TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Los Teques, 03 de febrero de 2006.

195º y 146º
Vista la diligencia anterior, suscrita por la abogada CARMEN SANTANA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se decrete medida innominada, éste tribunal ordena proveer sobre la misma por auto separado y en el cuaderno de medidas.- CUMPLASE
LA JUEZA TEMPORAL

DRA. MARIELA J. FUENMAYOR T.

LA SECRETARIA TITULAR

ABG. OMAIRA D. de SOLARES
MJFT/rosa*
Exp.Nº98-7172

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Los Teques, 03 de febrero de 2006.

195º y 146º
A los fines de proveer sobre la medida solicitada, por la representación judicial de la parte actora, la cual consta en el cuaderno principal, este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones: La abogada CARMEN SANTANA, alega, que existe temor fundado de que la ciudadana ANA ADELINA RUBIN BARON, parte demandada en el juicio, se instale en el apartamento sobre el cual pesa una medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, y solicita se provea lo conducente como una MEDIDA INNOMINADA, éste Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento al respecto observa que:
Las medidas preventivas se encuentran taxativamente expresadas en el Código de Procedimiento Civil, tal como es el caso del LIBRO TERCERO, Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, TITULO I, De las Medidas Preventivas, las cuales serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Aunado a ello, para que dichas medidas procedan, éstas deben llenar los siguientes extremos de ley, a saber:
· Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA)
· Que, también, exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) y
· Que exista fundado temor de que una de las partes pueda cuasar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DANNI)
Ahora bien, la doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que, el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así que, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida preventiva o cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria.
Tal y como lo afirma el jurista Dr. Rafael Ortiz Ortiz (El poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”.
El “fumus boni iuris”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como lo comenta Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil” (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares).
El “periculum in danni”, radica en que es la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado la sentencia, empero, este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos.
Las medidas preventivas o cautelares son un instrumento necesario, para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En otro orden de ideas, la finalidad de las medidas innominadas es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta. Y además de evitar tal ilusoriedad también permite garantizar la finalidad o efectividad del proceso.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSE LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO, abandonó el criterio jurisprudencial, que venía sosteniendo con respecto al poder cautelar otorgado al juez, para que éste si consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debía proceder al decreto de la medida y que conforme a dicho criterio, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en la norma en comento, basándose en su prudente arbitrio; y en la misma sentencia estableció, la sala, que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, empero, ésta juzgadora, revisados como han sido los extremos exigidos, considera que no se encuentran llenos tales extremos, para otorgar la providencia solicitada, por lo que la misma debe negarse. Así se establece.
En el caso bajo estudio, observa este Tribunal, que la representación judicial de la parte actora, solicita que éste Tribunal proceda conforme a una MEDIDA INNOMINADA, y para ello, basa su pedimento en que, existe un fundado temor de que la parte demandada ocupe el inmueble, considera éste Tribunal que dicha petición está dirigida a una suposición, por parte de dicha representación, tal petición por demás errada, ya que sobre dicho inmueble pesa una medida preventiva, como lo es la Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual fue decretada por éste Tribunal, con el objeto de resguardar el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o (periculum in danni). En el caso de marras, el derecho reclamado, o la pretensión de la actora, esta dirigido a que la parte demandada cumpla con la obligación contractual contraída, y por ello demandó el cumplimiento de tal obligación, por lo que mal puede éste Tribunal acordar tal protección cautelar, toda vez que la misma carece de los requisitos exigidos supra indicados, aunado a ello, considera quien aquí juzga, que la circunstancia alegada, a juicio de este Tribunal es materia de prueba no constituida en autos, toda vez, que lo que se persigue con la presente demanda es el cumplimiento de una obligación contraída por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, como antes se dijo y cuyo asunto sólo se resolverá en la sentencia definitiva.
Por todos los razonamientos antes expuestos, y revisados los elementos que cursan en autos, estima esta juzgadora que dada la pretensión que se aduce, no están llenos los extremos de Ley para decretar MEDIDA INNOMINADA, ello sin prejuzgar en el fondo de la controversia, en virtud de ello y conforme al artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual le da la potestad al Juez para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad, forzosamente, NIEGA la misma. Así se decide.

LA JUEZA TEMPORAL

DRA. MARIELA J. FUENMAYOR T.

LA SECRETARIA TITULAR

ABG. OMAIRA D. de SOLARES
MJFT/rosa*
Exp. Nº98-7172