TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES

En fecha 29/06/2005, se recibió presentado personalmente por sus firmante, Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.J C.A, domiciliada en la Población de Escuque, Municipio Escuque del Estado Trujillo, inscrita en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 07 de febrero de 1983, bajo el N° 3, folios 5 al 14, Tomo LXIV de los libros respectivos, contra la Resolución Nro. CJ-210.100-699-111, emitida por el Instituto de Cooperación Educativa (INCE).
En fecha 07/07/2005, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F.77 al 79)
En fecha 29/11/2005, se dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contenciosos Tributario. (F-96 y 97)
En fecha 14/03/2006, se hizo presente en este tribunal la abogada Ana Amelia Mosquera, titular de la cédula de identidad N° V-8.744.306, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.268, quien presentó copia certificada del Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la misma oportunidad presentó escrito de informes. (F-.105 al 112)
En fecha 02/06/2006, este tribunal dictó auto para mejor proveer, abriendo un lapso de quince (15) días de despacho para consignar expediente administrativo. (F-117)
En fecha 27/06/2006, el tribunal dijo “vistos”

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1.- En primer lugar aduce el recurrente la existencia de un vicio de nulidad absoluta en el acto recurrido, por usurpación de funciones e incompetencia absoluta, y sobre este punto explica que la autorización para la averiguación administrativa se realiza por “…Orden de Comité de fecha 14-001-02…” y la misma aparece suscrita por un funcionario denominado “Sup. Fiscal de Cotizaciones...”, sin embargo según expone la parte actora, el Comité Ejecutivo de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cumple funciones generales de organización y control (arts. 7 y 14del Reglamente de la Ley del INCE) y no tiene atribuida funciones de fiscalización de conformidad con los artículos 11 y 15 del reglamento. Así, señala que el articulo 32 ejusdem, prevé que la Oficina Regional a cargo de un Director Regional es quien por norma atributiva de competencia tiene las facultades de fiscalización, pero con la vigencia del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (G.O. N° 35.019 del 26/05/1993) corresponde exclusivamente al Inspector Fiscal General, quien ocupa el cargo de Gerente del Área de la Gerencia de Ingresos Tributarios, autorizar las labores de fiscalización. Concluye el recurrente el presente alegato señalando:
“Por las razones anteriores invoco la incompetencia absoluta del ciudadano JAIMES LEONIDAS COLLS ANDRADE para realizar la investigación fiscal que se apertura en contra de LA CONTRIBUYENTE y culminó con el ACTO RECURRIDO, de conformidad con el ordinal 4° del articulo 19 de la LOPA y 138 de la CRBV, pero (sic) para el caso que este Tribunal no considere que la incompetencia del funcionario es absoluta y palmaria, alego subsidiariamente que la misma produce un vicio de nulidad relativa de conformidad con el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto el ACTO RECURRIDO está infectado de anulabilidad.”
2.- Aduce el recurrente la violación del Derecho a la Defensa por ausencia de notificación legal y constitucional, según lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este orden de ideas explica el recurrente que:
“…la “imputación de violación a deberes Tributarios”, por su semejanza con la “acusación”, debe ser puesta en conocimiento del administrado, con los máximos resguardos para tratar de asegurar que efectivamente se produzca este conocimiento, como elemento o presupuesto que condiciona no solo la existencia misma de un real proceso de partes, sino también, y mas concreto, la propia vigencia del derecho a la defensa, puesto que ello es intrínseco a los Derechos Humanos, porque todo encausado debe ser informado en un breve plazo, en una lengua que comprenda y de una forma detallada del la naturaleza y la causa de la acusación contra el dirigida. (Comisión Europea de Derechos Humanos, articulo 6) (Negritas en el texto)
…Omissis…
Me permito hacer estas consideraciones ciudadana Juez, porque LA CONTRIBUYENTENTE recibió del INCE una constancia de requerimiento (en adelante el REQUERIMIENTO), en el cual se le indicaba sin ningún tipo de explicación del por qué de la intervención o fiscalización por parte de la Administración, en la gestión de LA CONTRIBUYENTE.”
En este mismo sentido, el recurrente apunta que nunca le fue requerida a LA CONTRIBUYENTE la entrega de las declaraciones de los periodos legales presuntamente omitidos, como tampoco se le indicó que podría recurrirse a la determinación oficiosa para el caso de no cumplir con tal obligación.
3.- Denuncia el accionante la violación al Derecho a la Defensa, por la ausencia del acta del artículo 144 del Código Orgánico Tributario y motivación, alegando que cuando la Administración pretende realizar una estimación de oficio, debía notificarle a esta motivadamente que estaba incursa en alguno de los supuestos del articulo 118 del Código Orgánico Tributario, obviando la motivación del por qué se recurría a ese procedimiento excepcional, razón por la cual asegura el recurrente que el acto adolece de defectos que lo anulan de conformidad con el ordinal 4° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando subsidiariamente la nulidad relativa del acto.
4.- Como otro argumento de defensa la violación del debido proceso por la ausencia del procedimiento previsto en el articulo 146 del Código Orgánico Tributario, el procedimiento Sumario e inmotivación del Acta Fiscal, afirmando que por mandato del 145 ejusdem, el contribuyente debe ser emplazado a presentar la declaración omitida y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria incluyendo la multa que no podrá exceder del diez por ciento del tributo omitido, tramite este que, a su decir, no fue cumplido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), violando no solo el derecho a la defensa sino la obligación de tipificar que tiene la administración cuando pretende actuar oficiosamente, afectando la esfera jurídica de los particulares e impidiéndole que realice s propia autodeterminación.
5.- Aduce el recurrente la nulidad del acta de reparo y hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, violación del debido proceso por violación del procedimiento sumario, e inmotivación del acta fiscal, señalando que: “…la Administración no explica ni tan siquiera en forma somera cuales fueron los elementos que le sirvieron de base para determinar oficiosamente el aporte a pagar, así no señala cuales fueron las remuneraciones percibidas por cada uno de los trabajadores, ni la oportunidad de su pago, como tampoco indica cuales condiciones ha constatado como incumplidas la Administración ni los supuestos tributarios que le imputan, ni contiene motivación legal alguna, razón por la cual debemos concluir que toda actuación fiscal debe cumplir con el principio de la legalidad administrativa y en consecuencia estar motivado.”

II
RESOLUCION RECURRIDA Y MOTIVACIONES.

El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió la Resolución identificada con los Números y las Siglas CJ-210-100-699-111, de fecha 24 de marzo de 2005, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 1899 del 23 de junio de 2003, a la luz de los siguientes razonamientos:
1.- El Superior Jerarca realiza un análisis interpretativo de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), haciendo ciertas referencias histórico-legislativas sobre ese particular, así, el ente recaudador señaló que el Instituto ha ajustado sus criterios doctrinarios y jurisprudenciales a lo referente a la base del cálculo sobre el cual debe aplicarse la alícuota del 2% establecida en el ordinal 1° del mencionado articulo 10 de la ley, a saber, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, expresando que el mencionado articulo fue estructurado con un máximo de inteligibilidad, claridad y precisión en exigencia del postulado de transparencia que deben contener las leyes fiscales.
2.- En el texto de la recurrida se explica que la definición del concepto de salario esta vinculada con tres elementos: en ser una remuneración, provecho o ventaja que ingresa al patrimonio del trabajador para compensarle de las obligaciones que asume dentro de la relación de trabajo y muy especialmente la de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador. Tal definición extendió los alcances del salario a todas las percepciones o asignaciones que por su naturaleza participen de las características enunciadas, propias de esencia del salario formando parte del mismo aun en ausencia legal del texto legal que así lo establezca. Con ello, el ente recaudador disiente de los argumentos esgrimidos por el contribuyente sobre la no gravabilidad del concepto remunerativo, pues en su opinión tales razonamientos vulneran el espíritu propósito y razón de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al limitar la base del cálculo contenido en el artículo 10 solamente al concepto de salario.
3.- Finalmente señala el Instituto, que no hay duda en cuanto a la inclusión de las utilidades como parte de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2%, no porque las mismas constituyan o no salario recibido por el trabajador, la razón según explica, estriba en que las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa. En cuanto a la contribución del medio por ciento ½% calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, contenido en el ordinal 2° del comentado articulo 10 ejusdem, es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte a el Instituto es el trabajador, y la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A los folios 20 al 30, se encuentra copia simple de los asientos de Registro Mercantil correspondientes a la empresa INVERSIONES M.J C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 24 de febrero de 1997, bajo el N° 212, del libro 1, correspondiente al primer trimestre de 1997, de donde se desprende el carácter que ostenta el poderdante.
A los folios34 al 39, se encuentra original del Instrumento Poder Especial conferido por el ciudadano José Muchacho Bertoni, titular de la cédula de identidad N°V-1.395.159, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la empresa INVERSIONES M.J C.A, a los abogados Patricia Ballesteros Omaña, Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Angie Maria Rivero Estupiñán, Pascuale Colangelo, Maria Gabriela Muchacho de Arjona, Juan Carlos Arjona Chuecos, Ramón José Duque Corredor y Ramón Muchacho Unda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.427; 67.025; 93.479; 29.835; 63.230; 36.553; 466; 7.240, para que conjunta o separadamente representen y defiendan la Sociedad Mercantil INVERSONES M.J C.A en la presente causa.
A los folios 11 al 112, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder Registrado por ante la Oficina la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, de fecha 10 de junio de 2004, conferido por el ciudadano Eliécer Otaiza Castillo, procediendo en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la abogada Ana Amelia Mosquera Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-8.744.306, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.268, para que ejerza la representación judicial del Instituto ante los Tribunales y Organismos Administrativos de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido es valorado tal y como lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los fines de acreditar lo que de ellos se desprende.
IV
INFORMES

La representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), expuso sus los siguientes argumentos, a fin de contradecir o alegado por el recurrente:
1.- En cuanto a la competencia del funcionario para realizar la referida inspección, explica que el fiscal actuó de las funciones que le corresponden, según las disposiciones de contenidas en la Ley Orgánica de Hacienda Nacional, en su articulo 73 y 104ordinales 5° y 6°, asimismo la representante fiscal hace alusión a lo previsto en el articulo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aprobado según orden administrativa N° 767-93-01 del 23 de Marzo de 1993 y Publicado en Gaceta Oficial N° 35.219 del 26 de mayo de 1993, que enumera las atribuciones de la Gerencia de Ingresos Tributarios la cuales tienen conferidas la competencia de expedir las Resoluciones de Autorización de investigación fiscal y de ejecutar todo lo relativo a los programas de fiscalización entre otras.
2.- Con respecto a la violación del derecho a no ser sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos y oído en la forma que indique la ley, la representante fiscal indica que iniciada la instrucción del sumario administrativo se le hizo entrega a la contribuyente de los siguientes documentos:
“1.- Triplicado del Acta de Reparo: donde señala que el reparo fue realizado sobre base cierta; los trimestres revisados; el numero de trabajadores con que cuenta la empresa, la diferencia de aporte por cancelar, resumen total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores, determinados de conformidad con el articulo 10 ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE y el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el cuadro de observaciones se señala que el reparo el acto se determina sobre base cierta. Las partidas gravadas fueron: Salarios, sueldos, vacaciones, bono vacacional, bonificación, trabajos contratados y realizados, horas extras y utilidades. En el reverso del acta de reparo se transcriben las normas de la Ley sobre el INCE y su Reglamento…
2.- Hoja de actualización monetaria anexa al reparo.
3.- Copia fotostática de las hojas de trabajo, instrumentos contables donde el funcionario fiscal actuante hace una disminución cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible para el calculo de los aportes señalados en los ordinales 1° y 2° del articulo 10 de la Ley del INCE.
4.- Informe de la actuación fiscal, donde se resume los antecedentes de la empresa en cuanto a sus obligaciones tributarias con este Instituto, el alcance de la auditoria, recaudos revisados y solicitados ante a presentación de la constancia de requerimiento, partidas gravadas, observaciones detectadas en la revisión fiscal, origen del reparo y por ultimo los resultados de la fiscalización.”
Con base en estos argumentos, considera la representación judicial del Instituto que los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el levantamiento del acta reparo ratificada en la Resolución Culminatoria de Sumario se encuentran suficientemente explanados en el expediente administrativo y el acto administrativo producto del mismo.
3.- Respecto a la violación al derecho a la defensa por ausencia del lapso para promover y evacuar pruebas en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1899, de fecha 23 de junio de 2003, el 05/06/2002 al contribuyente de conformidad con el articulo 162 del Código Orgánico Tributario, de la procedencia del levantamiento del acta de reparo, añade la apoderada judicial del Instituto que el contribuyente no presentó descargos, ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución N° CXJ-210.100-699-111 de fecha 24 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.J C.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1899 de fecha 23 de junio de 2003.
Denuncia el recurrente la existencia de graves vicios de procedimiento aplicado por la Administración Parafiscal, entre los cuales se encuentra violación al derecho a la defensa por ausencia de notificación legal y constituciones, ausencia del acta del articulo 144 del Código Orgánico Tributario y las correspondientes motivaciones, violación del debida proceso por violación del procedimiento sumario, inmotivación del acta fiscal, violación del derecho a la defensa por ausencia del lapso para promover y evacuar pruebas ante el silencio de la ley, incompetencia de Gerencia que determinó el tributo y nulidad de la multa por inmotivación, entre otros. Con respecto a estos alegatos la administración no se pronuncia en el Recurso Jerárquico, y limita su pronunciamiento a establecer la gravabilidad del salario y que debe entenderse por éste, sin detenerse a efectuar mayor consideración sobre el procedimiento de determinación aplicado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la fase de fiscalización, la cual concluyó con el cobro de un tributo y la aplicación de una multa por contravención.
Visto lo anterior es importante señalar que, la sanción es el efecto jurídico que se deriva de la violación de una norma, se trata pues de una consecuencia indeseable para el sujeto activo en la comisión de una acción u omisión que resulta contraria a derecho. La potestad sancionatoria es una facultad solo concedida al Estado como órgano superior encargado de controlar el orden social; dentro de la clasificación de las sanciones se encuentran las sanciones administrativas que constituyen una de las expresiones del poder punitivo de los órganos estatales y que en esencia corresponden a la noción de sanción antes explicada, pero que poseen la particularidad de originarse de la comisión de un ilícito administrativo. Ahora bien, la aplicación de cualquier sanción debe ir precedida de un procedimiento que le garantice al infractor la protección y respeto de sus derechos fundamentales, ello se explica mejor en palabras del ilustre doctrinario venezolano José Peña Solís, quien expresa:
“Es cierto que la ley confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero el avance en materia de derechos fundamentales ha conducido a que las Constituciones consagren el derecho al debido proceso, puntualizando que debe ser aplicado también en las actuaciones administrativas, máxime si las mismas son expresiones del ejercicio de la referida potestad sancionatoria, siendo, sin dudas, el derecho a la defensa, uno de sus atributos esenciales que sirve para articular el procedimiento exigido como condición inexcusable de validez de las sanciones impuestas por los órganos administrativos” (José Peña Solís. La Potestad Sancionatoria de la Administración Publica Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pag. 274)

Como una manifestación de este derecho fundamental al debido proceso se encuentra el deber que posee la Administración de llevar el expediente administrativo, el cual constituye “el cuerpo material (documental) del procedimiento, lo cual significa que en él deben recogerse todas las actuaciones de la Administración y del administrado- en especial de los actos de instrucción” (Meier, Henrique El Procedimiento Administrativo Ordinario. Editorial Jurídica Alva, SRL, Caracas 1992, Pág. 171) Así, con la formación del expediente, la Administración garantiza al administrado la publicidad de todos los actos del procedimiento y en el caso de los procedimientos de investigación tributaria, el contenido del expediente ofrece certeza acerca de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado sobre la situación tributaria del sujeto pasivo de la investigación.
En el caso sub judice, el recurrente en el escrito recursivo, alude a unas circunstancias que únicamente pueden ser constatadas de la revisión del expediente administrativo, sin embargo, pese a que este fue solicitado a la Administración Tributaria Parafiscal con carácter de urgencia, no fue consignado a los autos, por lo cual la labor del jurisdicente en la presente causa es determinar el alcance de tal omisión de la administración, con respecto al acto administrativo objeto de impugnación.
Es sabido que los actos administrativos, solo por el hecho de tales se encuentran revestidos de una presunción de legalidad y legitimidad, esta presunción encuentra su razón de ser, en el hecho cierto de que la Administración Pública obra en resguardo de los intereses generales, los cuales deben privar sobre los intereses particulares. Sin embargo, esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador, deben ir precedidos de un procedimiento administrativo en el cual existe una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la administración. Para ello, el legislador ha acuñado una serie de principios que fungen como escudo protector del administrado frente al Ius Puniendi del Estado. Los principios derivados de la idea de eficacia administrativa se encuentran enmarcados dentro de este contexto, en el sentido de que cuando las actuaciones administrativas se llevan a cabo de forma regular, responsable, eficiente y ajustada a derecho, devienen en un mayor grado de seguridad jurídica para el administrado y en definitiva al interés general.
De acuerdo a estos postulados, cuando un profesional tributario (fiscal) realiza un procedimiento de fiscalización o verificación, ambos, procedimientos sancionatorios por antonomasia, debe actuar con la responsabilidad que implica representar a la administración, considerando que tiene en sus manos el derecho punitivo del Estado y que sus actos, trascienden su esfera personal y se convierten en una manifestación de la voluntad del Estado, de allí que adquieran presunción de validez y eficacia, en tal sentido todo cuanto se aprecie durante el procedimiento debe ser recogido en las actas y con ellas integrar el expediente administrativo, de este modo cumple el funcionario con la carga de probar la verdad de sus aseveraciones y fundamenta las sanciones que encuentre procedentes. Sobre esto, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01493 de fecha 15-09-2004, dejó sentando:
La carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración Tributaria que lo formula, por cuanto la resolución es el acto administrativo por el cual se determina la obligación tributaria y sus accesorios y es el documento fundamental del cual deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso, acarreándole su no presentación las consecuencias de declaratoria con lugar del recurso que la impugnare.

De igual modo, es un deber de la administración aportar oportunamente al expediente judicial el expediente sustanciado en sede administrativa, del cual se deriven los detalles del procedimiento y el fundamento de la procedencia de las sanciones aplicadas y la determinación del tributo, así, ante la ausencia del expediente, prueba por antonomasia de la legalidad y validez del acto administrativo, se revierte la presunción, y se estima la falta de expediente administrativo como un indicio de ausencia total y absoluta de procedimiento y por ende la nulidad radical del acto administrativo producto del mismo, ello ajustado al criterio expresado por la Sala Político Administrativa del máximo tribunal, que en sentencia de fecha 13/04/2005, expreso:
“Así las cosas, a diferencia de lo expresado por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, las disposiciones de los manuales supra mencionados, no resultan suficientes para dirimir la controversia planteada, pues no puede la Sala analizar instrumentos normativos incompletos y sin tener la certeza de que su contenido se corresponde con todo el cuerpo de normas aplicables y vigentes para el caso concreto. En tal virtud, dicha circunstancia, sin duda alguna, imposibilita efectuar su debida evaluación en el marco del asunto bajo examen.
Ahora bien, conforme al argumento de la existencia del vicio de falso supuesto, la parte actora cuestiona, muy especialmente, la motivación del acto administrativo impugnado que se basa en las estipulaciones del llamado Manual de Comercialización de Productos, de manera que resulta claro que al constituirse el mismo en un elemento esencial, desde un punto de vista fáctico y jurídico del fundamento del acto administrativo recurrido, debió formar parte del expediente administrativo instruido; razón por la cual al no constar en éste su existencia y no remitirse oportunamente a los autos, a pesar de haberse solicitado en dos oportunidades, se genera una presunción favorable a favor de la pretensión del demandante y, por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente del necesario apoyo documental, en lo que respecta al vicio denunciado, que permita establecer, si fuere el caso, la legalidad de la decisión adoptada.
Vista de esta forma la situación planteada, resulta forzoso para la Sala declarar la existencia del vicio de falso supuesto alegado por el accionante, lo que afecta de nulidad la resolución recurrida. Así se declara.”(Subrayado añadido)

Siendo ello así, ante la carencia del expediente administrativo es imposible determinar la legalidad del procedimiento administrativo aplicado, y ante la reversión de la carga de la prueba y no habiendo demostrado la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la legalidad y corrección del procedimiento de fiscalización y los actos administrativos derivados del mismo, asimismo, tampoco es posible constatar existencia de la contravención sancionada, todo lo cual es vital para ejercer el control de la legalidad de los actos administrativos, en base a todo lo anterior, debe quien decide proceder a la anulación del acto impugnado en el presente recurso contencioso tributario. Y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.

En palabras del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario Jesús Gonzáles Pérez, para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:
N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil
"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas y atendiendo el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 21 de la Carta Magna así como el principio de igualdad procesal previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas.
En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:
“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.748.516, 45) equivalente al 5% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara. De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.J C.A, domiciliada en la Población de Escuque, Municipio Escuque del Estado Trujillo, inscrita en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 07 de febrero de 1983, bajo el N° 3, folios 5 al 14, Tomo LXIV de los libros respectivos. SE ANULA La Resolución del Recurso Jerárquico identificada con el Nro. CJ-210.100-699-111, emitida por el Presidente del Instituto de Cooperación Educativa (INCE), que confirma la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1899, de fecha 23 de junio de 2003, igualmente anulada.
2.- SE CONDENA EN COSTAS, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.748.516, 45) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
3.- De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.
4.- De conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los treinta y un (31) Días del mes de julio de Dos Mil Seis (2006) 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA.

En la misma fecha siendo las 3:15 PM se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N° , dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficio N° 10441, 10442, 10443. .
LA SECRETARIA.

ABCS/ marianna
Exp: 0850