JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal catorce de Agosto de 2006. IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: BLANCA MYRIAN RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 15.157.809, domiciliada en San Cristóbal – Estado Táchira. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado PABLO ENRIQUE RUIZ MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.270. PARTE DEMANDADA: NELVIN ANTONIO MARTÍNEZ DURÁN e ISRAEL EDUARDO LÓPEZ, venezolanos mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N° V- 2.808.375, V- 5.025.140 domiciliados en San Cristóbal – Estado Táchira. MOTIVO: NULIDAD DE HIPOTECA. EXPEDIENTE: CIVIL 6799/2006. (Solicitud de Medida). I Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución, e intentado por el Abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, apoderado judicial de la ciudadana Blanca Myrian Ramírez, contra el ciudadano Nelvin Antonio Martínez Durán e Israel Eduardo López por Nulidad de Hipoteca. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Por las consideraciones y razones que anteceden, respetuosamente solicito al ciudadano Juez que debido al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en la presente acción, y por cuanto existen suficientes elementos probatorios anexos al presente libelo de demanda, fundamentos éstos de la presunción grave del derecho que reclama nuestra representada, es decir, están llenos los extremos legales por estar probados el FOMUS BOMUS IURIS Y EL PERICULLUM IN MORA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 588 ejusdem, solicito se decrete MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. Sobre un inmueble de mi propiedad consistente en un (1) apartamento vivienda que se ubica en el piso 1 que es parte del edificio torre “B” distinguido con el N° B- 12 del Conjunto Residencial La Hacienda situado en la Avenida Principal de la Urbanización Coromoto en esta ciudad, al lado de los terrenos de la Policlínica Táchira, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con un área de construcción de OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (88 mts2), dentro de los siguientes linderos NORTE: Con fachada norte de edificio, SUR: Con pasillo de circulación, vacío, escaleras y apartamento N° A–11, ESTE: Con vacío, escaleras y fachada este del edificio y OESTE: Con fachada oeste del edificio y Apartamento N° A-11. Consta de recibo-comedor, tres dormitorios, un baño principal, cocina, lavadero, un balcón, tres closet y un estacionamiento denominado B-B-12, y tiene número catastral 02-03-113-012-00-01-012. Me pertenece según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 07 de Septiembre de 1.988, bajo el N° 49, Tomo 26, Protocolo 01, Tercer Trimestre. Según documento protocolizado en la Oficina de Registro antes citada en fecha 31 de Agosto de 1.983, bajo el N° 16, folios 01 al 15, tomo 4 adicional, Protocolo Primero Tercer Trimestre a este apartamento le corresponde un porcentaje que es inherente e inseparable a la propiedad de Cero como Quinientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Treinta y una millonésima por ciento (0,534231%) sobre las cosas comunes y en las cargas de la comunidad” Por auto de fecha 09 de Agosto de 2006 se admite la demanda y se acordó abrir cuaderno de medidas: El tribunal para decidir observa: El articulo 585 del Código de Procedimiento Civil que es la norma rectora en materia de Medidas Cautelares, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: En relación a los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, este tribunal observa: En cuanto al Periculum in Mora, consigna la parte demandante en copia certificada documento de compra del inmueble sobre el cual se esta solicitando que recaiga la medida, el cual pertenece según se evidencia de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira de fecha 07 de septiembre de 1.988, bajo el N° 49, Tomo 26, Protocolo 01, correspondiente al tercer trimestre al demandado ciudadano Nelvin Antonio Martínez Durán, con lo cual se configura lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil que señala: “Ninguna de las medidas de que trata este titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren”, Documento que será valorado conforme a lo que establece el articulo 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. También se observa que la parte demandante consigna en copia simple oficio N° 0860-807 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se evidencia que sobre el inmueble sobre el cual se esta solicitando que recaiga la medida, ya existe medida de prohibición de enajenar y gravar, documento que será valorado de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera que se puede presumir que el demando tiene disposición sobre el bien objeto de la pretensión. De allí que el artículo 115 de la Constitución Nacional establece: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”; (el subrayado es del tribunal). El artículo 760 del Código Civil establece: “La parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual, mientras no se pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad, será proporcional a las respectivas cuotas”; Y el artículo 765 ejusdem establece: “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte no que le toque al comunero en la partición.” La demandante solicita que la medida recaiga sobre un bien donde el demandado también tiene derechos y acciones, pudiendo ser que este quiera poner su cuota parte fuera de cualquier acción de la que sea titular la demandante, causando lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la demandante, aunado al hecho de que el ciudadano Nelvin Antonio Martínez Durán hipoteco el bien, existiendo ya sobre este una prohibición de enajenar y gravar. En tal sentido considera el tribunal de mostrado el requisito del Periculum in Mora. En cuanto al fomus bonis iuris la parte demandante presenta acta de matrimonio con la cual se demuestra la condición de cónyuge y por tanto titular del derecho en la comunidad de gananciales, documento que será valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Es impretermitible dejar sentado que si este tribunal declara con lugar la medida solicitada, lo hará sobre los derechos y acciones que puedan tener el demandado ciudadano Nelvin Antonio Martínez Durán, sobre el bien descrito en autos, lo cual se hará en forma expresa y positiva, en el dispositivo de la presente sentencia. De modo que habiendo quedado demostrada la existencia de los dos (2) requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal debe decidir lo siguiente: PRIMERO: En relación a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, debe declararse con lugar, y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: - PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada; en consecuencia SE DECRETA la Medida de Prohibición de Enajenar sobre los derechos y acciones que pueda tener Nelvin Antonio Martínez Durán sobre:  un inmueble consistente en un (1) apartamento vivienda que se ubica en el piso 1 que es parte del edificio torre “B” distinguido con el N° B- 12 del Conjunto Residencial La Hacienda situado en la Avenida Principal de la Urbanización Coromoto en esta ciudad, al lado de los terrenos de la Policlínica Táchira, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con un área de construcción de OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (88 mts2), dentro de los siguientes linderos NORTE: Con fachada norte de edificio, SUR: Con pasillo de circulación, vacío, escaleras y apartamento N° A–11, ESTE: Con vacío, escaleras y fachada este del edificio y OESTE: Con fachada oeste del edificio y Apartamento N° A-11. Consta de recibo-comedor, tres dormitorios, un baño principal, cocina, lavadero, un balcón, tres closet y un estacionamiento denominado B-B-12, y tiene número catastral 02-03-113-012-00-01-012. Le pertenece al demandado en comunidad conyugal según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 07 de Septiembre de 1.988, bajo el N° 49, Tomo 26, Protocolo 01, Tercer Trimestre. Según documento protocolizado en la Oficina de Registro antes citada en fecha 31 de Agosto de 1.983, bajo el N° 16, folios 01 al 15, tomo 4 adicional, Protocolo Primero Tercer Trimestre a este apartamento le corresponde un porcentaje que es inherente e inseparable a la propiedad de Cero como Quinientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Treinta y una millonésima por ciento (0,534231%) sobre las cosas comunes y en las cargas de la comunidad. Líbrese oficio al Registrador Inmobiliario Respectivo. PÚBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil seis. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA LA SECRETARIA TEMPORAL ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS P. Irene O. En la misma fecha se dictó y público la anterior sentencia y se dejo copia certificada para el archivo del Tribunal. LA SECRETARIA. ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS P.