REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 196° y 147° CAUSA N° 6048-06 IMPUTADOS: CASTILLO HECTOR JOSÉ Y GERDEL GUTIERREZ ALEJANDRO MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. JUEZ PONENTE: Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal N° 2, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, contra la decisión dictada en audiencia, de fecha 15 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual: se considera procedente que se continúen las investigaciones por los trámites del procedimiento ordinario y SE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO Y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal venezolano.- Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE: En fecha 15 de mayo de 2006 (folios 1 y 2 del exp. original), el Abg. JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dirige oficio al Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, solicitando fije la fecha de la audiencia respectiva, en virtud de la detención efectuada a los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO GERDEL, titular de la cédula de identidad N° V- 13.013.511 y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.822.284, los cuales fueron puestos a disposición de esa Fiscalía y remite anexo constante de cuarenta y un (41) folios útiles instrumentos relacionados con la investigación correspondiente. Cursa en los folios 5 y 6 del expediente original, Acta Policial de fecha 14-05-2006, suscrita por el funcionario Inspector QUESADA NUÑEZ SAUL, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal Rafael Urdaneta, en la cual dejó constancia de los siguiente: “ En esta misma fecha y siendo las 02:20 horas de la tarde encontrándome en labores de patrullaje… recibimos llamada por transmisiones de la central de nuestro Comando, informando que los sujetos que presuntamente habían dado muerte a una ciudadana en el sector la Laguna, se encontraban deambulando tranquilamente por las adyacencias donde presuntamente se encontraba el cadáver, quienes estaban identificados con las siguientes vestimenta (sic): uno vestía un suéter de color rojo con bermuda beige, el segundo franela negra con blue jeans, y el tercero vestía camisa blanca no indicando el color del pantalón, al llegar al lugar señalado por la central, logramos observar a tres personas quienes presentaban las mencionadas características, percatándonos cuando uno de ellos emprende la huída en veloz carrera, hacia una zona montañosa, iniciando el seguimiento del mismo; al momento que el Detective Suárez Deivis, le da la voz de alto a los otros dos, siendo acatada por estos, sometiéndolos en el lugar, en vista de lo antes expuesto solicité apoyo a la central… prosiguiendo con la búsqueda del sujeto que se dio a la fuga en compañía del Detective Barrueta Lenin, localizando en la zona boscosa, un cuerpo sin vida, de una mujer, de tez morena, que vestía pantalón verde y suéter beige, percatándonos que a cierta distancia se encontraban en cuclillas un sujeto, quien al notar la presencia de los funcionarios uniformados, hizo frente a la comisión con un arma de fuego, motivo por el cual nos vimos en la imperiosa necesidad de desenfundar nuestras armas de reglamento, con la finalidad de salvaguardar nuestra integridad física y repeler la acción, originándose un intercambio de disparos, emprendiendo la huída del lugar observando cuando el mismo cae al piso, acercándonos con las medidas de seguridad del caso, percatándonos que encontraba (sic) herido; por lo que procedimos a trasladarlo de inmediato al hospital Dr. Osio de Cúa, a bordo de la unidad 409, quedando en el lugar de los hechos con la finalidad de resguardar el mismo el Detective Lenin Barrueta, en compañía del detective Suárez Deivis, una vez en el nosocomio, el sujeto fue atendido por la Dra. Mercedes Salazar, S. A. S. 37868, quien no indicó diagnóstico médico, pereciendo luego de su ingreso; seguidamente se realizó llamada telefónica al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de los Valles del Tuy, con el fin de notificar lo relacionado al procedimiento; presentándose posteriormente los funcionarios, Zapata Eduard, credencial 30452, en compañía de los agentes Mayorly Pernía, credencial 30411 y Briceño Antonio, credencial 24235… quienes realizaron la colecta de las evidencias en el lugar de los hechos, tratándose de un arma de fuego, calibre 38, marca Smith & Wesson, con los seriales devastados, con tres cartuchos percutidos y tres sin percutir; de igual forma realizaron el levantamiento del cadáver de sexo femenino, de tez morena, no pudiendo ser identificada, así como también colectaron evidencias de interés criminalistico…” Cursa en los folios 11 al 15 y vto. del expediente original, Actas de Entrevistas realizadas ante el Despacho del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta, a los ciudadanos: LUIS ALBERTO RODRIGUEZ CISNEROS, DIAZ MEZA REINALDO ANTONIO, ERRADES NORMA COROMOTO, ERRADES DANIEL JOSE Y ERRADES NIEVES MARIA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.405.178, V-5.005.460, V-6.828.443, V-9.887.334 y V-15.890.091, respectivamente, relacionadas con los hechos suscitados en fecha 13 de mayo de 2006. Cursa en los folios 19 al 21 del expediente original, Acta de Investigación Procesal de fecha 14-05-2006, mediante la cual el funcionario ZAPATA EDUARD, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Ocumare del Tuy, deja constancia de la inspección ocular efectuada al sitio del suceso, el levantamiento del cadáver y traslado a la sede de ese despacho a los fines de que se le realice la necropsia de ley, así como de la búsqueda exhaustiva efectuada a los alrededores del sitio del suceso localizando una serie de evidencias. En fecha 14 de mayo de 2006 (folios 27, 27 y vto. y 28 del exp. original), comparece ante la Sub- Delegación Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la ciudadana SANTANA PADILLA SULEIMA, indocumentada, quien rinde entrevista y entre otras cosas, identifica a la víctima del hecho punible como su hermana, de nombre: SANTANA PADILLA ZULIMAR, Alias la “Morocha”, de 30 años de edad, nacida en fecha 01-12-1975, titular de la cédula de identidad era V- 14.326.743. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 15 de mayo de 2006 (folios 49 al 53 del expediente original), consta Acta de Audiencia realizada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: HECTOR JOSE CASTILLO Y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL GUTIERREZ, en la cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento: “…Este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, PRIMERO: Se considera No hubo aprehensión en flagrancia según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera procedente que se continúen las investigaciones por los trámites del procedimiento ordinario por cuanto estima que aun existen actuaciones que practicar para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal (sic) en concordancia con el artículo 280 ejusdem; igualmente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, y que no está evidentemente prescrita, al igual que existen elementos de convicción para considerar al investigado (sic) HECTOR JOSE CASTILLO Y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL GUTIERREZ, como presunto (sic) autor (sic) del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS previsto y sancionado en el artículo 454 (sic) en concordancia con el 83 del Código Penal, SEGUNDO: Se decreta la Medida Privativa de Libertad conforme a lo contenido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal del imputado (sic) antes mencionado. TERCERO: Se ordena como Centro de Reclusión Internado Judicial de Los Teques…” En fecha 17 de mayo de 2006, el Tribunal A-quo dicto AUTO FUNDADO, de la decisión dictada en Audiencia de fecha 15-05-2006. (folios 54 al 66, exp. original).- DE LA ACCION RECURSIVA En fecha 22 de mayo de 2006 (folios 01 al 05 de la compulsa), la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal 2° adscrita a la Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 15-05-2006, y lo hace en los siguientes términos: “… esta defensoría observa: 1.- carece de fundamentación la trascrita decisión. El Juzgado esta obligado a fundamentar sus autos so pena de nulidad, tal como lo ordena el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y debe ser así, por lo que de lo contrario estaría dejando en indefensión a la parte que se siente aludida por aquella al no poder acatar la decisión, por no saber cuales son los motivos o fundamentos que inspiró el juzgado a tomarla, trastocando el principio consagrado en el artículo 12 “Defensa e Igualdad de las partes”, ya que esta apelante desconoce los fundamentos, circunstancias o razones que tomó en consideración el juez para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad. En atención a lo anterior al no contener materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que sustente dicha decisión lesiono el derecho de mi defendido de obtener una resolución fundada. Así lo ha establecido el MAXIMO TRIBUNAL DE LA REPUBLICA EN SALA PENAL CON PONENCIA DEL MAGISTRADO HECTOR CORONADO FLORES DE FECHA 12-08-05 EXP05-140.SENT. NRO.552… en la decisión recurrida la defensa observa que en ningún capítulo de la misma el juez señala cuales son los elementos de convicción que tomó en consideración para fundamentar dicha decisión que reporten un comportamiento reprochable a mi defendido de tal manera que ni en audiencia ni en la recurrida decisión el juez menciona ningún elemento de convicción que se traduzca en una conducta reprochable que pudiera comprometer la responsabilidad de mi (sic) defendido. En el capitulo referido al DE LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL específicamente en la parte II de la decisión recurrida el juez sorprendente e inconstitucionalmente considera como únicos elementos de convicción la declaración de mis defendidos en audiencia, es decir utiliza nada menos que las declaraciones de mis defendidos en su contra siendo que de dichas declaraciones no se extrae absolutamente nada que los comprometa y de ser así no deben ser las declaraciones de los imputados usadas para fundamentar dicha decisión salvo que sea una confesión que no es el caso in comento, pero es que el juez no encontró en ninguna de las catas policiales ninguna declaración que involucrara a mis defendidos en el hecho punible que le (sic) pretende imputar el Ministerio Público… En otro orden de ideas en cuanto a la solicitud de Nulidad de conformidad al art. (sic) 190, 191, 195 expuesta por parte de la defensora en la audiencia en reiteradas oportunidades tal como quedó constancia en la respectiva acta el juez no se pronunció en relación a dicha solicitud de nulidad. Al respecto el MAXIMO TRIBUNAL EN SALA CONSTITUCIONAL CON PONENCIA PEDRO RONDON HAAZ de fecha 29-07-05 Exp. 04-3235 sent. nro. 2123… El juez ni en audiencia oralmente ni en el acta respectiva se pronunció en cuanto a la procedencia o no de la solicitud de nulidad planteada por la defensora en virtud que la aprehensión de mis defendidos es violatoria a la norma Constitucional 44 numeral 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por todo lo antes expuesto y dentro de la oportunidad legal según lo establecido en los artículos 447 y 448 ordinal 4to. del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el juez de Control N° 5 de fecha 15-05-06 y 17-05-06, donde Declaró “Aplicación de Procedimiento Ordinario, se Decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con todos los ordinales de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadores inmediato (sic) previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y se ordena como Centro de Reclusión Internado Judicial sede Los Teques, por cuanto el presupuesto de dicha detención de los ciudadanos: CASTILLO HECTOR JOSE Y GERDEL GUTIERREZ GUSTAVO ALEJANDRO, son actos cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código y las Leyes, violando Derechos y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 1, 8, 9, 19, 243 y 254 numerales 2 y 3, los artículos 44 numeral 1ero. Y artículo 49 ordinal 5to. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicito sea Revocadas (sic) y Declarada Nula la referida decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ordene la libertad inmediata a mis defendidos.” DE LA CONTESTACION DEL RECURSO En fecha 01 de junio de 2006 (folios 82 al 89 de la compulsa), el Profesional del Derecho JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a favor de los ciudadanos CASTILLO HECTOR JOSE Y GERDEL GUTIERREZ GUSTAVO. En fecha 13 de junio de 2006, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 6048-06, siendo designada como ponente la Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO, quien suscribe el presente fallo con tal carácter. En fecha 20 de junio de 2006 (folio 96 de la Compulsa), este Tribunal Colegiado dictó auto mediante el cual acuerda solicitar el expediente original al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que se pueda efectuar un mejor estudio del mismo, en virtud de que las actas que cursan en la Compulsa son ilegibles. En fecha 27 de junio de 2006 (folio 98 de la Compulsa), se recibe ante este Tribunal de Alzada, asunto signado bajo el N° MP21-P-2006-000919, constante de ochenta y siete (87) folios útiles, seguido a los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL GUTIERREZ, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, donde igualmente informan que para el día 27-06-06, se vence el lapso de prórroga solicitada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público. En fecha 29 de junio de 2006 (folios 100 al 103 de la Compulsa), este Tribunal Colegiado dictó Auto acordando Admitir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal N° 2, en su carácter de defensora de los ciudadanos: CASTILLO HECTOR JOSÉ y GERDEL GUTIERREZ GUSTAVO ALEJANDRO, contra la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Cursa en el folio 104 de la Compulsa, auto mediante el cual el Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, en su carácter de Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, deja expresa constancia que en fecha 20 de julio de 2006, la Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO, presentó el proyecto de decisión en la presente causa para su discusión. En fecha 02 de agosto de 2006 (folio 105 de la Compulsa), se dictó auto mediante el cual esta Corte de Apelaciones acuerda solicitar nuevamente la causa original al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en un lapso que no excediera de 24 horas, en virtud de que un miembro integrante de esta Alzada planteó la necesidad de revisar la causa original a fin de suscribir el proyecto presentado. - En fecha 11 de agosto de 2006 (folio 247 del Expediente Original), se recibió Causa original signada bajo el N° MP21-P-2006-000919, seguida a los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL GUTIERREZ, constante de doscientos cuarenta y seis (246) folios útiles, efectivamente revisadas las actas contentivas de las declaraciones policiales, así como de los testigos referenciales y otras actas consignadas por el MP contentivas de actuaciones de interés criminalístico observó esta Alzada que el Juez A- Quo no motivo en la oportunidad correspondiente a la Audiencia de Presentación de los Imputados celebrada en fecha 15-05-06, ni en el auto fundado de fecha 17-05-06, las razones en que fundó su criterio para decretar la medida privativa de Libertad de los ya mencionados ciudadanos, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, toda vez que exclusivamente analizó la declaración de los Imputados mediante la cual los mismos se exculpaban de su participación en el delito presuntamente cometido, sin fundamentar su criterio en el análisis de las evidencias de interés criminalístico aportadas por la representación fiscal tales como: las actas policiales, las actas contentivas de la declaración de los testigos referenciales, así como de otras evidencias de interés criminalístico. De manera tal, que esta Alzada luego de revisar las catas cursantes en el expediente original constata que si existen suficientes elementos de convicción que acrediten la existencia de los supuestos contenidos en el artículo 250 del COPP, para decretar la medida privativa de libertad en contra de los imputados, pese a que el juez no lo motivó fehacientemente dentro de la decisión recurrida. ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: En primer término la defensa señala en el recurso de apelación que la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Valles del Tuy, carece de fundamentación al no contener materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que sustente dicha decisión, lo cual lesiona el derecho de su defendido de poder obtener una resolución fundada. La apelante arguye desconocer los fundamentos, circunstancias o razones que tomó en consideración el juez para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, toda vez que la detención realizada a los imputados debió ser consecuencia de una orden de aprehensión o de la calificación flagrante de un delito, y en este caso, no se cumplen ninguno de los dos requisitos, y aun así el juez decreta dicha medida de coerción personal. La Profesora de Derecho Penal de la Universidad Central de Venezuela y Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, señala en la primera edición de PRUEBAS, PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y EJECUCION PENAL, año 2005- Universidad Católica Andrés Bello, con respecto a la motivación de las medidas privativas de libertad, lo siguiente: “…De lo expuesto resulta que es presupuesto indispensable para que pueda impugnarse una medida privativa de libertad la existencia del auto a que se refiere el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia del auto impide que el imputado y su defensor conozcan las razones por las cuales se priva de libertad al imputado. No basta que el juez agregue al expediente auto tipo impreso o tipo modelo en el que se indique que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y señale el delito, se requiere en ese auto se expliquen los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y por qué el juez estimó acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, a la participación en el del imputado, a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, porque estas razones son las que podrán ser atacadas a través del recurso…” (Pág. 144). Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2672, de fecha 6 de octubre de 2003, expreso: “… Entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código, que autoricen preventivamente la privación o restricción de libertad, lo cual se encuentra desarrollado, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem. A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de libertad, que puede calificarse subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido)… por tanto la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada…” Observamos como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la función de la motivación es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales. Si no existía orden de aprehensión en contra de los ciudadanos CASTILLO HECTOR JOSÉ Y GERDEL GUTIERREZ GUSTAVO ALEJANDRO, y por otra parte se considera no hubo aprehensión en flagrancia según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces ¿Qué motivó al Juez Quinto de Control de la Extensión Valles del Tuy de este Circuito Judicial Penal, a decretar la Medida de Privación de Libertad contra los referidos ciudadanos? El juez de la recurrida en el auto fundado que dictó en fecha 17-05-2006, solo se pronunció enumerando los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin exponer una o varias causas lógicas, racionales o basadas en razones atendibles jurídicamente, de tal manera que la resolución aparece dictada con base a la voluntad o el capricho del juez, como un acto de mero voluntarismo. De la comparación de las actas que integran el expediente original con respecto a la compulsa que fue remitida a esta Alzada, efectivamente se observan actas que conforman elementos de convicción para decretar la medida de privación preventiva de libertad en contra de los imputados, tales como: testigos referenciales y actas consignadas por el Ministerio Público contentivas de actuaciones de interés criminalístico, pudiendo llegar a concluir esta Alzada que el Juez A- Quo no motivo en la oportunidad correspondiente a la Audiencia de Presentación de los Imputados celebrada en fecha 15 de mayo de 2006, ni en el auto fundado de fecha 17 de mayo de 2006, sobre las razones en que fundó su criterio para decretar la medida privativa de libertad de los ya mencionados ciudadanos, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, toda vez que exclusivamente analizó la declaración de los Imputados, en la cual los mismos se exculpan de su participación en el delito presuntamente cometido, y no fundamenta su criterio en el análisis de las evidencias de interés criminalístico aportadas por la representación fiscal tales como: las actas policiales y las actas de entrevistas, cursantes a los folios 04 al 40 del expediente original, la inspección ocular inserta al folio 37 de la Compulsa, así como el acta de levantamiento del cadáver que corre inserta al folio 42 de la Compulsa. De tal manera, que esta Alzada luego de revisar las actuaciones cursantes en el expediente original constata que si existen suficientes elementos de convicción que acrediten la existencia de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad en contra de los imputados, pese a que el juez no lo motivó fehacientemente dentro de la decisión recurrida, ya que sólo se limita a decir que existen elementos de convicción para decretar tal medida sin indicar cuales son tales elementos. El Juez para fundamentar su decisión sólo se basó en la declaración de los imputados de autos (tal como corre inserto a los folios 77 y 78 de la Compulsa), en la cual lo que se evidencia es que los mismos se exculpan de los hechos, señalando el juez en el ultimo párrafo del folio 77 de la compulsa lo siguiente: “…Es menester acotar, que del contenido de estas dos declaraciones observa quien decide que ciertamente el primero reconoce el homicidio cometido en contra de ZULIMAR SANTANA PADILLA; sin embargo, alega ser inocente manifestando que fue su hermano quien comete el homicidio y fallece luego por presunto enfrentamiento con la comisión policial; sobre lo expuesto sobre por segundo de éstos, alega haber sido detenido de forma separada en lugares y horas distintas a las esgrimidas por el Ministerio Público (primer párrafo del folio 78)...” De lo cual puede determinar esta Corte, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de la Extensión Valles del Tuy, para acordar la medida privativa de libertad toma en cuenta la declaración de los imputados como parte fundamental de su decisión, y sólo realiza una referencia ocasional de los demás elementos de interés criminalístico, que en nada comporta el tiempo, modo y lugar por los cuales se establece el nexo de causalidad entre el hecho punible investigado y la presunción de participación de los imputados de autos. Por otra parte la Defensora Pública Penal en su escrito de apelación refiere que el juez no se pronunció en cuanto a su solicitud de nulidad, en virtud de que a su criterio, la aprehensión de los ciudadanos: CASTILLO HECTOR JOSE Y GERDEL GUTIERREZ GUSTAVO, es violatoria a la norma Constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo al principio de las nulidades contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, que señala que no se podrán apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizar como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el propio Código, en las leyes, acuerdos, tratados internacionales o en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Esta Corte de Apelaciones puede apreciar de las actuaciones que cursan en el expediente, que existen elementos que hacen presumir la participación o una cuota de responsabilidad de los imputados, en el hecho punible que se les atribuye, lo cual llena los supuestos establecidos en nuestra norma adjetiva penal para poder dictar una medida que les prive de su libertad, y en este sentido nuestra jurisprudencia constitucional al considerar la legitimidad a privación judicial preventiva de libertad, ha establecido: “… aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…” (Sentencia 274, del 19-02-2002, Magistrado Ponente: José M. Ocando) En atención a lo anteriormente planteado, es importante destacar que siempre y cuando el juzgador cumpla lo establecido en la norma adjetiva penal para decretar una medida de coerción personal, es totalmente válido y ajustado a derecho, en este caso para el otorgamiento de una medida privativa de libertad es imprescindible traer a colación lo extremos que establece el artículo 250 de la norma adjetiva penal: “Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Nos encontramos ante dos (02) individuos que presuntamente participaron en la comisión de un delito de gran entidad como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, el cual merece pena privativa de libertad, y con ello se consuma el supuesto establecido en el numeral 1° de la norma trascrita, además de contar con fundados elementos de convicción, para estimar que han sido autores o, en su defecto, participes del hecho punible, tales como: el hallazgo del cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, actas de entrevistas de testigos referenciales que hacen presumir la participación de los mismos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual fueron aprehendidos los imputados, evidenciándose de las actas que conforman el expediente, que se suscitó un enfrentamiento con la comisión policial actuante, resultando muerto un tercer ciudadano que pretendía evadirse del lugar del suceso y resultando aprehendidos los dos restantes. Podemos señalar que la falta de resolución de los alegatos de las partes, en este caso específico de lo alegado por la defensa, es denominado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal como el vicio de incongruencia omisiva y es violatorio del derecho a la tutela judicial, tomando como punto de partida lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución, y teniendo en consideración que puede catalogarse como inmotivada una decisión en la que no se resuelven todos los aspectos denunciados por las partes en audiencia, infracción que de manera expresa constituye denegación de justicia, sin embargo, de la exhaustiva revisión que se realizó de cada una de las actuaciones que conforman el expediente si pueden darse por acreditados los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 de nuestra norma adjetiva penal, aunque el Juez no motivó fundadamente su decisión, es posible subsanar dicho vicio de inmotivación como en efecto lo hace esta Alzada, y evitar tener que otorgar forzosamente la libertad de dos ciudadanos al anular la decisión recurrida, que si bien carece de las formalidades de motivación, también es cierto que en su dispositivo no se aleja de la justicia al decretar una medida privativa de libertad a quienes llenan los extremos señalados en el Código Orgánico procesal Penal. Si bien es cierto que la regla dentro del sistema penal venezolano es procurar el juzgamiento en libertad de los ciudadanos, también es verdad que dentro de la actividad jurisdiccional del juez otorgar o negar una medida menos gravosa, en el entendido de que del estudio de la situación específica, se denote que los hechos o circunstancias puedan lograr ser satisfechos con la aplicación de la misma, sin embargo, en este caso, el bien individual de unas personas no puede ni debe privar el bien de la colectividad y menos aun, cuando esta Alzada considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias a ser tomadas en cuenta por el juzgador a la hora de decidir acerca del peligro de fuga, lo que a continuación se pasa a estudiar: “Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado. PARAGRAFO PRIMERO: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Subrayado nuestro) Estamos ante un hecho punible (HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS), cuyo término máximo de la pena privativa de libertad que podría llegarse a imponer supera los diez (10) años, razón por la cual, resulta procedente y ajustado a derecho decretar la medida privativa de libertad, aunado a la magnitud del daño causado, en el que resultó descalabrado el derecho a la vida de una persona. Así las cosas, concluye esta Alzada que la decisión recurrida carece de motivación en el sentido de que el juez no estableció la relación de causalidad entre el hecho punible cometido y la participación de los hoy imputados, basándose entonces para tomar tal decisión en declaraciones de estos últimos y lo expuesto por el Ministerio Público en la Audiencia de presentación de los mismos; y sin hacer énfasis en los elementos en que basó su decisión para establecer los elementos de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. No obstante, resulta imperante garantizar el fin último del proceso, tomando en cuenta que estamos en la fase investigativa, en la cual los elementos que derivan de los autos hacen presumir la participación de los ciudadanos imputados en el señalado hecho punible, por lo que esta Sala debe CONFIRMAR la medida de privación preventiva de libertad dictada en audiencia, pero en los términos ya señalados. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal 2° adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, contra la decisión dictada en audiencia, en fecha 15 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Territorial Valles del Tuy, y CONFIRMAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO Y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 454 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal venezolano, en los términos expresamente señalados por esta Alzada, por considerar que dicha medida llena los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, Defensora Pública Penal 2° adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, contra la decisión dictada en audiencia, de fecha 15 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Territorial Valles del Tuy y CONFIRMA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSE CASTILLO Y GUSTAVO ALEJANDRO GERDEL, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 454 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal venezolano, en los términos señalados por esta Alzada, en virtud de considerar, que dicha medida llena los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Pública Penal. Queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA JUEZ DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO (Ponente) LA JUEZ DRA. JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO JMV/MOB/LAGR/IMF/meja Causa N° 6048-06