88, en donde se explanó lo siguiente:
“... Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo mas equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no esta obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de la medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana...”.
Sin embargo, en reciente sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“... En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y enprotección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
“...Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de la ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia...”
Se justifica la anterior posición, ya que todo proceso debe tener además de la tutela judicial efectiva, una tutela diferenciada del proceso. Mientras que la eficacia se vincula con la seguridad jurídica, la efectividad del proceso se vincula primero con el valor superior llamado justicia y en este sentido tenemos que el procesos la herramienta fundamental para la realización de la justicia, y por otro lado, la efectividad se vincula con la legitimidad.
“El Estado se ha reservado la función de regular el uso de la libertad que, por naturaleza, corresponde a todos los individuos; esa regulación implica también una protección u un amparo por parte de un tercero imparcial, a que alude el maestro Niceto Alcalá, esto es, los órganos con función jurisdiccional. Dos conclusiones pueden derivarse de esta afirmación, las cuales debe tomarse en cuenta al hablar de la función tutelar del Estado:
1.- Que la primera – no la única ciertamente – finalidad del Estado es garantizar a los ciudadanos el goce y el uso efectivo de su libertad (libre arbitrio) y el pleno ejercicio de sus derechos;
2.- Que el Estado a través de sus órganos y entre ellos los órganos jurisdiccionales, tiene una función de “protección, amparo, defensa, custodia o cuidado de personas e intereses”, y ésta es la primera noción que ofrece Guillermo Cabanellas como “tutela”.
Es posible afirmar que el estado de Derecho es, en sí mismo, un estado de tutela, es decir un conjunto de disposiciones o normas de conducta destinadas, por una parte, a dirimir conflictos entre particulares o atender sus peticiones (pretensiones), y por otra, a tutelar o garantizar el pleno ejercicio de los derechos y las libertades. De allí que todo el ordenamiento jurídico – y por consiguiente todos los órganos del Estado – tiene una función “tutelar”, es decir, su acción esta dirigida a garantizar a los particulares el libre desenvolvimiento de su personalidad, sus derecho y obligaciones. Es por ello que algunos autores han establecido que el ordenamiento jurídico tiene también una función preventiva en el sentido que cuando se dicta una sentencia, el Estado está ejerciendo un poder soberano y aplicará la consecuencia que las normas comportan, trátese de quien se trate”. (Rafael Ortiz Ortiz, Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, pág. 156).
A través de la justicia preventiva, se logra la efectividad del proceso, pues se previenen daños, que después del proceso puede que no sean reparables.
La tutela jurisdiccional es sin duda el ejercicio de un poder, del poder jurisdiccional, pero que comporta para los ciudadanos un derecho y para los jueces un deber. Es por ello que, cuando a un Juez se le pide una cautela, él tiene libertad para apreciar las circunstancias fácticas o de adecuación pertinentes, pero cumplidos que sean los requisitos previstos por la Ley, el Juez no tiene libertad para conceder o negar la medida, sino que está obligado a dictarla, tiene un deber; si el Juez niega la medida se ejerce el recurso de apelación en vista de que es viable cuestionar esa decisión y el Juez Superior debe reponer la causa al estado en que se dicte la medida en aras de garantizar el debido proceso. Las medidas cautelares no son facultativas de los jueces, y los mismos incurren en responsabilidad por medidas cautelares mal trabadas.
Otro aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español Joan Pocó I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. El autor opina, que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos importantes exigencias: que las sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean congruentes.

La motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. Humberto Cuenca, es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126).

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1.906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

También ha sostenido la referida Sala en repetidas ocasiones que, la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos.

En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hecho suficientes, la trascripción de las actas del expediente sin ningún análisis que permita establecer el por qué de la decisión, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado.

Si bien es cierto, que el Juez no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar aun en forma exigua sus afirmaciones, ya que de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar.

La motivación de la cuestión de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Esta labor del Juez se denomina en la doctrina “Subsunción” que consiste en el enlace lógico de los hechos alegados y probados en el juicio a una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley.

Esclarecido entonces que el juez posee una discrecionalidad reglada y no absoluta, con respecto al decreto de medidas cautelares, y que al dictar la providencia que la acuerde o la niegue, es necesaria su motivación; es necesario hacer una acotación con respecto al proceso intelectivo del juez al momento de decidir sobre la cautela.

El Juez para dictar una medida cautelar, debe estudiar los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma comprende los requisitos para que una medida proceda, es decir, su procedencia.

Sin embargo, el juez también debe analizar los requisitos para que una medida sea admisible.

La admisibilidad viene del latín mittere y significa darle entrada a algo o alguien; es franquear la puerta jurisdiccional. Todos los requisitos de admisibilidad se dictan in limine litis.

La procedencia se refiere al mérito, a las razones, a los motivos por los cuales se está pidiendo. La improcedencia se dicta al final; pero, excepcionalmente se puede decretar la improcedencia in limini litis, ello solo en los casos de improponibilidad manifiesta de la pretensión, lo cual ha sido acogido en materia de amparo constitucional.

Causales de inadmisibilidad de una pretensión cautelar:

1. Las mismas causales de inadmisibilidad de la pretensión in limini litis, (no de improcedencia, sino inadmisibilidad) son las previstas en el 341 eiusdem, es decir, que sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

2. Como regla general se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra litem.

3. Toda actividad jurisdiccional debe tomar en cuenta los intereses generales, la tutela de los intereses generales. Hay cosas que por interés general, por interés público, no pueden ser acordadas o tuteladas. En estos casos, no se entran a revisar las razones o los méritos que se tenga; se puede tener mucho temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero no se puede decretar una medida si con ello se afecta el interés general.
Causales de procedencia de las pretensiones cautelares:

La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:

1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.

2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.

Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.
Establecido lo anterior, en el sub judice nos encontramos con que, la representación judicial de la parte demandada solicitó: Medida de secuestro sobre el bien objeto de el litigio.

A cuya petición, el A-quo consideró:
“.... Las medidas cautelares son instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo procede cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como la del derecho que se reclama.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la solicitud, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente procedimiento, este Tribunal NIEGA dicha medida conforme a lo establecido en el artículo 23 eiusdem, por cuanto no llenan los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y así se decide...”
En cuanto al segundo de los requisitos antes señalados (presunción del buen derecho), debe precisarse que él se configura cuando el juzgador evidencie que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso.
Al respecto, de la lectura minuciosa del auto recurrido, no se desprende que el Juez, al momento de negar la medida haya verificado la apariencia favorable o no del derecho que se denuncia conculcado, y si existe adecuación de la cautela solicitada con la pretensión deducida.
Por otra parte, con respecto al primero de los requisitos (peligro de infructuosidad del fallo), demandada reconviniente afirma una serie de hechos como lo son, el peligro de que quede ilusorio el fallo, porque, según alega, el actor utiliza el automóvil motivo de esta controversia, siendo privada del mismo su legitima propietaria (Nilda Lovera), por lo que solicitó se dictase sentencia definitiva, con lo cual se evitaría el peligro de deterioro, choque, desgaste o desaparición a la cual esta sometido diariamente el vehículo, utilizado como taxi.
Así mismo, no se evidencia del auto recurrido que el A-quo, haya efectuado el correspondiente análisis tanto de los hechos alegados para solicitar la cautela, como de los documentos acompañados a la solicitud y de las actas del expediente.
En este orden de ideas, tal como antes se acotó, tomando en consideración que, el aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español Joan Pocó I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, y que la motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. Humberto Cuenca, es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....”, considera quien decide que, los argumentos esgrimidos en el auto impugnado, no responden a la necesaria motivación que debe tener todo auto que niegue o acuerde la cautela solicitada. Lo que se traduce evidentemente, en que el fallo no fue motivado, y por ende, nulo de toda nulidad, a la luz de los argumentos antes señalados. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad del auto que negó la medida, por haberse infringido el requisito intrínseco de la motivación, al no cumplirse cabalmente con la obligación de expresar en él, los motivos que tuvo el sentenciador para negar las medidas solicitadas, con relación a las pruebas y alegaciones del solicitante. Así se declara.
Por último es importante recalcar, que si bien el Juez A quem, cuando detecte que el fallo apelado se encuentra viciado por carecer de alguno de los requisitos intrínsecos, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento, debe anular el fallo en cuestión, y dictar la sentencia sustitutiva, de conformidad con el artículo 209 ejusdem. En el presente caso no se aplica, ya que el defecto de forma aquí detectado, se encuentra en un auto que niega el decreto de una medida cautelar, para lo cual, en el caso de corresponderle a quien decide dictar una sentencia que sustituya a la apelada, y considerarlo procedente, se le cercenaría a la parte contra quien obre la medida, ejercer su derecho a impugnar la misma a través del procedimiento incidental previsto en el artículo 602 ejusdem, violándose así la garantía a un debido proceso, en cuyo contenido se encuentra el principio de la doble instancia. Por ello en el presente caso, se revoca el auto apelado, y se ordena la reposición de la causa, al estado de que el Juez de la recurrida, corrija el vicio detectado. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Mario José Cárdenas Pacheco, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NILDA LOVERA GARMENDIA , contra el auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que negara la solicitud de la medida cautelar, en el Juicio que por Cumplimiento de Contrato, incoaran en su contra el ciudadano PEDRO FARIÑA, ambos identificados en la parte inicial de esta sentencia.

Segundo: NULO el auto de fecha 17 de noviembre de 2004, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrido en apelación.

Tercero: SE REPONE la causa al estado en el que el Juez subsane el vicio detectado en auto de fecha 17 de noviembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrido en apelación. Debiendo en consecuencia el Tribunal de origen, con miras a la garantía del principio de la doble instancia, emitir nuevo pronunciamiento con respecto a las medidas solicitadas, atendiendo a las consideraciones expresadas en el presente fallo.

Cuarto: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas.

Quinto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Sexto: Regístrese, notifíquese y publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Séptimo: Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse dictado fuera de lapso el presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

EL SECRETARIO

MARIO ESPOSITO CASTELLANOS

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

EL SECRETARIO

MARIO ESPOSITO CASTELLANOS

HAdS/fqf
Exp. No. 04-5657