TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Los Teques, 07 de marzo de 2006.

195º y 147º
Vista las actuaciones que conforman el presente expediente, especialmente el escrito libelar, presentado por la abogada EDELITZABEL MARQUEZ, en el cual solicita se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre bienes propiedad de los demandada o de uno de ellos, al respecto este Tribunal observa:
Las medidas preventivas se encuentran taxativamente expresadas en el Código de Procedimiento Civil, tal como es el caso del LIBRO TERCERO, Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias, TITULO I, De las Medidas Preventivas, las cuales serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Aunado a ello, para que dichas medidas procedan, éstas deben llenar los siguientes extremos de ley, a saber:
· Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y
· Que, también, exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS).
Ahora bien, la doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que, el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así que, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida preventiva o cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria.
Tal y como lo afirma el jurista Dr. Rafael Ortiz Ortiz (El poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”.
El “fumus boni iuris”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como lo comenta Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil” (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares).
En otro orden de ideas, las medidas preventivas o cautelares son un instrumento necesario, para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSE LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO, abandonó el criterio jurisprudencial, que venía sosteniendo con respecto al poder cautelar otorgado al juez, para que éste si consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debía proceder al decreto de la medida y que conforme a dicho criterio, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en la norma en comento, basándose en su prudente arbitrio; y en la misma sentencia estableció, la sala, que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, empero, ésta juzgadora, revisados como han sido los extremos exigidos, considera que no se encuentran llenos tales extremos, para otorgar la providencia solicitada, por lo que la misma debe negarse, previo el razonamiento que a continuación se hará. Así se establece.
En el caso bajo estudio, observa este Tribunal, que la representación judicial de la parte actora, solicita que éste Tribunal decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble propiedad de los demandados o de uno de ellos, es decir, que ésta no tiene la certeza que dicho inmueble pertenezca a los intimados y así lo manifiesta al Tribunal en su escrito libelar, lo cual señalaría al Tribunal en el momento de solicitar la medida. Ahora bien, el presente caso se refiere, al ejercicio por parte de la citada abogada, de su derecho al cobro de honorarios profesionales consagrados en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, reglamentado en el principio consagrado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, a percibir los honorarios judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en la leyes, ello cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente, en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, empero, la parte podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación a la demanda. En el caso bajo estudio, corresponde a la parte actora demostrar al juez, que efectivamente no percibió el pago de aquellas actuaciones extrajudiciales y la parte demandada tiene la carga de demostrar al juez que si canceló aquellos honorarios al profesional del derecho, considerando en consecuencia, quien aquí juzga que el debate controvertido, es materia de prueba, y esta sólo se resolverá cuando se produzca una sentencia judicial, y siendo que no se encuentran suficientes elementos probatorios en este juicio, que haga a la parte intimante merecedora de una protección cautelar, forzosamente debe este tribunal negar la medida solicitada, toda vez, que no se encuentran llenos los extremos de ley, exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para otorgarla. Así se decide.
Por todos los razonamientos antes expuestos, y revisados los elementos que cursan en autos, conforme a la sentencia de la Sala de Casación Civil, supra citada, estima esta juzgadora que dada la pretensión que se aduce, no están llenos los extremos de Ley, para decretar MEDIDA CAUTELAR, ello sin prejuzgar en el fondo de la controversia, en virtud de ello SE NIEGA la misma. Así se decide.

LA JUEZA TEMPORAL

DRA. MARIELA J. FUENMAYOR T.

LA SECRETARIA TITULAR

ABG. OMAIRA D. de SOLARES
MJFT/rosa*
Exp. Nº15606