PARTE ACTORA: PROYECTOS CES-TOP C.A., registrada en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda, en fecha 02 de febrero de 2001, Tomo 505-A-Qto, bajo el No. 47, representada por su Presidente OSCAR ALBERTO DAMÍAN RUTTY, titular de la cédula de identidad No. 12.062.169. APODERADOS DE LA ACTORA: MARCOS DÁMASO RIVERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 32.800. PARTE RECONVENIDA: OSCAR ALBERTO DAMÁN RUTTY, venezolano, hábil en derecho, comerciante, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 12.062.169, siendo su apoderado el mismo de la parte actora. PARTE ACCIONADA RECONVENIENTE: PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, y titular de la Cédula de Identidad N° 1.756.510. APODERADOS DE LA PARTE ACCIONADA RECONVINIENTE: MARIO JOSÉ TORREALBA , inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 63.813. ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS RECONVENCIÓN: DAÑOS Y PERJUICIOS MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora. EXPEDIENTE: 04 5558. ANTECEDENTES Correspondió conocer a este Tribunal Superior, la apelación interpuesta por el abogado MARCOS DÁMASO RIVERO, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 32800, procediendo en su carácter Apoderado Judicial del ciudadano OSCAR GILBERTO DAMIAN RUTTY, Presidente de la empresa mercantil PROYECTOS CES-TOP C.A, supra identificados, contra la decisión que fuera dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual DECLARÓ SIN LUGAR la acción POR DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta en contra del ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ, así como también DECLARÓ SIN LUGAR la reconvención propuesta por el demandado, recibiéndose los autos en fecha 30 de agosto de 2004, procediéndose a darle entrada al archivo, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 04 5588, de la nomenclatura llevada por este Tribunal. Constan de los autos las siguientes actuaciones: La demanda fue admitida por auto de fecha 22 de noviembre de 2001, en el cual se ordenó la citación del demandado, concediéndole un lapso de veinte días de despacho siguientes a su citación, más un día de término de distancia, a los fines de que diera contestación. Practicada como fue la citación, el 4 de febrero de 2002, la parte demandada dio contestación a la demanda y reconvino a la actora, evidenciándose de los autos que se examinan, la admisión de la reconvención en fecha 27 de febrero del mismo año y, escrito de contestación a la reconvención que fuera presentado el 7 de marzo, acompañado de anexos. Durante el lapso probatorio, ambas partes promovieron las que juzgaron conducentes a sus pretensiones, constando de los autos que, luego de varias incidencias y notificaciones, en fecha 11 de mayo de 2004, fue dictada la decisión objeto de apelación interpuesta por la parte actora y oída en ambos efectos por auto del 24 de agosto de 2004. Recibidos los autos por esta Alzada, en fecha 30 de agosto de 2004 se fijó oportunidad para presentación de informes, sin que las partes los hubieran presentado. El 14 de febrero de 2005, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, asumió el conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes y, practicadas éstas, el 6 de julio de 2005 se fijó oportunidad para dictar sentencia para dentro de los sesenta días siguientes a la fecha. Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de causas en estado de sentencia, siendo este tribunal competente en varias materias y único superior del Estado Miranda en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente, el Tribunal loase previas las siguientes consideraciones: SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA DE LA DEMANDA. La parte actora presentó escrito libelar, en el cual expuso las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su pretensión. Así, realizó un esbozo de todas las situaciones que le llevaron a ejercer la acción aduciendo: Que en fecha 04 de septiembre de 2001, suscribió contrato de PROMESA BILATERAL DE FIEL CUMPLIMIENTO, autenticado ante la Notaría del municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, bajo el No. 52, Tomo 55, en nombre de la compañía que representa, con el ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ, mediante el cual, el último de los nombrados otorgaba con carácter de exclusividad unos terrenos de su propiedad, identificados en el libelo, para que la empresa PROYECTOS CES-TOP C.A., promoviera y desarrollara un proyecto de urbanismo y vivienda, por un lapso de cuarenta y cinco (45) días hábiles, quedando gravado dicho inmueble hasta la cancelación de los trabajos. Que, para llevar a cabo los proyectos, se incurrió en gastos administrativos, los cuales alcanzaron la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES y que, luego de una ardua labor, en fecha 5 de noviembre de 2001, se presentaron en las oficinas de la empresa los abogados MARIO JOSÉ TORREALBA y ZOMARIS BARRIOS, titulares de las cédulas de identidad No 63.813 y 81.882, quienes adujeron ser apoderados de PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ y le manifestaron que el último de los nombrados les había otorgado poder para vender el inmueble que le habían cedido a la compañía, manifestándole los referidos abogados la existencia de un contrato previo de exclusividad, por lo que solicitó procedieran a la revocatoria del poder conferido por el demandado, lo cual resultó infructuoso. En virtud de lo expuesto es por lo que demanda a: PULIDO ANTONIO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, soltero titular de la cedula de identidad Nº.1.756.510 por Daños y Perjuicios e Incumplimiento de contrato de promesa bilateral de fiel cumplimiento en contra de su representada a fin de que convenga o sea condenado en lo siguiente: PRIMERO: Dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula cuarta del referido contrato, es decir, el pago de la cantidad de Diecinueve Millones de Bolívares (Bs. 19.000.000,00) por concepto de la culminación del Proyecto Urbanístico y de Vivienda. SEGUNDO: Resarcir los daños y perjuicios ocasionados a su representada por el hecho de que para llevar a cabo lo antes expuesto hubo que erogar la cantidad de Diecinueve Millones de Bolívares (Bs. 19.000.000,00) por concepto de diligencias efectuadas y frutos o ganancias futuras que se hubiesen obtenido con la venta del terreno y el proyecto. TERCERO: Pagar las costas del presente procedimiento. Estimó la demanda en la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 48.000.000,00). DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: El ciudadano PULIDO ANTONIO HERNANDEZ, asistido por el abogado MARIO JOSE TORREALBA y ZOMARIS DE BARRIOS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 63.813 y 81.882, consignó escrito en el cual: Niega, rechaza y contradice en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada por el ciudadano OSCAR GILBERTO DAMIAN RUTTY, en representación de la empresa PROYECTOS CES-TOP C.A., alegando que la misma es temeraria, maliciosa y mal intencionada, y falsa en todos sus aspectos por lo siguiente: Primero: que es falso que el demandado haya otorgado poder para vender a los abogados MARIO JOSE TORREALBA y ZOMARIS DE BARRIOS, alegando que lo que había hecho era revocar un poder dado anteriormente, y que en el nuevo poder, no menciona en ninguna de sus partes, facultades para vender el terreno. Segundo: Que es insólito de inaudita parte que por el haber nombrado abogados para que lo representen, le ocasione daños y perjuicios a los demandantes, y que el Contrato Bilateral de Fiel Cumplimiento, únicamente otorga facultades a los demandantes, para promover, desarrollar vender, hacer un proyecto topográfico y de Urbanismo, y que en el mismo él no les otorga poder especial para que lo representen, señalando que hasta la presente fecha no le han presentado ningún proyecto de urbanismo y sería extemporáneo que se presentaran después del vencimiento de los plazos. Tercero: Que la demanda es temeraria y la hacen en vista de que se estaban venciendo los lapsos de acuerdo a las cláusulas del contrato, sin que los demandantes hayan realizado hasta la fecha gestión alguna para vender, no presentaron compradores, ni desarrollos, y ninguna promoción por ningún medio. Cuarto: Que el día (10) de noviembre de 2001, se presentó en compañía de sus abogados, ya identificados, en las oficinas de la Empresa Proyecto Ces-Top C.A., a los fines de participarles que el contrato que habían firmado, en su cláusula cuarta, se habían vencido, y que la empresa, jamás cumplió con lo establecido en la referida cláusula. Quinto: Que la demanda sigue siendo temeraria y extemporánea, por cuanto el contrato se venció el siete (07) de noviembre de 2001, y ellos (los demandantes), introducen la demanda en fecha 21 de noviembre de 2001. DE LA RECONVENCIÓN: En el mismo escrito de contestación de demanda, la parte demandada procedió a ejercer reconvención en los siguientes términos: Que el día 04 de septiembre del 2001, firman un contrato de promesa bilateral de fiel cumplimiento a los fines de que promovieran y desarrollaran un proyecto de urbanismo establecido en las cláusulas cuarta (4ta) por una duración de cuarenta y cinco (45) días hábiles para tales trabajos, y concede también en la cláusula sexta (6ta) noventa días (90) días calendario consecutivos para que la referida empresa promoviera, desarrollara o vendiera el inmueble identificado up supra. Que vencidos como fueron los cuarenta y cinco (45) días hábiles que se establecieron para que la Empresa Mercantil Proyecto Ces-Top, C.A., presentara el Proyecto de Urbanismo, levantamiento topográfico o comprador alguno, ni entregara el (50 %) del valor fijado para el inmueble, quedando imposibilitado de percibir, porque no pudo vender el inmueble a otra persona. Señala igualmente que revocó un poder de una Abogada que no conoce y que es empleada de la Empresa reconvenida. Que otorgó poder a los abogados Mario José Torrealba y Zamaris de Barrios para que lo representaran en sus derechos y acciones ante la empresa. Que la demanda en su contra se introdujo después de vencido el lapso para el cumplimiento del contrato. Que es evidente el daño que le causaron, porque nunca le entregaron los trabajos antes de vencerse el plazo y él no pudo vender. En base a los hechos narrados, reconviene a OSCAR GILBERTO DAMIAN RUTTY, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.062.169, actuando en su carácter de presidente de la empresa mercantil PROYECTOS CES-TOP C.A., para que convenga y en caso de negativa sea condenado al pago de la cantidad de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,00) por concepto de Daños y Perjuicios y al pago de las costas procesales, que estime este Tribunal; estimando la reconvención en la suma de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00). Solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los muebles e inmuebles que oportunamente señalaría. Solicito asimismo que el representante de la Empresa reconvenida constituyera fianza a los fines de garantizar las resultas del e indicó el domicilio procesal. DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN: En fecha 07 de marzo del 2002, el ciudadano OSCAR GILBERTO DAMIAN RUTTY, plenamente identificado, consignó escrito de contestación de la reconvención propuesta por el ciudadano PULIDO ANTONIO HERNANDEZ, en los siguientes términos: - Que en la reconvención propuesta, no aparece identificado quien propone la reconvención. - Que en la cláusula Cuarta del contrato bilateral de fiel cumplimiento dice que dichos trabajos tendrán una duración de cuarenta y cinco (45) días hábiles excepto algunos imprevistos justificados como es el caso de el anexo marcado “J”, el cual fue entregado por la Alcaldía del Municipio Paz Castillo, alegando que sin esa aprobación era imposible empezar el Proyecto, pero sí el Anteproyecto como ya se hizo. - En este punto, la parte reconvencida hace una descripción de los trabajos realizados por su representada, señalando que anexa soportes de dicho trabajos en original para que sirva como prueba de sus alegatos, señalando que, a consecuencia de la tardanza en entregarle la Alcaldía las variables urbanas, se inició el anteproyecto siguiendo las normas de urbanismo. - Que las variables urbanas fueron recibidas el 16 de enero de 2002 para la elaboración del proyecto urbanístico, con lo cual se cumplió lo estipulado en la cláusula cuarta del compromiso y, es a partir de esa fecha que debieron contarse los lapsos. Que no es cierto que no se pusiera aviso alguno sobre venta del inmueble y que, además comenzó a tramitar las factibilidades de los servicios de Elecentro e Hidrocapital. ACTUACIONES EN EL A QUO En fecha 20 de marzo de 2002, la parte demandada reconviniente consignó escrito de pruebas, constando también de los autos el escrito de pruebas consignado por la actora reconvenida en fecha 8 de abril del mismo año, pruebas que fueron admitidas por auto del 10 de junio de 2002, excepto la contenida en el capítulo segundo del escrito del demandado, referida a posiciones juradas. En fecha 24 de septiembre de 2002, asumió el conocimiento de la causa el juez titular HUMBERTO ANGRISANO SILVA, ordenado notificar a las partes y, practicadas como fueron las notificaciones, el 11 de mayo de 2004 dictó sentencia, en la cual declaró sin lugar la demanda y sin lugar la reconvención. Notificadas como fueron las partes de la referida decisión, consta la apelación que fuera interpuesta por el abogado MARCOS DÁMASO RIVERO, la cual fue oída en ambos efectos por auto del 24 de agosto de 2004, ordenándose la remisión del expediente. DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA En fecha 11 de mayo de 2004, el Juzgado A quo dictó sentencia, en cuyo dispositivo declaró: “… Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR La demanda incoada por OSCAR GILBERTO DAMIAN RUTTY, actuando en su carácter de presidente de la empresa mercantil, PROYECTOS CES-TOP C.A. en contra del ciudadano PULIDO ANTONIO HERNANDEZ, ambos plenamente identificados en el encabezamiento del presente fallo. Por cuanto hubo vencimiento recíproco en el presente proceso se condena a cada parte al pago de las costas de la contraria, de conformidad con lo establecido en el articulo 275 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de los lapsos de Ley, notifíquese a las partes, conforme lo preceptuado en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no podrá proseguirse el curso de la causa. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación. En la sentencia que es objeto de revisión, por efecto de la apelación interpuesta por la actora reconvenida, consideró el Tribunal de origen, que de la narrativa de los hechos esgrimidos por la parte demandante se desprende que el ciudadano PULIDO ANTONIO HERNANDEZ, parte demandada en la presente causa, confirió PODER ESPECIAL a los Abogados MARIO JOSE TORREALBA y ZOMARIS DE BARRIOS, ya identificados, señalando además que, de la simple lectura del referido instrumento de poder, se desprende que la facultad de VENDER, no está contenida en el mismo, apreciándose que se trata de un PODER ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN ante autoridades Judiciales, Civiles, Administrativas y Fiscales, por lo que no puede ser considerado como una revocatoria ni suspensión de los efectos del contrato de Promesa Bilateral de Fiel Cumplimiento. Apreció igualmente, que el demandante solicita en su libelo, que el demandado convenga o sea condenado a cancelarle la Cantidad de Diecinueve Millones de Bolívares (Bs. 19.000.000,00) que responde al costo del levantamiento topográfico y a un proyecto de urbanismo sobre el inmueble objeto de la presente demanda, expresando que es imperativo señalar, que dentro de las condiciones de los medios probatorios, encontramos “LA OPORTUNIDAD”, ya que no basta emplear los medios que la ley admite, sino que es pereciso que se haga uso de ellos dentro de los plazos que la Ley señala. Expresó que, siendo que la pretensión del demandado se fundamenta en la culminación de un levantamiento topográfico y en un Proyecto Urbanismo, tendría que darle a éste el carácter de INSTRUMENTO FUNDAMENTAL DE LA DEMANDA, que ha debido ser consignado conjuntamente con el libelo de demanda, de conformidad al articulo 434 del Código de Procedimiento Civil, y considerando que quien alegue un hecho, debe probarlo, claramente contenido en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil y cito: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, no apreció que hubiera sido consignado conjuntamente con el libelo de demanda, por lo cual, lo desechó como instrumento de prueba. Con respecto a los daños y perjuicios alegados por el demandante, señaló que la parte demandante no puede pretender que se le indemnicen cantidades de dinero como compensación por los daños y perjuicios causados en razón de los gastos que en que incurriera para llevar a feliz termino una obra que le ha sido encomendada, siendo que los daños y perjuicios operan como indemnización por incumplimiento de lo convenido si hay lugar a ello y si se prueba verazmente que se causaron. En cuanto a la reconvención, señaló que, si bien es cierto que está demostrada la existencia de un contrato de promesa bilateral de fiel cumplimiento, no éste tiene ninguna influencia sobre validez del hecho jurídico que esta destinado a probar, es decir, que el referido contrato de Promesa Bilateral de Fiel Cumplimiento no es prueba suficiente para verificar que al ciudadano PULIDO ANTONIO HERNANDEZ se le causaron daños y perjuicios por el incumplimiento o retardo en la ejecución; expresando que, es letra escrita de nuestro ordenamiento Jurídico, que quien alegue un hecho, debe probarlo, señalamiento claramente contenido en el Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil y cito: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho,”expresando que, la doctrina en materia probatoria, nos señala que el Juez no puede decidir una causa en base a las afirmaciones simples o contrapuestas que hagan las partes, sino conforme a los hechos acreditados en autos. ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL En fecha 30 de agosto de 2004 fue recibido el presente expediente y mediante auto de fecha, se le dio entrada al archivo bajo el número 04 5588, nomenclatura llevada por éste Tribunal superior, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes, no constando que fueran consignados por alguna de las partes. El 29 de noviembre de 2004, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los treinta días calendario siguientes. El 14 de febrero de 2005, la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, asumió el conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes y, practicadas éstas, el 6 de julio de 2205, se fijó oportunidad para dictar sentencia. Llegada, la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, dadas las múltiples competencias de este Tribunal, único superior en materia Civil, Mercantil, del Tránsito y LOPNA en el Estado Miranda, se observa: DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE En la diligencia contentiva de la apelación, la parte actora, hoy recurrente, se alegó, entre otras cosas, lo siguiente: - Que el inmueble hubo que sanearlo por tratarse de un terreno silvestre. - Que había que capacitar el terreno para conseguir los servicios públicos y permisos. - Que las sentencias tabla están prohibidas en el ordenamiento jurídico. - Que la decisión fue tardía. - Que fue imposible conseguir la medida preventiva que solicitara, dado lo excesivo de la fianza que se le fijó. - Que ha debido dictarse un auto para mejor proveer. - Que ha debido declararse parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios, en lo que respecta a los gastos. - Que todos esos gastos fueron consultados con el demandado y con el Colegio de Ingenieros. - Que la alzada debe reconocerle los gastos en que incurrió. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DEL RECURSO DE APELACIÓN: Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por la parte demandada, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras, así, podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada. Nada obsta a que ambas partes, en actitud recíproca y con finalidades contrarias, apelen simultánea o sucesivamente, pero dentro del plazo legal, de una misma resolución. La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”. Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber: “Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina” La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004). Realizado como fue el análisis, del recurso antes ya definido, teniendo en consideración que la parte demandada reconviniente no apeló de la decisión, por lo que se conformó con ella, en razón de lo cual debe confirmarse la decisión del A quo con respecto a la declaratoria sin lugar de la reconvención, corresponde a esta Alzada hacer una revisión de lo dispuesto por el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, solamente de la demanda por daños y perjuicios planteada por la parte actora así: CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN: En los términos del petitorio de la demanda, en la que reclama la actora el cumplimiento de la cláusula cuarta del contrato que suscribiera con el demandado, es evidente que la parte actora, para reclamar además daños y perjuicios, planteó el INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO por parte del demandado, previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, en el cual se expresa textualmente: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” La actora reclamó DAÑOS Y PERJUICIOS, derivados de un incumplimiento que situó en el alegato concerniente a que, después de haber cumplido en un cien por ciento lo establecido en el contrato, el demandado confirió poder a dos profesionales del derecho, para vender el inmueble que le había sido cedido con carácter de exclusividad, demandando además el pago de los trabajos que le habían sido encomendados, de lo que se colige que la pretensión de la actora es la de cumplimiento de contrato, a lo cual adiciona una reclamación por daños y perjuicios CALIFICACIÓN DE LA RECONVENCIÓN: La parte demandada solicitó el pago de una indemnización, alegando al efecto que no pudo vender el inmueble, por lo que dejó de percibir a causa del incumplimiento de la actora, pretensión perfectamente prevista en la disposición anteriormente citada, artículo 1167 del Código Civil, según la cual, pueden reclamarse daños y perjuicios ante el incumplimiento del contrato bilateral. Estos daños y perjuicios reclamados por el demandado constituyen lucro cesante. Sentado lo anterior, el tribunal observa: CARGA DE LA PRUEBA: Las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso. Siempre que se trate de aplicar una norma jurídica que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que en tal norma se consagran. Las reglas sobre carga de la prueba se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. En estas disposiciones legales se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo según el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor en la excepción. Este principio se armoniza con el primero y, en consecuencia, sólo cuando el demandado alega hechos nuevos le corresponde la prueba correspondiente. En el caso que nos ocupa, alegó la demandante que según documento autenticado en fecha 04 de septiembre de 2001, suscribió contrato de PROMESA BILATERAL DE FIEL CUMPLIMIENTO, ante la Notaría del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, bajo el No. 52, Tomo 55, en nombre de la compañía que representa, con el ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ, mediante el cual, el último de los nombrados otorgaba con carácter de exclusividad unos terrenos de su propiedad, identificados en el libelo, para que la empresa PROYECTOS CES-TOP C.A., promoviera y desarrollara un proyecto de urbanismo y vivienda, por un lapso de cuarenta y cinco (45) días hábiles, quedando gravado dicho inmueble hasta la cancelación de los trabajos. Que, para llevar a cabo los proyectos, según las cláusulas segunda, tercera y cuarta del contrato, incurrió en gastos administrativos, los cuales alcanzaron la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES y que, luego de una ardua labor, en fecha 5 de noviembre de 2001, se presentaron en las oficinas de la empresa los abogados MARIO JOSÉ TORREALBA y ZOMARIS BARRIOS, titulares de las cédulas de identidad No 63.813 y 81.882, quienes adujeron ser apoderados de PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ y le manifestaron que el último de los nombrados les había otorgado poder para vender el inmueble que le habían cedido a la compañía, manifestándole los referidos abogados la existencia de un contrato previo de exclusividad, por lo que solicitó procedieran a la revocatoria del poder conferido por el demandado, lo cual resultó infructuoso. Por su parte, el demandado señaló que es falso que hubiese conferido poder a los abogados MARIO JOSÉ TORREALBA y ZOMARIS BARRIOS para vender el inmueble; que es insólito que por haber conferido un poder para que lo representaran, se le hayan ocasionado daños y perjuicios al la empresa demandante; que el contrato se suscribió para que se cumpliera con los trabajos en la fecha prevista y la demandante, hasta la fecha, ni ha promovido, ni le ha presentado el proyecto urbanístico; que se estaban venciendo los plazos y la demandante no había realizado ningún trabajo, no tenía comprador, no había desarrollo, ni promoción de venta; que el 10 de noviembre de 2001 se presentó en compañía de sus apoderados, en las oficinas de la demandante para informar que el contrato se había vencido; que es insólito que se le pretenda cobrar por trabajos no realizados; que el contrato se venció el 7 de noviembre de 2001, que el terreno se mantiene virgen, intacto; que en el contrato la actora nada arriesgó, ni presentó fianza para garantizar su cumplimiento. En cuanto a la reconvención, señaló que el incumplimiento de la actora le produjo daños y perjuicios, porque no pudo vender el inmueble. Sentado lo anterior, esta alzada observa: DE LA DEMANDA: En los términos en que la actora planteó su pretensión, es evidente que le atribuye a los demandados incumplimiento del contrato al haber conferido poder a dos profesionales del derecho para vender el inmueble, pero es obvio que lo pretendido por la actora es el pago por los trabajos que señaló había efectuado y que señala fueron pactados en la contratación, a lo cual agregó los gastos en que, según alega, incurrió y que, según el petitorio de la demanda califica de daños y perjuicios. De allí que, a juicio de quien decide, tal como antes se acotó, lo que la actora demanda es cumplimiento del contrato por lo que respecta al pago de las labores encomendadas. En el mismo sentido, quien juzga observa que, el demandado negó que el hecho de designar apoderados pudiera constituir un incumplimiento que lo obligara a pagar por trabajos no efectuados, a lo cual agregó el incumplimiento de la actora en lo que fuera pactado; sobre lo cual considera esta Alzada que la alegada designación de mandatarios debe ser examinada con arreglo a lo que realmente fuera convenido en el contrato, para determinar si realmente tiene derecho la actora a que el demandado le pague según los términos del contrato, pues como el demandado alegó que no debe cancelar trabajos que no fueron efectuados, es evidente que le atribuye a la actora su incumplimiento, hecho negativo que solo admite prueba mediante hechos positivos, lo que coloca la carga de la prueba en cabeza de la parte actora, siendo absolutamente necesario efectuar el examen del contrato celebrado entre las partes y aquilatar las pruebas que fueron aportadas al proceso. DEL CONTRATO CUYO CUMPLIMIENTO SE PRETENDE: Debe tenerse presente el contenido del artículo 12 del Código Adjetivo, por lo que respecta al asunto controvertido: ARTÍCULO 12. DEBERES DEL JUEZ EN EL PROCESO. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurararán conocer en los límites de su oficio… (…)…En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.” De manera que, existiendo una deficiencia en el contrato que las partes denominaron como “promesa bilateral de fiel cumplimiento”, con arreglo a la norma anteriormente transcrita, debe hacerse de él un examen a fondo, pues tanto el elemento subjetivo de interpretación de los contratos, el propósito e intención de las partes, así como también el objetivo, las exigencias de la ley, la verdad y la fe, deben ser tenidos en cuenta en el momento de interpretarlos, encontrándonos con que en el presente caso, el contrato a que se refiere el presente juicio, contiene previsiones en cuanto a la venta del inmueble y en cuanto a la elaboración de un levantamiento topográfico y un proyecto de urbanismo, de lo que se colige que las partes asumieron una serie de compromisos distintos que deben ser tenidos en consideración para determinar la procedencia o improcedencia de la pretensión que se examina. En consecuencia, teniendo en consideración que de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 1160 del Código Civil, según las cuales, los contratos deben ejecutarse de buena fe, es evidente que la solución al asunto controvertido, debe estar ligada a la interpretación del contrato cuyo cumplimiento reclamó la parte actora. Así las cosas, del documento autenticado el 4 de septiembre de 2001, instrumento fundamental de la demanda, cuyo contenido ha sido aceptado por ambas partes, destaca: “SEGUNDO: EL PROPIETARIO, otorga a la EMPRESA PROMOTORA con carácter de exclusividad, a ser ella la encargada de promover, desarrollar o vender el inmueble…TERCERO:…LA EMPRESA…realizará para EL PROPIETARIO un levantamiento topográfico y un proyecto de urbanismo…quedando como prenda el inmueble hasta la cancelación…CUARTO: Dichos trabajos tendrán una duración de cuarenta y cinco días hábiles salvo imprevistos justificados. El costo por los trabajos a realizarse será de DIEZ Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES…QUINTA: EL PROPIETARIO le asigna un costo al inmueble en CIEN MILLONES DE BOLÍVARES…para la EMPRESA PROMOTORA CONSTRUCTORA, estando facultada para obtener beneficios monetarios por el sobre precio que se obtenga del precio fijado por EL PROPIETARIO… SEXTA: El plazo de esta opción referente a la cláusula segunda…será de noventa días calendario consecutivos, contados a partir de la fecha de autenticación…” Examinadas las cláusulas del contrato, a juicio de quien juzga, es evidente que las partes pactaron una prestación de servicios, la cual quedó a cargo de la actora, para cuya ejecución se le concedió un plazo de cuarenta y cinco días hábiles, salvo imprevistos justificados; pactando además un servicio adicional de promoción y venta del inmueble, para lo cual se le concedió un plazo de noventa días calendario. De manera que, en los términos de la demanda y de la contestación, los hechos que deberán ser acreditados en el presente juicio por la actora corresponden a su cumplimiento en cuanto a las labores que le fueron encomendadas, en el término pactado en el contrato, pues sus alegatos en cuanto a los imprevistos, vertidos en actuaciones posteriores, no forman parte del marco fáctico del presente juicio, al no haber sido traídos en el momento procesal oportuno. De allí que, la actora debe probar que en el término de cuarenta y cinco días hábiles contados a partir del 4 de septiembre de 2001, ejecutó el levantamiento topográfico y el proyecto urbanístico. En cuanto a los demás pactos contenidos en el contrato, se refieren éstos a una opción para vender el inmueble, conferida por el demandado a la actora, la cual tendría una duración de noventa días, por el precio de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES en lo que se refiere al propietario, cuyo precio podía ser modificado en beneficio de la empresa actora. De allí se colige que, fuera cual fuera el precio de la venta, el demandado recibiría CIEN MILLONES DE BOLÍVARES y que, vencido el plazo de noventa días, sin que la actora hubiese vendido el inmueble, no tendría el demandado más obligaciones al respecto, pues la única obligación que contrajo fue la de mantener la opción durante el plazo que concedió. Hechas las consideraciones precedentes, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la acción de cumplimiento que fuera ejercida en el presente juicio. La actora deriva su pretensión a que le sea cancelado el monto pactado con respecto a las labores que le fueron encomendadas, en el hecho concerniente a que el demandado, constituyó apoderados que, según afirmó, estaban facultados para vender. Sin embargo, del examen del contrato suscrito entre las partes, puede verse claramente que a la actora se le confirió una opción para vender, la cual tendría una vigencia de noventa días, contados a partir del 4 de septiembre de 2001, de lo que resulta que, a partir del 4 de diciembre del mismo año, quedaba el demandado en completa libertad de vender el inmueble, sin que ello implicara que se harían exigibles otras obligaciones, pues nada de ello está previsto en el contrato. De allí que, si el demandado, antes del vencimiento del término previsto, hubiese contratado personas distintas para vender el inmueble, o lo hubiese vendido por cuenta propia, la acción de la actora no podía ser la de cumplimiento por trabajos efectuados, sino otras acciones derivadas del incumplimiento del contrato que no fueron planteadas por la actora en su demanda; razón por la cual, los hechos concernientes al incumplimiento que la actora atribuye al demandado, al contratar personas distintas para vender el inmueble, aun cuando resultaran acreditados en el presente juicio, no son fundamentales para la solución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE. Como corolario de lo anterior, es evidente que la materia a determinar, queda circunscrita a si la actora cumplió con las labores que le fueron encomendadas, dentro del plazo previsto y, en consecuencia, observa esta Alzada: Tanto la acción de cumplimiento, como la acción resolutoria presuponen el incumplimiento de la parte demandada. Así el artículo 1167 del Código Civil habla de la “no ejecución de la obligación”, siendo que el término incumplimiento es por sí solo equívoco y por lo menos tiene tres acepciones: a) Incumplimiento en sentido estricto: Cuando no se pone la conducta debida tal como estaba pactada; b) Incumplimiento en sentido objetivo: Cuando la obligación no solamente resulta incumplida en sentido estricto, sino que el interés que se tenía no puede ser satisfecho de otra manera; c) Incumplimiento en sentido subjetivo: Cuando la situación, el incumplimiento, resulta imputable, en el sentido de que puede jurídicamente atribuirse a una deficiencia de la voluntad; considerando quien decide que la inejecución a la que se alude en la disposición citada presupone el incumplimiento, cualquiera que sea la forma en que éste se haya concretado. Es verdad que el requisito de esta clase de acciones, es el hecho de que el deudor no ejecute su obligación, pero es necesario advertir que el simple hecho de no haberse ejecutado todavía la obligación, no puede calificarse como inejecución en el sentido que da a este vocablo el Código Civil. De ello se deriva que se requiera por lo menos que la obligación además de exigible sea ejecutable en los términos y circunstancias en que fue prometida, por lo que el incumplimiento puede consistir no solo en la completa inactividad en relación con el contrato, sino también en pretender un cumplimiento diferente de aquel que resulta del contrato. Si ello sucede con respecto a una de las partes, es claro que se le imposibilita el cumplimiento a la otra y, por ende no le puede ser imputable, de lo que deviene que la parte a quien se le imposibilita el cumplimiento, porque se le exige una cosa distinta a la prometida no está obligada a efectuar actividad alguna destinada a cumplir una obligación que no pactó. En este orden de ideas, previamente a emitir pronunciamiento, en virtud del principio de exhaustividad, procede esta Alzada a examinar las pruebas que fueron aportadas a los autos, así: De la parte demandante: DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS AL LIBELO DE DEMANDA -Copia fotostática de documento registrado en la Oficina Subalterna del Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, bajo el No. 41, Tomo 2, el 20 de junio de 2001, la cual no fue objeto de impugnación y se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código Procesal, con el valor probatorio que le atribuye el artículo 1159 del Código Civil al instrumento público, como evidencia de la adquisición por parte del ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ del inmueble descrito en el libelo, hecho que no fue controvertido en el presente juicio.. -Copia fotostática que no fue objeto de impugnación, la cual se aprecia de igual forma que el instrumento anteriormente examinado, de documento otorgado el 6 de noviembre de 2001, contentivo de revocatoria del poder, que había sido conferido por el ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ a la profesional del derecho NIEVES MARÍA MAGDALENA SÁNCHEZ, y otorgamiento de mandato a los abogados MARIO JOSÉ TORREALBA y ZOMARIS DE BARRIOS, de la cual se evidencia su contenido, sin que se derive de él incumplimiento alguno por parte del demandado, pues según los términos del contrato, no se comprometió a abstenerse de revocar o constituir poderes, observándose además que, tampoco se observa del documento en cuestión que hubiese designado personas distintas para vender el inmueble, hecho éste que, como antes se acotó, no guarda relación con lo controvertido ene. Presente juicio, pues la actora no planteó acción alguna a este respecto. -Proyecto de revocatoria de poder, sin valor probatorio alguno, por no haber sido otorgado por quien debía suscribirlo. -Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa PROYECTOS CES TOP C.A., cuyo contenido no constituye un hecho controvertido en el presente juicio. -Documento autenticado el 4 de septiembre de 2001, instrumento fundamental de la demanda, cuyo contenido ha sido aceptado por ambas partes, el cual ya ha sido objeto de examen y que fue presentado también en original por la parte demandada, al dar contestación a la demanda. DURANTE EL LAPSO PROBATORIO: PARTE DEMANDADA: -Reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial en cuanto al punto previo, concerniente a “que se otorgó poder a mis abogados para vender”, lo cual señaló es completamente falso, pues se trata de un poder de representación e, igualmente reprodujo las fechas vencidas del compromiso suscrito entre las partes; sobre lo cual se observa que el mérito favorable en sí mismo no es medio de prueba, pero en virtud del principio de comunidad de prueba, el juez está obligado a examinarlas todas para mejor entendimiento de los hechos; dejándose establecido que, en cuanto al documento contentivo de la revocatoria y mandato, ya se emitió pronunciamiento y que, según los términos de la contratación celebrada entre las partes, debía, el actor, en el término de cuarenta y cinco días hábiles, ejecutar el levantamiento topográfico y proyecto de urbanismo y vivienda. En el caso que nos ocupa, los cuarenta y cinco días hábiles debían ser contados a partir del 4 de septiembre de 2001, observándose que la demanda fue instaurada el 21 de noviembre del mismo año, vencido ya el término concedido a la actora para la ejecución de lo que le fuera encomendado. De allí que, este hecho es importante a los fines de aquilatar si hubo cumplimiento por su parte, pues de una simple lectura del calendario, puede verse que el término de la contratación vencía el día 6 de noviembre. -Consignó poder especial otorgado a la Dra. NIEVES MARÍA MAGDALENA, revocado posteriormente en donde se designa a los abogados MARIO JOSÉ TORREALBA y ZOMARIS DE BARRIOS, según poder que consignó, señalando que se aprecia que no confirió poder para vender, sobre lo cual ya se ha emitido pronunciamiento. PARTE ACTORA: - Promovió el mérito favorable de todos los documentos que cursan a los autos, así como también el título de propiedad del inmueble, sobre lo cual ya hubo determinación por parte de esta Alzada. - Promovió la copia fotostática del poder otorgado a los abogados del demandado y el Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa demandante, documentos que ya fueron examinados. - Promovió el documento contentivo del documento que las partes denominaron “promesa bilateral de fiel cumplimiento”, el cual ya ha sido objeto de examen. - Promovió el poder apud acta que cursa a los autos, el cual no guarda relación con los hechos controvertidos. - Promovió todos los documentos anexos al escrito contentivo de la contestación a la reconvención, los cuales se describen de seguidas: - Copia fotostática de documento administrativo suscrito por el demandado el 9 de agosto de 2001, recibido en original por la Oficina de Ingeniería Municipal de Santa Lucía, el contentivo de solicitud de variables urbanas (f. 173); el cual no es relevante en el presente proceso, puesto que se trata de un documento fechado con anterioridad al que fuera suscrito entre las partes. - Plano del lote en cuestión, mencionado en el documento a que se refiere el aparte anterior, sin que pueda determinarse de quien emana y que no fue ratificado durante el juicio (f.174), por lo cual carece de valor probatorio.; -Fotocopia de documento administrativo de fecha 16 de agosto de 2001, emanado de la Dirección de Infraestructura del Municipio Paz Castillo, en la que se le requiere al demandado el plano de ubicación del terreno según coordenadas UTM (f.175), el cual carece de influencia en el presente juicio, puesto que se trata de un instrumento de fecha anterior a los asuntos debatidos. -Remisión de documento plano topográfico coordenadas UtM, fechado 13 de septiembre de 2001, recibido en original por el demandado (f.180), el cual no fue objeto de impugnación, por lo que debe tenerse por reconocido a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código Procesal, el cual se aprecia, como evidencia de que, en la expresada fecha, la actora entregó al demandado el plano en cuestión. - Copia fotostática de parte de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (f. 181 y 182), la cual se aprecia por tratarse publicaciones ordenadas por la Ley, teniéndose por fidedigna, de conformidad con el artículo 432 Adjetivo, como evidencia de los requisitos necesarios para obtener las variables urbanas. - Copia fotostática no impugnada documento administrativo, dirigido por la Alcaldía, al MINFRA, fechado 25 de septiembre de 2001, contentivo de solicitud de variables urbanas para el inmueble propiedad del demandado (f.183), la cual se aprecia como evidencia de las gestiones realizadas al respecto. - Copia fotostática de oferta de venta, sin valor probatorio alguno por estar dirigida a un tercero ajeno al proceso, quien no ratificó su recepción.(f. 184) - Documento emanado de la parte actora, recibido el 16 de octubre de 2’001, por la Oficina de Ingeniería Municipal de Santa Lucía, en la que se informa de la existencia de una tubería de aguas negras que afecta el diseño (f.185), el cual se aprecia como evidencia de la realización de esta gestión por parte de la actora. - Oferta de venta, sin valor probatorio alguno por no haber sido ratificada por su receptor, tercero ajeno al proceso (f.186) -Documento emanado de tercero que no fue ratificado durante el juicio, sin valor probatorio alguno. (f.187) -Documento administrativo original, emanado de MINFRA, de fecha 16 de enero de 2002, contentivo de respuesta sobre solicitud de variables urbanas del terreno propiedad del demandado (f. 188), del cual se evidencia que, vencido el término concedido en el contrato, finalizó la actora esta gestión. - Copia de informe emanado de MINFRA, de fecha 2 de noviembre de 2001, referido al inmueble. (f.189 al 192) -Levantamiento aerofotogramétrico (copia) de Santa Teresa, Santa Lucía, Ocumare del Tuy, San Francisco de Yare y alrededores en la que se aprecia sello del MINFRA (F. 194), sin relación alguna con los hechos controvertidos. -CARTEL O AVISO, sin valor probatorio alguno, por no aparecer suscrito por ninguna de las partes (F.195) - Solicitud de incorporación y suministro, dirigida a HIDROCAPITAL, con sello original de recepción, fechada 13 de febrero de 2002 (F. 196), sin valor probatorio alguno, por tratarse de un documento posterior a que fuera presentada la demanda, al igual que la solicitud de incorporación y capacidad, fechada 22 de febrero de 2002, dirigida a ELECENTRO. (F. 197) - Proyecto emanado de la parte actora referido al terreno (F. 198 al 244), de cuyos documentos se aprecia que carecen de la firma del demandado y, por lo tanto, no le pueden ser opuestos, por lo que carecen de valor probatorio en cuanto a los hechos controvertidos. Examinadas como fueron las pruebas traídas al proceso, procede esta alzada a emitir su fallo con respecto a la pretensión de la parte actora: Analizado como fue el instrumento fundamental de la acción ejercida por la parte actora, es obvio que en ninguna de sus cláusulas se previó la obligación del demandado de no designar apoderados que lo representaran, así como tampoco se previó que, en caso de designar otros vendedores durante la vigencia de la opción de venta que concedió, se encontraba obligado a cancelar la suma que fuera pactada por los otros servicios que contrató. Las obligaciones a que se refiere el presente juicio, no corresponden, como antes se acotó, al incumplimiento del demandado en cuanto a la opción de venta que concedió, sino en aquellas que se encuentran definidas en el contrato de la manera siguiente: TERCERO:…LA EMPRESA…realizará para EL PROPIETARIO un levantamiento topográfico y un proyecto de urbanismo…quedando como prenda el inmueble hasta la cancelación…CUARTO: Dichos trabajos tendrán una duración de cuarenta y cinco días hábiles salvo imprevistos justificados. El costo por los trabajos a realizarse será de DIEZ Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES…” Sentado lo anterior y, analizadas las pruebas aportadas al proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa: Establece el artículo 1.167 del Código Civil: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” En el presente caso, como ya se señaló anteriormente, la controversia se refiere al alegado incumplimiento del demandado en el pago de los servicios que contrató, los cuales, según la actora, ha debido cancelar, a lo cual adicionó el cobro de una serie de gastos, en los que dice que incurrió y que demandó por concepto de daños y perjuicios. Sin embargo, en el curso del juicio, la actora no acreditó que hubiese efectuado para el demandado lo que pactaron en el término que ambos establecieron, así como tampoco acreditó que hubiese erogado sumas de dinero en la ejecución de la contratación; razón por la cual, teniendo en consideración que, en el libelo de su demanda, la actora nada dijo sobre imposibilidad de cumplir ni sobre retardo justificado, lo cual más que una defensa constituye una aceptación de los hechos en lo que concierne a que, para la fecha de la demanda, no había cumplido sus obligaciones, es obvio que mal puede prosperar su pretensión en derecho, pues al analizar los hechos controvertidos, considera quien aquí juzga que, durante el debate probatorio quedó evidenciado fehacientemente, según se desprende de las pruebas anteriormente valoradas, especialmente del documento fundamental de la demanda, del cual destaca que la obligación de pago se haría exigible, una vez realizado el levantamiento topográfico del terreno y el proyecto urbanístico en el término de cuarenta y cinco días hábiles, cuestión que no se acreditó. En consecuencia, es improcedente la pretensión de la actora referida a que se le cancele lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a la pretensión adicional de la actora, referida a que se le cancelen los gastos en que, según dijo, incurrió en cumplimiento del contrato, es evidente que en el convenio suscrito entre las partes, nada se convino al respecto, estableciéndose una suma única como pago por los servicios y, estando claro que, la parte actora no acreditó incumplimiento alguno del demandado, mal puede pretender que se le paguen daños y perjuicios. ASÍ SE DECIDE. DE LA RECONVENCIÓN: El demandadazo planteó su reconvención, porque según alega, el incumplimiento de la actora le impidió vender el inmueble. Sin embargo, a juicio de quien decide, el hecho de haber suscrito la contratación constituye un riesgo que debe ser aceptado por los contratantes y, por lo demás, en modo alguno acreditó el demandado que hubiera tenido oportunidad de vender el inmueble y obtener los beneficios a que refiere su pretensión, la cual, resulta improcedente a todas luces. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la empresa PROYECTOS CES TOP C.A., a través de sus apoderados, antes identificados, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual se DECLARÓ SIN LUGAR LA DEMANDA propuesta por la señalada empresa en contra del ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ y se DECLARÓ SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por el último de los nombrados en contra del ciudadano OSCAR GILBERTO DAMIÁN RUTTY, identificados en autos. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR LA DEMANDA propuesta por la señalada empresa en contra del ciudadano PULIDO ANTONIO HERNÁNDEZ y SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por el último de los nombrados en contra del ciudadano OSCAR GILBERTO DAMIÁN RUTTY, identificados en autos, supra identificados. TERCERO: Queda así confirmada la decisión apelada. CUARTO: Por cuanto hubo vencimiento recíproco en el presente caso, se condena a cada una de las partes al pago de las costas de su contraria, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Se ordena la notificación de las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse dictado el presente fallo fuera de lapso. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, INCLUSO EN LA PÁGINA WEB DE ESTE DESPACHO. DÉJESE COPIA. REMÍTASE EN SU DEBIDA OPORTUNIDAD EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los cinco (05) días del mes de octubre de 2006. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación. LA JUEZ, HAYDÉE ALVAREZ DE SOLTERO EL SECRETARIO, MARIO ESPOSITO CASTELLANOS. En la misma fecha, siendo las 02.45 p.m., se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado en el expediente No. 04 5558. EL SECRETARIO, MARIO ESPOSITO CASTELLANOS. HAdeS/ME/ EXP: 04 5558.