TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, trece (13) de junio de dos mil seis.

196º y 147º

DEMANDANTE:
INVERSIONES TORGO C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda el 02-11-1973, bajo el Nº 14, Tomo 125-A y sucursal inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, el 02-10-1984, bajo el Nº 3, Tomo 23-A, representada por el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ, con el carácter de Presidente.

ABOGADOS ASISTENTES DEL DEMANDANTE:
LISBETH GUTIÉRREZ PERNIA, OSCAR ALEXIS IBARRA GUERRA y GERSON OVALLES CARDENAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.615, 79.154 y 28.313, en su orden.

DEMANDADOS:
EMPRESA MAQUIMPORT C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el Nº 76, Tomo 3-A, folios 1 al 3, el 16-03-1998, en el RIF bajo el Nº J-30515404-0 y con N.I.T. Nº 0046948050, representada por su Presidente JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO.

ABOGADOS ASISTENTES DEL DEMANDADO:
LEÍDA JUDITH GUERRERO COLMENARES y GIOVANNI ALEXIS MORALES RAMÍREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.162 y 69.556 en su orden.

MOTIVO:
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO – INCIDENCIA -Apelación de la decisión de fecha 22-03-2006 que declaró el levantamiento de la medida innominada.

En fecha 17 de abril de 2006 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente inventariado con el Nº 31.768 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2006 por el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, con el carácter de Administrador de la empresa INVERSIONES TORGO C.A., y como apoderado de la empresa ORIÓN GROUP INTERNACIONAL INC, asistido por los abogados OSCAR IBARRA GUERRA y LISBETH GUTIÉRREZ PERNIA, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 22 de marzo de 2006 que declaró el levantamiento de la medida innominada decretada en fecha 25-01-2006.

Este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijó oportunidad para informes y observaciones si hubiere lugar.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 03-05-2006, ambas partes presentaron escrito contentivo de sus alegatos, y dentro del lapso para las observaciones a los informes de la contraria, solo la parte demandante hizo uso de ese derecho.

En fecha 25-05-2006 la parte actora presenta escrito “Complementario de observaciones a los Informes presentados por la parte demandada” y anexos.

En fecha 01-06-2006, la demandada presentó escrito solicitando no se valore el escrito anterior, por no encontrarse contemplado en el Código Procesal Civil escrito complementario de observaciones.

Cumplidas las etapas del proceso ante esta Instancia, se pasa a decidir tomando en consideración las actuaciones que conforman el cuaderno de medidas contentivas de:

Copia certificada del auto de admisión de fecha 23-01-2006, donde se ordena por auto separado decidir sobre la medida de embargo solicitada y formar cuaderno de medidas.

Diligencia de fecha 24-01-2005 (sic), donde el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, asistido por la abogada LISBETH GUTIÉRREZ PERNIA de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 primer aparte del CPC, solicitó se decrete medida cautelar innominada alegando, que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que se oficie a la Alcaldía de San Cristóbal a objeto de que fuese retenida del monto del pago de la valuación única correspondiente a la ejecución del proyecto Nº OR-223-24-32697 adquisición de Pavimentadora sobre neumáticos para la dirección de Vialidad del Municipio San Cristóbal, según contrato Nº FIDES-ASC-50-2005 la suma de Bs. 80.000.000,oo que corresponden a la empresa que representa INVERSIONES TORGO C.A; solicitó se oficiara lo conducente al Banco de Fomento Regional los Andes encargado de hacer la cancelación de la referida valuación a favor de la empresa demandada MAQUIMPORT C.A.

Al folio 3 auto de fecha 25-01-2006, donde el a quo decretó la medida innominada solicitada, acordó oficiar a BANFOANDES para notificar el decreto de la presente medida por ser la encargada de hacer la cancelación de la valuación a favor de la empresa demandada MAQUIMPORT C.A.

A los folios 6 y 7, copia certificada de auto de fecha 07-02-2006 admitiendo la reforma de la demanda, y negó la medida solicitada en el escrito de reforma.

Escrito presentado en fecha 07-02-2006, por el ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO actuando en su condición de Presidente de la empresa MAQUIMPORT C.A., asistido por la abogada LEÍDA JUDITH GUERRERO COLMENARES, en el que hizo oposición a la medida cautelar innominada decretada y ejecutada, cita el artículo 585 del CPC. Refiere que junto con el libelo de la demanda no se acompañaron medios de prueba que demostrara fehacientemente que existía el Periculum in Mora, es decir, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo. Que el Tribunal no pudo dictar dicha medida porque el actor no aportó junto con su demanda una prueba fehaciente de la existencia de riesgo manifiesto de que su demanda en caso de ser declarada con lugar quedara para su ejecución ilusoria, que conforme con el artículo 12 del CPC el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos y que en el caso que les ocupa eso es lo que ocurrió; que el demandante en su libelo no acompañó prueba fehaciente que el demandado haya violado algún derecho derivado del convenio respecto del demandante, debió acompañar anexo a su libelo una prueba que le indicara al Juez una presunción grave de que el demandado estuviera incumpliendo su obligación, nada dijo al respecto, nada aportó a su escrito libelar, por lo que tampoco está presente en este caso otro requisito esencial como lo es el Fomus Bonis Iuris (prueba del derecho que se reclama), solo acompañó un convenio privado que pretendió convertir en público llevándolo ante un Tribunal de Municipios para que él le reconociera su contenido y firma, pero en su solicitud no fundamentó de conformidad con alguna norma o ley, cual era la finalidad del referido documento, por no tener el carácter de público lo desconoce e impugna, por no tener la fuerza ni valor probatorio que el demandante quiere imprimirle. Agregó, que el demandante engañó y embaucó a la Juez por cuanto en el convenio presentado para el reconocimiento de su contenido y firma en su cláusula primera las empresas TORGO, ORIÓN y MAQUIMPORT acordaron a través del referido convenio agruparse a los fines de importar a la República Bolivariana de Venezuela procedente de cualquier país, equipos, maquinarias y cualquier otro objeto o producto que se le encontrara mercado en Venezuela y que el equipo que MAQUIMPORT C.A. le estaba vendiendo a la Alcaldía de San Cristóbal no era importado, es un equipo nacionalizado que la referida empresa compró en Venezuela a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUC-CIONES BERANJEL C.A., como se evidencia en factura Nº 00064 de fecha 06-01-2006 que anexó en copia simple. Estando ausente los dos requisitos que ordena el artículo 585 del CPC no podía el Juez, a sopena de extralimitación de funciones por abuso de poder, dictar la medida cautelar innominada. Arguye, que en el libelo de demanda el accionante se presenta como Presidente de la empresa INVERSIONES TORGO C.A., dice acreditar su carácter con el acta de dicha empresa marcada “A” cuando anexó fue un reconocimiento de firma y que este nunca presentó acta constitutiva de la empresa; al folio 22 y siguientes corre acta de asamblea de accionistas de INVERSIONES TORGO C.A., no es el acta constitutiva y se evidencia claramente que el demandante no es Presidente de la empresa sino Administrador, que la empresa fue inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal, Estado Miranda el 02-11-1978 y no como dice en su escrito libelar que fue en 1973. En la reforma al libelo, de fecha 31-01-2006 el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, actúa con el carácter de apoderado de ORION GRUP INTERNACIONAL INC para representarla, sostener y defender sus derechos y acciones ante los Tribunales y ejercer la acción de cumplimiento de contrato contra de la empresa MAQUIMPORT C.A., el convenio objeto de la presente causa fue firmado en fecha 15-08-2005 y no el 15-11-2005 como lo afirma el demandante, lo que desnaturaliza no solo el poder sino el escrito de reforma del primitivo libelo. Se evidencia, dice, que ORION GRUP INTERNA-CIONAL INC, no dio su consentimiento para el convenio que suscribió el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, en su nombre y representación el 15-08-2005; que el poder presentado en su escrito de reforma fue reconocido en fecha 18-01-2006 por ante Notario Público de Florida, pero su emisión fue en fecha 25-01-2006, en Miami, Florida; que el convenio presentado para su reconocimiento no solo se presenta como Presidente de INVERSIONES TORGO C.A., sino como representante de la empresa Norteamericana ORION GROUP INTERNACIONAL INC y expresa ser su representante, sin presentar el poder, careciendo para el momento de celebrar el referido convenio de cualidad para representar, comprometer a la empresa, todo lo que evidencia el fraude procesal en el que está incurriendo la falta de probidad, lealtad y respeto aun órgano jurisdiccional. Por último refiere, que el demandante es una persona que no goza de ningún tipo de credibilidad por las razones que indica y pide se decrete el levantamiento de la medida preventiva acordada y ejecutada.

Escrito presentado en fecha 20-02-2006, por el ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, actuando en su condición de Presidente de la Empresa MAQUIMPORT C.A., donde promueve:
1°.- El mérito favorable de autos especialmente los documentos que el demandante anexó en su primitivo libelo de demanda y la reforma:
- convenio privado de importación suscrito entre TORGO, ORIÓN y MAQUIMPORT; - autorización que otorgó ORIÓN GROUP INTERNA-CIONAL INC. a INVERSIONES TORGO C.A., el 24-08-2005, reconocida por ante la Notaría Pública de Florida el 26-09-2005; - acta Nº 13 de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES TORGO C.A., celebrada en San Cristóbal Estado Táchira el 02-07-2001 e inserta por ante el Registro Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda el 28-11-2001, bajo el Nº 47, Tomo 225-A; - instrumento poder que el demandante anexó posteriormente junto con la reforma de la demanda.
2°.- Documento de importación de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES BERANGEL C.A., que prueban que fue esa empresa la que negoció e importó la maquinaria asfaltada y no MAQUIMPORT C.A.; - factura de compra de INVERSIONES y CONSTRUCCIONES BERANGEL C.A., de la maquina asfaltadota; - certificado de garantía que otorgó INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES BERANGEL C.A., sobre la maquina asfaltadota; - contrato de compra-venta de la máquina asfaltadora que le vendía a la Alcaldía de San Cristóbal, que prueba, dice, que él compró la maquina en Venezuela a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES BERANGEL C.A. y no fue importada.

Por auto de fecha 20-02-2006, el a quo admitió las anteriores pruebas salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Diligencia de fecha 08-03-2006, donde el ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, asistido de abogada, invocó el artículo 49 de la Carta Magna en cuanto a la aplicación del debido proceso en razón de que la medida ejecutada por la temeraria acción en contra de su representada le está causando daños irreparables, solicitó pronunciamiento al respecto.

Decisión de fecha 22-03-2006, donde el a quo declara el levantamiento de la medida innominada acordada en fecha 25 de enero de 2006.

Por diligencia de fecha 28-03-2006, el ciudadano Lizardo Márquez Pérez, actuando con el carácter de representante de las empresas Inversiones Torgo C.A., y Orión Group Internacional I.N.C., se dio por notificado de la decisión.

Escrito presentado el 30-03-2006, donde el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, apeló de la decisión dictada el 22-03-2006, alegando que le causa gravamen irreparable, que no se encuentra ajustada a derecho toda vez que en el presente caso fueron agregados a los autos dentro de la oportunidad legal, suficientes elementos de prueba que demostraron la existencia de la obligación, del derecho que se reclama, y especialmente del temor fundado de que quedara ilusoria la ejecución del posible fallo. Que se le expuso al Tribunal la necesidad de decretar la medida en virtud de que ya había sido ordenado el pago a la empresa MAQUIMPORT C.A., de la máquina y le fue agregado a los autos como medio de prueba de que podía quedar ilusoria la ejecución del fallo, copia del oficio de fecha 13-01-2006 suscrito por el Alcalde del Municipio San Cristóbal, la Directora de Presupuesto, la Directora de Hacienda y el Jefe de Tesorería de la referida Alcaldía dirigido a BANFOANDES, solicitándole sirviera autorizar el pago de la valuación única correspondiente al proyecto Nº OR-223-24-32697 “Adquisición de Pavimentadora Sobre Neumáticos para la Dirección de Vialidad del Municipio San Cristóbal” por Bs. 386.446.354,89 según contrato FIDES ASSD-5-2005, firmado entre la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y la empresa MAQUIMPORT C.A., con lo que quedaba demostrado que el demandado para la fecha 13-01-2006 ya había entregado la máquina objeto del contrato a la Alcaldía de San Cristóbal, e incluso por el mismo precio y además se demostró con el referido oficio que ya estaba lista la orden de pago completo por la máquina a favor de MAQUIMPORT C.A., evidenciándose con ello el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, y de no haberse decretado la medida, para la fecha la empresa demandada hubiese hecho efectivo el pago total de la maquinaria en detrimento de los intereses de las empresas que representa. Manifestó que el Tribunal en la decisión no hizo una valoración adecuada de los medios de prueba aportados por esa representación; debió valorar todos esos elementos presentados con el libelo de la demanda y en el lapso de la incidencia, a los fines de resolver la oposición a la medida, sin necesidad de tocar el fondo de la causa, pues tales documentos constituyen también pruebas de objeto de la acción, es decir del fondo de la causa, pero de los mismos se determinan con claridad cuáles son las partes del contrato, el tipo de maquinaria objeto del contrato suscrito entre MAQUIMPORT C.A., y la Alcaldía de San Cristóbal relativo a la resolución Nº 171 de fecha 07-07-2005 de la referida Alcaldía; debió valorarse el contenido del oficio de fecha 13-01-2006 mediante el que se autoriza el pago total de dicha maquinaria, resultando ser el mismo equipo, la misma empresa y por el mismo monto de la resolución y del contrato, todos esos elementos demuestran claramente que sí existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y sin embargo la Juez de la causa por el contrario en su decisión expresó que la parte actora no presentó pruebas relativas a la oposición de la medida, lo cual no era cierto por cuanto durante la incidencia fue presentado un extenso escrito de alegatos acompañado de varios documentos que por equivocación fueron agregados al cuaderno principal; que desde la fecha 25-01-2006, cuando se decretó la medida cautelar innominada, hasta el 25-03-2006, cuando se ordenó su levantamiento, no surgieron nuevas circunstancias que de alguna manera pudieran cambiar radicalmente el criterio que tuvo inicialmente la Juez de la causa para decretar y fundamentar dicha medida cautelar, por lo que no se entiende, dice, que existan dos decisiones totalmente contrarias basadas en los mismos elementos probatorios, evidenciándose una singular contradicción entre ambas decisiones. La medida cautelar innominada debe mantenerse en función de la justicia, hasta tanto el demandado dé cumplimiento al contrato que suscribió con las empresas que representa o en su defecto hasta tanto sea dictada sentencia definitivamente firme que así lo ordene; que la presente apelación debe ser oída en ambos efectos, no procede su levantamiento hasta tanto no quede firme la sentencia que lo acordó. Agrega, que la medida está ajustada a derecho ya que se encuentra suficientemente reunidos todos los extremos exigidos en el artículo 585 del CPC para decretarla, debiendo mantenerse con todos sus efectos en estricto apego a la justicia y a la legalidad, por lo que solicitó sea declarada con lugar el recurso de apelación y en consecuencia sea revocada la decisión apelada.

Por auto de fecha 06-04-2006 se oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir el original del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido por este Tribunal el 17-04-2006 dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente.

Alegatos de las partes ante esta Instancia:

El ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, con el carácter de Presidente de la Empresa MAQUIMPORT C.A., asistido por el abogado GIOVANNI ALEXIS MORALES RAMÍREZ, en el escrito de informes aduce, que el recurrente no probó fehacientemente en el lapso de la incidencia el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución eventual del fallo, por lo tanto la decisión de Primera Instancia debe ser ratificada por el Juez Superior, toda vez que no probó los dos extremos a que se contrae el artículo 585 del CPC, como lo son el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, pues no existe ningún tipo de pruebas pertinentes, idóneas, lícitas y necesarias que los demuestren; revisadas las actas no encontró la convicción y certeza de la existencia de alguna prueba que sirva para determinar la presencia de algún riesgo manifiesto de que se conlleve a que quede ilusoria la ejecución del posible fallo; no encontró un medio de prueba que cree el convencimiento en la mente de la Jueza de que exista el PERICULUM IN MORA, el cual a su decir, es uno de los requisitos para que procedan las medidas preventivas, pero que además del PERICULUM IN MORA, el Juez debe valorar el otro extremo que prevé el artículo 585 ejusdem, que se refiere al FOMUS BONIS IURIS. Solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación y aprecie y valore en justa dimensión las observaciones que tuvo a bien realizar para decidir la Juzgadora de instancia; demanda la condenatoria en costas.

Por su parte el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, actuando con el carácter de administrador de la Empresa Inversiones Torgo C.A., y como apoderado de la Empresa Internacional Orion Grup Internacional INC, asistido por el abogado OSCAR IBARRA GUERRA, en informes transcribe parte de la motiva del fallo recurrido. Manifiesta que la decisión apelada no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fueron agregados a los autos dentro de la oportunidad legal, suficientes elementos de pruebas que demostraron la existencia de la obligación, del derecho que se reclama y especialmente del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del posible fallo.

Al solicitar la medida cautelar innominada se expuso la necesidad de decretar dicha medida en virtud de que ya había sido ordenado el pago a la empresa MAQUIMPORT C.A., de la máquina y fue agregado a los autos como medio de prueba de que podía quedar ilusoria la ejecución del fallo, una copia del oficio de fecha 13-01-2006 suscrito por el Alcalde del Municipio San Cristóbal, la Directora de Presupuesto, la Directora de Hacienda y el Jefe de Tesorería de esa Alcaldía, dirigido a Banfoandes, mediante el que autoriza el pago de la valuación única correspondiente al proyecto Nº OR-223-24-32697 “ADQUISICIÓN DE PAVIMENTADORA SOBRE NEUMÁTICOS PARA LA DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL” por la cantidad de Bs. 386.446.354,89 según contrato FIDES ASC-50-2005, firmado entre la Alcaldía de San Cristóbal y la empresa MAQUIMPORT C.A., quedando demostrado que efectivamente el demandado para el día 13-01-2006 ya había entregado la máquina con todas las características señaladas en el libelo e incluso por el mismo precio, además se demostró con el oficio que ya estaba lista la orden de pago completo de la máquina a favor de la referida empresa, evidenciándose con ello el riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo ya que a su decir, de no haberse decretado la medida, para esta fecha la empresa demandada hubiese hecho efectivo el pago total de la maquinaria en detrimento de los intereses de las empresa que representa.

Que en la presente causa sí se presentaron pruebas fehacientes tanto del incumplimiento por parte del ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, como el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del posible fallo, a saber: El contrato privado legalmente reconocido, consistente en un convenio de importación entre MAQUIMPORT C.A., ORION GROUP INTERNACIONAL INC., e INVERSIONES TORGO C.A.; la autorización dirigida a ORION GROUP INTERNACIONAL INC donde los representantes de INVERSIONES TORGO C.A y MAQUIMPORT C.A., autorizan a ORION GROUP INTERNACIONAL INC., para realizar todo lo concerniente para la compra y exportación a Puerto Cabello Venezuela de una pavimentadora sobre neumáticos según cotización de FOJJ-STATVILLE, NORTH CAROLINA de fecha 26-08-2005, respaldada por resolución Nº 171 de fecha 07-07-2005 expedida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

Dice, que los documentos anteriormente mencionados quedaron legalmente reconocidos en su contenido y firma por el Presidente de MAQUIMPORT C.A., ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, documentos que pasaron a tener fuerza ejecutiva, como lo dispone el artículo 631 del CPC y no haber sido desconocidos ni impugnados en su oportunidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil; el contrato suscrito entre la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y el referido ciudadano referente a la dotación de la maquinaria pavimentadora, la misma máquina a la que se hizo referencia a la solicitud de cotización que se hizo a ORION INTERNACIONAL INC., por parte de las empresas MAQUIMPORT C.A., e INVERSIONES TORGO C.A., la cual se encontraba dentro de las actividades comerciales objeto del contrato de importación suscrito entre las empresas mencionadas; oficio de fecha 13-01-2006 suscrito por el Alcalde del Municipio San Cristóbal, la Directora de Presupuesto, la Directora de Hacienda y el Jefe de Tesorería de esa Alcaldía, dirigido a Banfoandes, mediante el que autoriza el pago de la valuación única correspondiente al proyecto Nº OR-223-24-32697 “ADQUISICIÓN DE PAVIMENTADORA SOBRE NEUMÁTICOS PARA LA DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL” por la cantidad de Bs. 386.446.354,89 según contrato FIDES ASC-50-2005, firmado entre la Alcaldía de San Cristóbal y la empresa MAQUIMPORT C.A.

Señala, que el Tribunal de la causa en su decisión no hizo una valoración adecuada de los medios de prueba aportados, valorando todos los elementos de prueba presentados junto con el libelo de la demanda y en el lapso de la incidencia, debió hacerse sólo a los fines de resolver la oposición a la medida, sin necesidad de tocar el fondo de la causa, tales documentos constituyen también pruebas del objeto de la acción, pero de los mismos se determina con claridad cuáles son las partes del contrato, el tipo de maquinaria objeto del contrato suscrito entre MAQUIMPORT C.A. y la Alcaldía de San Cristóbal; debió valorar el contenido del oficio de fecha 13-01-2006, todos esos elementos demuestran claramente que sí existía un riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo y sin embargo la Juez de la causa, por lo contrario, expresó que la parte actora no presentó pruebas relativas a la oposición de la medida, dice, no ser cierto por cuanto durante la incidencia presentó un extenso escrito de alegatos acompañado de varios documentos y por equivocación fueron agregados al cuaderno principal.

Menciona, que desde el 25-01-2006 fecha en que se decretó la medida cautelar innominada, hasta el 25-03-2006 fecha en que se ordenó su levantamiento, no surgieron nuevas circunstancias que de alguna manera pudieran cambiar radicalmente el criterio que tuvo inicialmente la Juez de la causa para decretar y fundamentar la medida cautelar, por lo que no entiende que existan dos decisiones totalmente contrarias basadas en los mismos elementos probatorios, evidenciándose una singular contradicción entre ambas.

Concluye que la medida decretada en este caso debe mantenerse en función de la justicia, hasta tanto el ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO dé cumplimiento al contrato que suscribió con las empresas que representa. Solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia revoque la decisión apelada.

Dentro de la oportunidad para presentar observaciones a los informes de la contraría, en fecha 15-05-2006, la parte demandante presentó escrito en donde al principio hace mención a que los argumentos expuestos por el demandado en el escrito de informes no se ajustan a la realidad de los hechos ni el derecho, y luego refiere los mismos alegatos que hiciere cuando ejerció el recurso y cuando presentó sus informes, finalizando con que la medida cautelar innominada decretada debe mantenerse en función de la justicia, hasta tanto el demandado de cumplimiento al contrato que suscribió con las empresas que representa, y que se encuentran suficientemente reunidos todos los extremos exigidos en el artículo 585 del CPC, solicitando se declare con lugar la apelación y revoque la apelada.

Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2006, el ciudadano Lizardo Márquez Pérez con el carácter de autos, asistido del abogado Gerson Ovalles Cárdenas, lo identificó como “Escrito Complementario de observaciones a los Informes presentados por la parte demandada cuyo escrito principal presenté el pasado 15 de mayo de 2.006” (sic) y un anexo, y por diligencia de fecha 08 de junio de 2006, asistido del abogado Julio César Hernández, refiere que si bien ese escrito no se presentó en el lapso de rigor, no es menos cierto, que lo expuesto en el mismo son asuntos de mero derecho que sirven para evidenciar las anomalías de la “interlocutoria” recurrida, y que en virtud del principio “Iure Novit Curia”, el juzgador decidirá en base a la equidad.

Previo a cualquier pronunciamiento, con relación a lo planteado por la parte recurrente, se precisa, que el propósito del legislador de establecer los términos o lapsos procesales para el cumplimiento de las actuaciones en cada caso y en cada instancia en particular, obedece a la necesidad de mantener en equilibrio a las partes sin preferencias ni desigualdades. Resulta obligatorio tanto para las partes como para el juez que se cumpla cabalmente con la forma, estructura y términos que la ley dispone en cada proceso; no pueden ser abreviados ni prorrogados ni aún por acuerdo entre las partes; están establecidas con el objeto de garantizar el equilibrio de las partes, el derecho a la defensa y al debido proceso, ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio que la ley pauta; lo contrario iría en detrimento de una de las partes y en beneficio de la otra.

Por ello, estima este Tribunal que el contenido del escrito presentado como “complemento de las observaciones” por la parte apelante, en fecha 25 de mayo del año en curso, así como el anexo, y la diligencia suscrita el 08 de junio de 2006, al igual que el escrito presentado por la parte contraria el 01 de junio de 2006, no deben ser considerados de ningún modo, por haber sido consignados fuera de los lapsos establecidos para el procedimiento en segunda instancia, esto es, fuera del lapso de informes y de los ocho días (Art. 519 CPC) para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la contraria. En efecto, el día para presentar los informes ante esta Alzada fue el 03/05/2006 como lo hicieron ambas partes, y los ocho para las observaciones ocurrieron los días: 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12 y 15 de mayo del año en curso. En consecuencia, se desechan los escritos presentados el 25-05-2006, el 01-06-2006 y la diligencia suscrita el 08-06-2006. Así se dispone.

De lleno al fondo de lo debatido, se decide con base a las siguientes consideraciones:

MOTIVA

Surge la presente incidencia en el cuaderno de medidas abierto en el juicio seguido por el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, con el carácter de presidente de la empresa INVERSIONES TORGO C.A., contra la empresa MAQUINPORT C.A., por Cumplimiento de Contrato, por haber decretado el Tribunal de la causa medida cautelar innominada mediante auto de fecha 25 de enero de 2006, por solicitud de la parte actora, y en virtud de la oposición que hiciese el ciudadano JAVIER ARMANDO SÁNCHEZ ZAMBRANO, con el carácter de presidente de la sociedad mercantil MAQUIMPORT C.A., parte demandada, por escrito presentado el 07 de febrero de 2006, y resuelta por el a quo en decisión de fecha 22 de marzo de 2006, declarando el levantamiento de la medida innominada; contra este fallo la parte peticionante de la medida ejerció recurso de apelación que le corresponde resolver a este Tribunal.

El origen de la oposición fue el decreto de la medida cautelar innominada que acordó el Tribunal conforme lo solicitó la parte demandante del juicio principal, lo que condujo a que se opusiera la parte contraria y en la recurrida se acordara su levantamiento, en otras palabras, uno es consecuencia del otro.

Para una mejor comprensión de lo que se resuelve, es menester transcribir los términos como fue solicitada la medida en comento, conforme consta de diligencia suscrita por el Presidente de la empresa demandante de fecha 24 de enero de 2005 (folio 02), donde expuso:

“De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 Primer aparte del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el presente caso en los instrumentos que fueron agregados junto al libelo de la demanda ha quedado evidenciada la presunción grave del derecho que se reclama la cual emana de los instrumentos que quedaron legalmente reconocidos, existiendo efectivamente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por cuanto ya fue ordenado el pago por concepto de la cancelación del equipo, y por cuanto fue acompañado medio de prueba suficiente del derecho que se reclama, solicito del tribunal se decrete como medida cautelar innominada, por cuanto la parte demandada podría causarle graves daños a la empresa que represento, consistente en que se oficie a la Alcaldía de San Cristóbal a objeto de que sea retenida del monto del pago de la valuación única correspondiente a la ejecución del Proyecto N° 0R-223-24-32697 “adquisición de Pavimentadora sobre Neumático para la Dirección de Vialidad del Municipio San Cristóbal”, según contrato N° FIDES-ASC-50-2005 la suma de ochenta millones de bolívares (Bs.80.000,oo) que corresponde a la empresa que represento… solicito se oficie también lo conducente al Banco BANFOANDES encargado de hacer la conciliación de la referida valuación a favor de la empresa demandada “Maquimport” C.A., para lo cual juro la urgencia del caso”.

El juzgador de instancia, vista la diligencia anterior, dictó auto en fecha 25 de enero de 2006, del siguiente tenor:

“Vista la diligencia de fecha 24 de Enero de 2006, suscrita por el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ, con el carácter que tiene acreditado en autos, asistido por la Abogado LISBETH GUTIÉRREZ PERNÍA, se acuerda de conformidad. En consecuencia, a tenor de lo previsto en 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida innominada que consiste en oficiar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a fin de que sea retenido del monto del pago de la valuación única correspondiente a la ejecución del Proyecto N°… la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,oo), e igualmente se acuerda oficiar a BANFOANDES para notificar el decreto de la presente medida por ser la encargada de hacer la cancelación de la valuación a favor de la empresa demandada MAQUIMPORT C.A.”.

De las transcripciones anteriores, se observa en primer lugar, que la parte accionante al solicitar la medida se fundamenta en los artículos 585 y 588 primer aparte del CPC, limitándose a señalar que de “los instrumentos agregados junto con el libelo de la demanda ha quedado evidenciado la presunción grave del derecho que se reclama… existiendo efectivamente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto ya fue ordenado el pago por concepto de la cancelación del equipo, y por cuanto fue acompañado medio de prueba suficiente del derecho que se reclama”, obsérvese que no especifica a cuál de esos instrumentos se refiere para que se comprueben uno de los requisitos para la declaratoria de la medida, cual es, la presunción grave del derecho reclamado, además, por ser la medida peticionada de las llamadas innominadas, debe concurrir un tercer requisito, que consiste en la demostración del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (art. 588 Páragrafo Primero), elemento que ni siquiera hizo mención, ni trajo a los autos prueba alguna para determinar que se cumplía.

Se aprecia, además, que el juzgador al decretarla no efectuó un análisis objetivo de los argumentos del solicitante, ni de las pruebas que avalan la declaratoria de procedencia de la medida. En efecto, el tribunal de instancia se limita a expresar que “se acuerda de conformidad. En consecuencia, a tenor de lo previsto en 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida innominada que consiste en oficiar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal…”, no expresa en forma alguna cuál fue el supuesto o los supuestos que permitieron llegar a la conclusión de la existencia de los requisitos que pautan el artículo 585 y el 588 Ibidem, para su posterior decreto.

El criterio reciente del máximo Tribunal de la República con respecto a las medidas cautelares innominadas, es que el juez, al momento de decretar o negar una medida, debe previamente verificar el cumplimento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, requisitos que deberán ser concurrentes con el extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, cuando sea de las medidas cautelares innominada, y que se refiere a la existencia del fundado temor de que causen lesiones de difícil reparación. También ha dicho que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el juez no podría, bajo ningún aspecto, decretar la medida preventiva.

No obstante lo anterior, siendo la sentencia que se recurre la dictada en fecha 22 de marzo de 2006 que declaró el levantamiento de la medida innominada acordada el 25 de enero de 2006, por la oposición presentada por el presidente de la sociedad mercantil MAQUIMPORT C.A., se entra analizar la misma. Al respecto se observa:

En la motivación de la decisión apelada, la juzgadora señala los fundamentos de la solicitud de la medida y los de la oposición hecha por la parte demandada, y refiere en el capítulo del “ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS” que “La parte actora no presentó pruebas”, luego pasa a analizar y valorar cada una de las pruebas presentadas por la parte demandada. Apreciándose de dicho análisis, así como del escrito de promoción del demandado que los instrumentales promovidos, la mayoría se encuentran insertos al expediente principal, como instrumentos fundamentales de la demanda, y que los mismos no constan en autos.

Ahora bien, en virtud de que el asunto que subió al conocimiento de esta alzada se remite el cuaderno de medidas del juicio principal, este Tribunal solo cuenta con las actuaciones que conforman el mismo y como el juzgador de instancia quien conociendo la causa principal, tiene en sus manos la totalidad de los recaudos que conforman el expediente principal donde se está instaurando el juicio, es por ello, que la parte interesada – en este caso el peticionante de la medida - ha debió acompañar, o traer a los autos, bien durante el proceso de la incidencia de medida, o bien, ante esta Instancia hasta la oportunidad de informes (Art. 520 CPC), aquellos instrumentos en que se basó cuando hizo su solicitud de fecha 24 de enero de 2005, señalando que quedaba evidenciado la existencia de los requisitos para el decreto de la medida (la presunción grave del derecho que se reclama y que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con los instrumentos que fueron agregados junto con el libelo de la demanda.

Se resalta, que por ante esta Alzada y hasta informes (Art. 520 del CPC) pudo perfectamente traer o acompañar, copia debidamente certificada de los instrumentos con los cuales basaba la procedencia de la medida en comento, esto con el fin de que quien aquí juzga procediera a realizar un examen exhaustivo y poder precisar la declaratoria con o sin lugar de la medida. Es decir, a falta de estos elementos no es posible hacer un estudio pormenorizado de los recaudos que hace valer el peticionante, y así verificar si los hechos formulados por él se adaptan a los extremos establecidos por el legislador para su decreto.

Es determinante que el juez al momento de sentenciar cuente con los elementos de juicio necesarios para producir su decisión, actividad esta que compete a las partes, es decir, son las partes interesadas quienes deben suministrar las actuaciones pertinentes para así probar sus pretensiones.

En todo caso, aún y cuando no se cuenta con los elementos necesarios para profundizar sobre el asunto a los fines del decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora en fecha 24 de enero de 2005, se pasa a revisar si están llenos los presupuestos necesarios para acordar una medida como la que se analiza, donde deben de manera concurrente estar presentes las exigencias de los artículos 585 y 588 del CPC, que son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo (periculum in mora), y la prueba del fundado temor que una de las partes cause lesiones graves a la otra (periculum in damni), como lo ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades.

Del contenido de la diligencia donde se solicita la medida, el representante de la empresa demandante no especificó detalladamente a cuál o cuáles instrumentos agregados con el escrito libelar se refería, ni el contenido de los mismos, para así poder corroborar si los requisitos del artículo 585 del CPC (presunción del buen derecho y el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo) se cumplían. Además, por ser una medida cautelar innominada debió en su solicitud de protección cautelar, probar que se encontraba presente el periculum in damni, esto es, el peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (art. 588 CPC), hecho que ni siquiera hizo mención de que se encontraba presente de algún modo, este requisito debe ser concurrente con los anteriores como lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República; solo se desprende que hizo mención al artículo.

Por lo antes expuesto, nada conduce a este sentenciador al convencimiento de la necesidad de tutela cautelar en el sentido de que “se oficie a la Alcaldía de San Cristóbal a objeto de que sea retenida del monto del pago de la valuación única correspondiente a la ejecución del Proyecto N° 0R-223-24-32697 “adquisición de Pavimentadora sobre Neumático para la Dirección de Vialidad del Municipio San Cristóbal”, según contrato N° FIDES-ASC-50-2005 la suma de ochenta millones de bolívares (Bs.80.000,oo) que corresponde a la empresa que represento”, y por tanto deviene la improcedencia de la medida cautelar por falta de prueba del peticionante. Así se resuelve.

Ante las observaciones anteriores, que la parte que solicitó la medida levantada en la recurrida, además de ser la parte apelante e interesada en que le prosperase el recurso, sin que haya promovido prueba de los instrumentos acompañados con el escrito libelar, ni cuando hizo su solicitud, ni durante el lapso probatorio de la incidencia ante primera instancia, y al no haber presentado ante esta superioridad dentro de la oportunidad establecida por el legislador los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, esto es, documentos públicos contentivo de copia certificada de tales recaudos, necesariamente debe confirmarse en todas sus partes la apelada que declaró el levantamiento de la medida innominada acordada en fecha 25 de enero de 2006, sin pasar a analizar los fundamentos alegados en informes, pues a falta de los recaudos indispensables para el análisis de la medida acordada, no procede la misma, además de ser improcedente por las razones que se reseñaron en esta motiva. Así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el ciudadano LIZARDO MÁRQUEZ PÉREZ actuando con el carácter de Administrador de la Empresa “INVSERSIONES TORGO C.A.”, en escrito de fecha 30 de marzo de 2006, contra la decisión dictada el 22 de marzo de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES la decisión dictada por el a quo en fecha 22 de marzo de 2006, que declaró EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA INNOMINADA acordada en fecha 25 de enero de 2006.

TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber sido confirmada la recurrida, de conformidad con el artículo 281 del CPC

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

María Eugenia Zambrano P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 11:15 a.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/Lili/mezp
Exp. No. 06-2772