JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Tres de Febrero de Dos Mil Seis.
195º y 146º
En fecha 28 de noviembre de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente inventariado con el Nº 5940, con motivo del juicio seguido por los ciudadanos OMAR ENRIQUE LEÓN LARA y OMAR ENRIQUE LEÓN RAMÍREZ, representados judicialmente por el abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, contra la Empresa Mercantil CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO EL RINCÓN DEL CABALLISTA, C.A., en la persona de su representante legal ciudadano WILLIAM ANDERSON FORERO GÓMEZ, sin representación judicial que conste en autos, por Cobro de Bolívares por Enriquecimiento Sin Causa, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado HORTS FERRERO K, con el carácter de autos, en fecha 14 de octubre de 2005, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 07 de octubre de 2005, que declaró sin lugar la medida de embargo preventiva solicitada en el libelo de la demanda.
En la misma fecha de recibo 28-11-2005, este Tribunal, le dio entrada y el curso de Ley correspondiente.
En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, 13-12-2005, el apoderado de la parte demandante presentó escrito en el que refiere sus alegatos y a los que se harán mención en la motiva de este fallo.
Dentro del lapso de observaciones a los informes de la contraria no se hizo uso de ese derecho.
Cumplidas las etapas del proceso ante esta Instancia, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente cuaderno, de donde se observa:
El cuaderno de medidas se ordenó abrir según consta de la copia certificada del auto dictado por el a quo en fecha 22-02-2005 de admisión de la demanda, donde señala en cuanto a la medida solicitada “se providenciara (sic) por auto y cuaderno separado que se ordena abrir”.
El 12-08-2005 el Tribunal de la causa dicta auto, donde acuerda abrir una articulación probatoria de 8 días de despacho a objeto de que la parte solicitante comprobara los elementos concatenados y dependientes, establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 03-10-2005, el abogado HORTS FERRERO K, con el carácter de autos, solicitó se reabra la articulación probatoria decretada en la anterior decisión, pues fue agregada en principio por error al expediente Nº 5944 en donde también es apoderado de la parte demandante pero en la que solicitaba una medida de secuestro; que al observar tal error le manifesté a la secretaria que esa decisión no correspondía a ese caso, y observó que en la misma no se expresa nombre de personas ni número de causa, y que al “ser agregado al cuaderno de medidas de esta causa, casi al concluir el lapso probatorio abierto, me causa un gravamen pues no aporté prueba alguna, pues ignoraba se trataba de este otro expediente”.
Decisión dictada en fecha 07-10-2005 donde la a quo, declaró sin lugar la solicitud de medida de embargo preventiva solicitada en el libelo de la demanda y ordenó la notificación de las partes.
Notificadas ambas partes, compareció el abogado HORTS FERRERO K, apoderado de la parte demandante el 20-10-2005 y apeló de la decisión dictada en fecha 07-10-2005. Por auto del 02-11-2005, se oyó la apelación en un solo efecto y se acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 28-11-2005 dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente.
Alegatos en informes:
Alega Abogado HORTS FERRERO KELLERHOFF, con el carácter de autos que apeló de la decisión en la que el a quo se había pronunciado sobre la solicitud de la medida preventiva de embargo solicitada en el libelo de la demanda por las siguientes razones:
Que la demanda fue admitida en fecha 22-02-2005 y en la misma el a quo se había reservado para posterior pronunciamiento su decisión sobre la medida solicitada. En esa situación jurídica se trabó la litis con la citación y es después de transcurrido más de cinco meses de la admisión de la misma cuando en el principal estaba terminado el lapso de evacuación de las pruebas, cuando el a quo motus propio, sin mediar ninguna actuación de las partes intentó abrir una articulación probatoria para que el demandante demostrara la existencia de las exigencias de procedibilidad establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; dice “intentó abrir, porque de hecho y de derecho no abrió, puesto que lo decretado se refería a una articulación para decidir una medida de secuestro”.
Que lo que ocurrió fue que el Tribunal erróneamente abrió la articulación para el secuestro pedido en el expediente 5944 en el cuaderno correspondiente a este expediente 5940, y la del embargo (5940) la agregó al cuaderno del 5944 (secuestro), por lo que válidamente no podían transcurrir ese lapso probatorio en ninguno de los dos, pues a pesar de ser él apoderado actor en los dos juicios dada la extemporánea y no solicitada apertura del acto probatorio, esa decisión debía ser comunicada a las partes, pues, a su decir, no estaban a derecho en el cuaderno, menos sobre lo no impulsado por las partes y que además no corresponden a este expediente.
Solicitó sea revocada la sentencia apelada decretándose la reposición al estado de reabrir el lapso probatorio acordado tal como lo solicitó en diligencia de fecha 03-10-2005.
Vistos los alegatos del recurrente, corresponde a esta Alzada determinar si el auto por medio del cual el Tribunal de Primera Instancia ordenó abrir la articulación probatoria, como lo adujo el recurrente, que erróneamente dicha articulación la abrió “para el secuestro pedido en el expediente 5944 en el cuaderno correspondiente a este expediente 5940, y la del embargo (5940) la agregó al cuaderno del 5944 (secuestro)”, por lo que, aduce, “válidamente no podía transcurrir ese lapso probatorio en ninguno de los dos”.
Sobre este alegato el a quo en la recurrida le aclaró al peticionante cuando solicitó en fecha 03 de octubre de 2005 se reabriera la articulación probatoria advirtiendo el error en que había incurrido el Tribunal, antes mencionado, expresamente lo siguiente:
“El Tribunal previo al pronunciamiento del dispositivo, aclara al ciudadano apoderado actor abogado HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF que los autos tales como el dictado en el presente juicio en fecha 12 de agosto de 2005 fueron dictados en ambos juicios 5940 y 5944 con el mismo contenido. Que el error material en la denominación de la medida al inicio de los autos de la apertura de la articulación probatoria es un error de forma más no de fondo, en todo caso; y asimismo la parte actora estaba a derecho para el momento y transcurrido el lapso probatorio; inclusive entre el 16/09/2005 y el 27/09/2005 el abogado actor diligenció en el expediente y se le acordaron además copias simples del mismo por auto de fecha 19/09/2005”.
De la cita anterior, se observa que la juzgadora de instancia estaba consciente del error material en que se había incurrido en ambas causas donde el abogado apelante actúa como apoderado de la parte actora en cada uno de los casos. Además, se desprende y no fue un hecho controvertido por el apelante, de que éste estaba a derecho y que entre los días 16 de septiembre al 27 de septiembre de 2005, había diligenciado en el expediente, acordándosele además copia del mismo por auto de fecha 19 de septiembre del mismo año.
De este modo, si el abogado actor se percató de la falta o el error material tantas veces referido, debió hacerlo valer en la primera oportunidad en que lo observó, y siendo que el auto de apertura del lapso probatorio fue dictado el 12 de agosto de 2005; que debido a las vacaciones judiciales entre el 15 de agosto al 15 de septiembre del mismo año, ambas fechas inclusive, no se dio despacho en los Tribunales, y visto que la juzgadora de instancia en el auto apelado expresamente señaló que el abogado actor diligenció en el expediente, entre el período 16 al 27 de septiembre de 2005 en el expediente, y que, además, se le acordaron copias simples del mismo por auto de fecha 19 de septiembre de 2005, considera este juzgador que tenía conocimiento pleno del error material incurrido en las causas donde actúa como apoderado de la parte actora, y por tanto no habiendo formulado alegato alguno en la primera oportunidad en que se hizo presente en el Tribunal y diligenció en el expediente, y no habiendo a su vez formulado argumento en contra de la aseveración hecha en la recurrida, se corrobora que lo señalado por la a quo ocurrió de la forma como lo indicó. Por consiguiente, decae la afirmación del apelante en cuanto que debía ser comunicada a las partes el auto de la articulación probatoria por la extemporaneidad en que se dictó y porque no fue solicitada la apertura del mismo, así como la aseveración de que no estaba a derecho en el cuaderno, cuando el Expediente principal y los cuadernos anexos conforman un todo y se debe estar atento con las actuaciones que allí ocurran.
A falta de otro elemento o prueba por parte del recurrente que pudiese desvirtuar la afirmación de la juez en la recurrida cuando luego de señalar el error material antes comentado, aducido por el peticionante en diligencia de fecha 03-10-2005, expresamente indicó que “la parte actora estaba a derecho para el momento y transcurrido el lapso probatorio; inclusive entre el 16/09/2005 y el 27/09/2005 el abogado actor diligenció en el expediente y se le acordaron además copias simples del mismo por auto de fecha 19/09/2005”, se desprende entonces que al encontrarse a derecho y en conocimiento del auto de apertura del lapso probatorio, tanto en el cuaderno principal como en el de medidas, debió solicitar en la primer oportunidad en que actuó en la causa la reapertura del lapso probatorio, y no como lo hizo con posterioridad el día 03 de octubre de 2005, considerándose por tanto, extemporáneo por tardío tal pedimento
Como consecuencia de la falta oportuna de actuación de parte en el cuaderno de medidas, sucumbe la solicitud de revocatoria del auto apelado y la reposición de la causa al estado de reabrir nuevamente el lapso probatorio acordado por la a quo, y por lo tanto, debe confirmarse el auto que niega la medida de secuestro por no haberse probado los requisitos de admisibilidad contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, durante el lapso de ocho días establecido en el auto de fecha 12 de agosto de 2005. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 14 de octubre de 2005, por el abogado HORTS FERRERO K, con el carácter de autos, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de octubre de 2005.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de octubre de 2005, que declaró sin lugar la medida de embargo preventiva solicitada en el libelo de la demanda.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil por haber sido confirmada la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,
Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,
María Eugenia Zambrano P.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 1:10 p.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MBL/mezp
Exp. No. 05-2709
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