Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario Circunscripción Judicial del Estado Táchira Demandante: Norma Eglee Osorio de Delgado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.009.312 con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira. Apoderado de la demandante: Abogado Abelardo Ramírez, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 74.441. Demandado: Heriberto Delgado Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.751.673, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira. Motivo: Divorcio. Incidencia -Apelación del auto de fecha 21 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, de esta Circunscripción Judicial, que decreta la medida innominada consistente en desocupación del inmueble y retención sobre el 50 % de las prestaciones sociales del ciudadano Heriberto Delgado Colmenares. Se encuentra el presente cuaderno de medidas en este Tribunal Superior, recibido previa distribución, en fecha 3 de febrero de 2006, según consta en nota de secretaría, procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, donde cursa el Expediente Nº 6221, contentivo del juicio de divorcio, seguido por Norma Eglee Osorio de Delgado, contra Efrén de Jesús Labrador Muñoz, por apelación interpuesta por la parte demandada asistida de abogado contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, de esta Circunscripción Judicial, que decreta las medidas innominadas consistentes en desocupación del inmueble y retención del 50 % sobre las prestaciones sociales del ciudadano Heriberto Delgado Colmenares, solicitadas en el libelo de demanda. Por auto de fecha 20 de febrero de 2006, este Tribunal Superior deja Constancia de la no presentación de Informes por las partes (f.80). El Tribunal para decidir observa: El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata sobre la apelación interpuesta por la parte demandada asistida de abogado, contra la decisión interlocutoria que decreta las medidas innominadas consistentes en desocupación del inmueble y retención del 50 % sobre las prestaciones sociales del cónyuge Heriberto Delgado Colmenares. En relación a las medidas preventivas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: Artículo 585. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructualidad y peligro de tardanza de la providencia principal. Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, quiere sobre todo, escapar a los daños que le derivaría de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. El artículo 588 ibidem, señala: Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°) El embargo de bienes muebles; 2°) El secuestro de bienes determinados; 3°) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.(sic) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir el fumus bonis iuris y el periculum in mora; de acuerdo con lo anterior, ha de concluirse entonces que dado que el examen de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas ya decretadas constituye presupuesto de la motivación del fallo, este examen ha de comprender necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes durante la articulación probatoria correspondiente, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto la disposición respectiva sobre la medida en cuestión. En jurisprudencia patria, dictada por nuestro Máximo Tribunal, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas: “En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En sentencia del 27 de abril de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia, expresa: “Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”. En este orden de ideas, al escudriñar las actas procesales, se evidencia que las medidas preventivas solicitadas en el libelo, cumplen con los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la demandante, en virtud de que existe presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por lo que se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada asistida de abogado, y confirmar la decisión dictada por el a quo, tal como se hará de forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se resuelve. En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales y los criterios doctrinales y jurisprudenciales, transcritos supra este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Primero: Declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada asistida de abogado, en escrito de fecha 21 de diciembre de 2005. Segundo: Confirma el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, el 21 de noviembre de 2005 Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 22 días del mes de marzo de 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación. La Jueza Titular, Ana Yldikó Casanova Rosales La Secretaria, Bilma Carrillo Moreno En la misma fecha, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.