JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Los Teques, 16 de marzo de 2006. 195º y 147º A los fines de proveer sobre la medida solicitada, por la representación judicial de la parte actora, en el libelo de la demanda y ratificada mediante diligencia de fecha 09 de los corrientes, este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones: Las medidas preventivas se encuentran taxativamente expresadas en el Código de Procedimiento Civil, tal como es el caso del LIBRO TERCERO, Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, TITULO I, De las Medidas Preventivas, las cuales serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Aunado a ello, para que dichas medidas procedan, éstas deben llenar los siguientes extremos de ley, a saber: · Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) · Que, también, exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) y · Que exista fundado temor de que una de las partes pueda cuasar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DANNI) Ahora bien, la doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que, el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así que, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida preventiva o cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria. Tal y como lo afirma el jurista Dr. Rafael Ortiz Ortiz (El poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”. El “fumus boni iuris”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como lo comenta Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil” (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares). Las medidas preventivas o cautelares son un instrumento necesario, para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En otro orden de ideas, la finalidad de las medidas innominadas es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta. Y además de evitar tal ilusoriedad también permite garantizar la finalidad o efectividad del proceso. En el caso bajo estudio, observa este Tribunal, que la representación judicial de la parte actora, solicita que éste Tribunal decrete medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, y para ello, basa su pedimento en que, su representado recibió en arrendamiento un inmueble con opción a compra, propiedad del hoy demandado y que a su representado le ha sido imposible que el demandado le dé el fiel y estricto cumplimiento al aludido contrato, que no es otra cosa sino la venta del inmueble, En el caso de marras, el derecho reclamado, o la pretensión de la actora, esta dirigido a que la parte demandada cumpla con la obligación contractual contraída, y por ello demandó el cumplimiento de tal obligación, por lo que mal puede éste Tribunal acordar tal protección cautelar, toda vez, que la misma carece de los requisitos exigidos supra indicados, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, aunado a ello, considera quien aquí juzga, que la circunstancia alegada, a juicio de este Tribunal es materia de prueba no constituida en autos, toda vez, que lo que se persigue con la presente demanda es el cumplimiento de una obligación contraída por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, como antes se dijo y cuyo asunto sólo se resolverá en la sentencia definitiva, quedando de parte del actor, probar el incumplimiento de la cláusula o cláusulas contractuales y el demandado desvirtuar lo alegado por el actor, o en su defecto demostrar que sí cumplió con aquella obligación, por lo que considera esta juzgadora que la medida solicitada no llena los extremos de ley. Asimismo, la representación judicial de la parte actora, en su escrito libelar, solicita se decrete medida de EMBARGO, ahora bien, el embargo de bienes muebles, es la medida adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. (Emilio Calvo Baca); se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio (Osorio), en otras palabras el embargo, es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio. El embargo preventivo, por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles. (cursillas y negrillas del Tribunal). En el caso de autos tenemos, que la representación judicial de la parte actora, requiere del Tribunal, que se decrete medida de embargo sobre el inmueble dado en arrendamiento, solicitud por demás errada, toda vez, que se trata de un bien inmueble, y como se dijo anteriormente el embargo sólo recae sobre bienes muebles, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal negar por IMPROCEDENTE la medida de embargo, y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, y revisados los elementos que cursan en autos, estima esta juzgadora que dada la pretensión que se aduce, no están llenos los extremos de Ley para decretar MEDIDA DE EMBARGO, ello sin prejuzgar en el fondo de la controversia, en virtud de ello y conforme al artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual le da la potestad al Juez para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad, y aún cuando la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSE LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO, abandonó el criterio jurisprudencial, que venía sosteniendo con respecto al poder cautelar otorgado al juez, para que éste, si consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debía proceder al decreto de la medida y que conforme a dicho criterio, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en la norma en comento, basándose en su prudente arbitrio; y en la misma sentencia estableció, la sala, que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, empero, ésta juzgadora, revisados como han sido los extremos exigidos, considera que no se encuentran llenos tales extremos, para decretar MEDIDA DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble descrito en autos y objeto de la controversia, por lo que forzosamente, NIEGA las mismas. Así se decide. LA JUEZA TEMPORAL DRA. MARIELA J. FUENMAYOR T. LA SECRETARIA TITULAR ABG. OMAIRA D. de SOLARES MJFT/rosa* Exp. Nº15582