REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1.

Los Teques, 02 de Marzo de 2006

Vistas las anteriores actuaciones esta Sala de Juicio, para pasar a decidir, previamente OBSERVA:

I

En fecha 16.12.05, fue distribuido a quien suscribe la solicitud de autorización de viaje incoada por la ciudadana MARLIX SÁNCHEZ, en representación de su hija, la niña LIXMAR CHIQUINQUIRÁ FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (F.1).

En fecha 21.12.05, se dictó auto mediante el cual se admitió la solicitud (F.6).

Citado el padre de la niña, este compareció el 24.01.06, consignando escrito mediante el cual se opone a la autorización de viaje solicitada (F.12).

En fecha 16.02.06, fue oída la niña (F.20).

II

En este orden de ideas, el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece que:

“...En caso que la persona...a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el Juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”

Ahora bien, estableció el legislador el reconocimiento del interés superior del niño o adolescente en su artículo 8 ibídem, disponiendo que, en una situación concreta, se determinará apreciando la opinión del niño y adolescente, la necesidad y equilibrio entre los derechos y garantías de éstos y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y tales derechos y garantías, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los de aquellos y, por último, la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo; aclarando, para más, en el parágrafo segundo, del citado artículo 8, ejusdem, que si existe conflicto entre los derechos de unos y otros, prevalecerán los derechos de los niños y adolescentes, consecuencia obviamente del principio de la prioridad absoluta, previsto en el artículo 7 ibídem.

En el caso sometido a consideración de quien juzga, la ciudadana MARLIX GABRIELA SÁNCHEZ, en su solicitud inicial requiere la autorización judicial para que su hija, la niña LIXMAR CHIQUINQUIRÁ FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, viaje en su compañía a la ciudad de Miami Florida, Estados Unidos de Norteamérica, por cuanto desde la fecha de la separación de hecho del padre de ésta última, es la solicitante quien le ha brindado las necesidades materiales y afectivas requeridas por su hija, sin la ayuda o colaboración del padre, señalando, además, que ya adquirió los boletos aéreos para dicho viaje, habiendo requerido en múltiples oportunidades al padre de la niña, para que accediera a otorgarle la autorización para viajar y tramitarle su pasaporte, habiéndose negado rotundamente sin dar explicación alguna (F.1).

Por su parte, el ciudadano JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ MARCHENA, padre de la referida niña, en su escrito obrante al folio 12, se opone a la solicitud in comento, alegando, por una parte, que el viaje no representa un interés superior en cuanto a esparcimiento, recreación o diversión, mas importante para su pleno desarrollo que la permanencia en el país, con la posibilidad de ser visitada regularmente por su padre y de mantener condiciones de sano esparcimiento y diversión; por la otra, se encuentran separados de hecho y en varias ocasiones su cónyuge le advirtió que no volvería a ver a su hija si no le otorgaba la segunda nacionalidad, para que, por normas de inmigración, fuera reconocida como miembro de la comunidad europea, a lo cual también se negó, ya que tales advertencias menoscababan sus derechos como padre y el derecho de su hija de permanecer a su lado; por último, que la solicitante aduce en la solicitud, que ya había adquirido los boletos aéreos, dejando en evidencia el incorrecto modo de cuidar los derechos e intereses de su hija, pues sin estar autorizada sin su persona, ni por el Tribunal, ya había adquirido los boletos aéreos, lo que interpreta como el deseo de la madre de su hija de mantener a esta última fuera del alcance del padre, como refiere lo ha hecho en los últimos 04 meses, lo que ventilará ante los Tribunales competentes; además alegó, que la solicitud con fundamento al artículo 391 ejusdem, no se corresponde con el objeto de la petición, ya que se refiere a autorizaciones de viaje dentro del país (F.12).

En este orden de ideas es de recordar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 25.07.05 (Reinaldo Cervini Villegas en Acción de Interpretación Constitucional de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9.3 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, expediente 04-1946), señaló que, cuando los padres viven separados, la legislación crea medidas, en interés del hijo, fundadas en razones diversas, a través de las cuales se distribuyen esos deberes y derechos de los padres, que atienden a una justificada desigualdad que la ley de a los padres, pues, al ejercer la custodia uno de ellos por residir separadamente, tal situación crea una desigualdad, que si bien no hace cesar tales derechos y deberes en cuanto a la custodia de los hijos de 07 años o menos se atribuye a la madre, dándosele un tato distinto a la mujer respecto del hombre por aquellas razones y por la responsabilidad de la mujer, conocida por máximas de experiencia, lo que no constituye discriminación para con el hombre.

Sin embargo, continúa señalando el fallo de carácter vinculante in comento, no significa que la madre ejerza a su arbitrio todos los contenidos de la guarda, que corresponden a ambos, debiendo interpretarse restrictivamente la disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con vista al tratamiento dado en el artículo 75 de la Carta Magna a las relaciones familiares, así como al derecho consagrado en el artículo 75 ibídem; por tanto, al surgir un litigio tendente a disminuir tales consagraciones, es necesario oír al hijo, ponderando lo que éste pretende conforme al artículo 75 ejusdem, a fin de evitar su desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tiene derecho o el goce (presencia) de ambos padres. Agrega que, para poder cumplir el deber previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, es necesario que el padre o la madre pueda ubicar al hijo, habitar con él y acceder, en condiciones normales, a sus hijos, discutir todo lo relativo a su formación y crianza, por lo que necesita, para cumplir tal deber, que se garantice el acceso a quien tiene el hijo bajo su guarda, pues de nada valdría un derecho de visita si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al hijo, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita. Tal ubicación y tal acceso es un deber de Estado, de protección de la familia, que ejerce, entre otros poderes, por el Judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar.

Igualmente interpretó, que el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, reproduce puntualmente los derechos del niño consagrados en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, surgiendo una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones de viaje, impidiendo el viaje dentro o fuera del país si no existen las autorizaciones legales. En caso de desacuerdo entre los llamados a consentir, debe conocer el juez con base a los artículos 75 y 76 ibídem, que otorgan derechos a los niños y deberes irrenunciables para los padres. En tales supuestos, según interpretó la Sala, el juez debe oír al niños y a sus padres, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que no sea desarraigado de su familia, desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella, por lo que debe probársele cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, la posibilidad de cumplimiento de los deberes del artículo 76 ejusdem, pudiendo el juez exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior, la condición legal del viajero fuera del país, la dirección donde se encontrará, medios de comunicación con el padre, entre otros; pudiendo imponer condiciones, garantizar el acceso del otra padre al hijo y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita.

Con vista a la interpretación requerida señaló la Sala, en cuanto al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el procedimiento para su tramitación, interpretando que lo planteado en el fondo en el artículo 390 ibídem, es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, ya que quien acude ante el juez lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre y la autorización o la negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso, lo que debe ser precedido de una etapa de conocimiento, incluyendo contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contra parte del peticionante, pues entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata, interpretó el falló, de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien y que, con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada; es un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que lo discutido pertenece a elementos de guarda, o sea custodia y vigilancia del hijo. Las oposiciones al permiso o autorización para viajar no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda, que debe ser decidido judicialmente por el procedimiento de guarda. Por lo tanto, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, extraprocesalmente (niega el permiso antes de acudir al Tribunal) o porque se haya negado ante el juez, a tenor del artículo 393 ejusdem, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda y en la sentencia se negará o autorizará el viaje.

En tal virtud y con vista a la interpretación constitucional hecha por la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, en la sentencia antes citada y la cual tiene carácter vínculante para todos los Tribunales de la República, esta sentenciadora debe negar la autorización requerida por la ciudadana MARLIX GABRIELA SÁNCHEZ, toda vez que, por una parte, la juzgadora oyó a la niña LIXMAR CHIQUINQUIRÁ FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, quien simplemente señaló que su mamá la iba a llevar de viaje; por la otra, la ciudadana MARLIX GABRIELA SÁNCHEZ, interpone su solicitud el día 16 de diciembre de 2005, misma fecha en que, según los alegatos contenidos en el escrito inicial, partiría de viaje con la niña, lo que denota a todas luces la imposibilidad para el otro progenitor de ser oído con relación a la autorización in comento, sumado a la circunstancia que, no solo pretendía que se le autorizara el mismo día en que tenía previsto viajar con la niña fuera del país, sino que, además, ya incluso había adquirido los pasajes aéreos, aún cuando ni siquiera contaba con el pasaporte de la pequeña, pues para esto también requirió la autorización y, por último, el ciudadano JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ MARCHENA, se opuso a la autorización requerida al folio 12, en los términos narrados antes, sin que la solicitante haya siquiera consignado copia de los boletos aéreos a que hizo referencia en la solicitud, ni acreditada la entrada legal de LIXMAR a los Estados Unidos, entre otros aspectos, por todo lo cual, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho NEGAR LA AUTORIZACIÓN DE VIAJE solicitada por la precitada ciudadana, de conformidad con el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quedando a salvo el derecho de la madre de accionar conforme al procedimiento de guarda, según lo señalado en la sentencia vinculante del 25.07.05, antes citada, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA LA SOLICITUD DE AUTORIZACION DE VIAJE interpuesta por la ciudadana MARLIX GABRIELA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No.14.874.328, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese la presente decisión y notifíquesele a la solicitante y al padre de la niña. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
EL SECRETARIO,

ABG. NICOLAS MORANTE
En la misma fecha se cumplió lo ordenado en la sentencia que antecede, mediante boletas No.
EL SECRETARIO,

ABG. NICOLAS MORANTE
S-4742-05