TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Los Teques, 03 de marzo de 2006.

195º y 146º
Vistas las diligencias anteriores, suscritas por la representación judicial de la parte actora, mediante las cuales solicita se decrete medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, este Tribunal a los fines de proveer sobre tal pedimento, pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
Las medidas preventivas se encuentran taxativamente expresadas en el Código de Procedimiento Civil, tal como es el caso del LIBRO TERCERO, Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, TITULO I, De las Medidas Preventivas, las cuales serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Aunado a ello, para que dichas medidas procedan, éstas deben llenar los siguientes extremos de ley, a saber:
· Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y
· Que, también, exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS).
Ahora bien, la doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que, el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así que, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida preventiva o cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria.
Tal y como lo afirma el jurista Dr. Rafael Ortiz Ortiz (El poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”.
El “fumus boni iuris”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como lo comenta Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil” (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares).
En otro orden de ideas, las medidas preventivas o cautelares son un instrumento necesario, para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSE LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO, abandonó el criterio jurisprudencial, que venía sosteniendo con respecto al poder cautelar otorgado al juez, para que éste si consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debía proceder al decreto de la medida y que conforme a dicho criterio, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en la norma en comento, basándose en su prudente arbitrio; y en la misma sentencia estableció, la sala, que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, empero, ésta juzgadora, revisados como han sido los extremos exigidos, considera que no se encuentran llenos tales extremos, para otorgar la providencia solicitada, ello por cuanto la parte actora, pretende que, éste Tribunal decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble que a su decir, pertenece a la comunidad concubinaria habida entre él y la ciudadana: LUCIA DI MUNI HERNANDEZ, dicho esto, considera quien aquí juzga que la parte actora, tiene que probar los hechos narrados en el libelo de la demanda, y si no lo hace durante la secuela del juicio podría éste Tribunal irreparablemente causar daños a terceros, entonces, por cuanto el actor tiene la carga de la prueba, es decir que, éste debe probar en los autos, que ciertamente los bienes fueron adquiridos dentro de una supuesta comunidad estable la cual invoca, y siendo que en autos no se encuentran suficientes elementos, que demuestre el buen derecho, que la haga merecedora de esa protección cautelar, por parte de éste Tribunal, estima esta juzgadora que dada la pretensión que se aduce, no están llenos los extremos de Ley para decretar MEDIDA CAUTELAR, ello sin prejuzgar en el fondo de la controversia, aunado al hecho de que tal situación alegada debe ser resuelta en la sentencia definitiva, forzosamente, NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR. Así se decide.

LA JUEZA TEMPORAL

DRA. MARIELA J. FUENMAYOR T.
LA SECRETARIA TITULAR

ABG. OMAIRA D. de SOLARES
MJFT/rosa*
Exp. Nº15791