Tribunal Penal de Juicio de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 23 de Abril de 2007
197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2005-002156
ASUNTO : SP11-P-2005-002156

SENTENCIA CON TRIBUNAL UNIPERSONAL


JUEZ: Abg. Richard Antonio Cañas Delgado
FISCAL: Abg. Carolina Fernández Hernández
SECRETARIA: Abg. Marife Coromoto Jurado
IMPUTADO (S): Luis Jesús Toloza González
DEFENSOR: Abg. Aida Fabiana Reyes Colmenares
VICTIMA: Y.A.V.G. (se omite en estricto acatamiento a la L.O.P.N.A.)

Visto el Juicio Oral y Reservado de la presente causa, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, de éste Circuito Judicial Penal, en contra del imputado Ciudadano LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido el día 23-01-1962, de 43 años de edad, soltero, de profesión u oficio costurero, titular de la cédula de identidad N° 9.132.945, residenciado en el Barrio Antonio José de Sucre, Carrera 22 N° 1-10, San Antonio del Táchira, Municipio Bolívar, Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de Y.A.V.G., cuya acusación junto a los medios de prueba, fueran admitidos por dicho Tribunal en fecha 24 de Abril del 2006, acusación sostenida oralmente al momento del inicio del Juicio Oral por el Ministerio Publico, donde narró los hechos, circunstancias de modo, tiempo y lugar.

I
Hecho Imputado
En el mes de enero del año 2004, la niña Y.A.V.G., se encontraba en la residencia del ciudadano Luis Toloza, es el caso que la referida niña era la que cuidaba la hija del mencionado ciudadano, pero ese día la niña Y.A.V.G., se encontraban durmiendo a la hija de Luis Toloza y este llegó y sin mediar palabra alguna comenzó a introducirle los dedos en la vagina así como su miembro, a tal punto que a Y.A.V.G. la hizo botar sangre, este incidente se repitió en varias oportunidades y la niña , se mantuvo en silencio, porque este ciudadano la tenía bajo amenaza.


II
Desarrollo de la Audiencia
El día 22 de Marzo del año 2007, siendo las 2:00 P.M., se dio inicio a la Audiencia Oral y Reservada con base al articulo 333 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Se encontraba debidamente constituido el Tribunal Primero de Juicio, conforme al articulo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, conformado por el Juez Abg. Richard Antonio Cañas Delgado, la Secretaria Abg. Marifé Coromoto Jurado Díaz, el Alguacil de sala, verificada la presencia de las partes, se encontraban presentes en la sala, la fiscal del Ministerio Público Abg. Carolina Fernández Hernández, así como la defensora Abg. Rita de Jesús Molina, y el acusado LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, así como testigos y expertos promovidos los cuales se encuentran en la sala adyacente. El Juez declaró abierto el acto, informó a la audiencia sobre la finalidad del acto, reitera las normas de decoro que deben guardar en el transcurso del debate las partes, acusado y el público presente. El Ministerio Público hizo uso del derecho de palabra, presentando sus alegatos de apertura y formal Acusación contra el ciudadano LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem; continuó realizando un breve relato del hecho imputado, reiteró los fundamentos de imputación y los medios de prueba ofrecidos en el escrito de acusación, los fueron admitidos el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Abril de 2006, finalmente el Ministerio Público solicitó al Tribunal que pronunciara una Sentencia Condenatoria, imponiendo al acusado la correspondiente pena. A continuación cedió el Derecho de palabra a la Defensora Abogada RITA DE JESUS MOLINA, quien hizo sus alegatos de apertura y expuso que conforme al articulo 359 del Código Orgánico Procesal penal, solicitaba se pronuncie como punto previo de la admisión, la nueva prueba a los fines de su admisión o no; la cual riela al folio 191 de las actuaciones; por ultimo solicitó la apertura a juicio oral y público a los fines de demostrar la inocencia de su defendido durante el debate. Acto seguido el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público quien expuso que esa representación Fiscal, al revisar las actuaciones se percata que la defensa promueve un testigo después de celebrada la audiencia preliminar conforme al articulo 328 del Código Orgánico procesal Penal; resolviendo el Tribunal no admitirla por extemporánea; y hoy la promueve como una prueba nueva considerando la Representación Fiscal que la misma no debe ser promovida ni admitida como tal, por cuanto es en el transcurso del debate que aparezca una nueva prueba y hasta ese día se esta dando inicio al mismo. El Tribunal como punto previo señaló que se observa que en fecha 24 de Abril del 2006, se realizo la audiencia preliminar; que el escrito a que se refiere la defensa fue recibido en el Tribunal de juicio en fecha 23 de Octubre del 2006; y realiza una corrección a dicho escrito tres días después, es decir, el 26 de Octubre del 2006, promoviendo a Neyla Zulia González. En este orden se verifica de las actas que conforman la causa, que dicha prueba testimonial no fue promovida dentro de los parámetros del articulo 328 del Código Orgánico procesal Penal; por lo que debe brillar el principio de preclusividad de las pruebas dirigido a evitar la sorpresa a la contraparte con pruebas fuera de tiempo, lo conduce a que el estricto apego a dicho principio y al debido proceso debe declarase extemporánea e improcedente la prueba presentada por la defensa. Seguidamente el Tribunal una vez admitida la acusación así como los medios de prueba en la audiencia preliminar, le impuso al acusado LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, del precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 numeral quinto, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; así como las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales son la Admisión de los hechos, la Suspensión Condicional del Proceso, los Acuerdos Reparatorios; el acusado libre de juramento expuso: “ No quiero declarar y me acojo al precepto Constitucional, es todo”.

III
DE LAS PRUEBAS EVACUADAS

TESTIMONIALES
Durante el desarrollo del juicio oral y reservado, se evacuaron las testimoniales de la detective Isabel María Gómez Vivas, Psicólogo Carlos Rene Roa y la médico Forense María Isabel Hung Díaz.

DOCUMENTALES
1) Reconocimiento Médico Legal N° 568 de fecha 14 de Octubre del 2004.

2) Valoración Psicológica N° DGP/1997 de fecha 15 de Noviembre del 2004, practicada a la víctima Y.A.V.G., suscrita por el Psicólogo CARLOS RENE ROA.

3) Partida de Nacimiento N° 686 de fecha 31/03/1993; perteneciente a la niña Y.A.V.G.

4) Inspección técnica No 505 de fecha 13/10/2004, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Isabel María Gómez y Denys Mora.

IV
DE LAS PRUEBAS NO EVACUADAS

La testimonial de la víctima directa Y.A.V.G. y su representante Freddy Jesús Vargas, no fue posible evacuarlas debido a la incomparecencia al juicio oral y reservado a pesar de las múltiples citaciones a juicio, tal y como consta en las boletas de fecha 27/02/2007 (folios 224-225), 03/04/2007 (folio 253) y finalmente Mandato de Conducción dirigido al Comandante de la Policía de San Antonio del Táchira, mediante el cual se ordenó hacer uso de la fuerza (de ser necesario) para que condujeran al representante de la víctima, ésta última, así como el funcionario del C.I.C.P.C. Denys Mora, haciendo lo propio la honorable Fiscal Vigésima Sexta, al librar el oficio 20F26-723-2007 (folio 285 ), señalando las partes y el tribunal en sala de juicio:

“…El Juez observa ante la no presencia o comparecencia del Detective citado, la victima y su representante, resaltando que en fecha 13 de abril de 2007 se libró oficio Nº 1J-5049-07, al Comandante de la Sub. Comisaría San Antonio de la Policía del Estado Táchira, ordenándole mediante Mandato de Conducción presentase a los citados ciudadanos, siendo recibido tal oficio en dicha comandancia el 13 de abril de 2007, a las 14: 50 horas por el Cabo Segundo Jaimes, Placa Nº 598; lo que conduce forzosamente a que deba prescindirse de dichas testimoniales con apego a lo establecido en el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, al no poder ser localizados para su conducción por la fuerza publica, decide proseguir con la recepción del acervo probatorio con el instrumental restante. En este estado solicita el derecho de palabra la representante del Ministerio Público Abg. Carolina Fernández Hernández quien cedido que le fue expuso: “Ciudadano Juez, solicito respetuosamente se conceda un lapso de espera, ya que me comunique con el encargado de Politáchira a quien le entregue el día 13 de abril de 2007, librando mediante oficio Nº 20-F26-723-2007, dirigido al Comandante de la Sub. Comisaría San Antonio de la Policía del Estado Táchira el Mandato de conducción ordenado por este Tribunal, y le pedí la colaboración a fin de que presenten a la victima y su representante legal, así mismo hoy por vía telefónica me comunique con el cabo Segundo Oswaldo Agelvis y el mismo me manifestó que una patrulla Policial, se encuentra en el sector de Llano Jorge, sector la Invasión de ésta localidad, tratando de ubicar a la adolescente victima y a su representante legal, todo en virtud de que el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito nuevamente este lapso de espera para que sean trasladados, es todo”. El juez, en aplicación al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal cede el derecho de palabra a la Defensa del imputado Abg. Aída Fabiana Reyes, y cedido que le fue expuso: “A pesar de lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a la prorroga de tiempo para la comparecencia de los medios probatorios no evacuados, esta defensa se opone a tal pedimento, en virtud de que en las audiencias anteriores las Boletas de Citación al representante de la victima han sido recibidas por este en su domicilio, y habiéndose librado mandato de conducción en la audiencia pasada para su comparecencia en el día de hoy, a las 9:00 horas de la mañana, y siendo ya las 11:00 debe considerarse infructuoso tal mandato, y solicitó se continué con las conclusiones del debate”.

Lo anterior, condujo a que el Tribunal en observancia al debido proceso, denegara la petición de la Fiscal y ejercido como fue el recurso de revocación, se señala que el debido proceso debe ser junto con la justicia el norte de las actuaciones judiciales, de allí que el Tribunal se permite recordar que, la Sala Constitucional en sentencia N° 1654 de fecha 13 de Julio del 2005 con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, con respecto al debido proceso señaló:

“ … El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes; se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses; siempre de la manera prevista en la Ley; de forma tal que la controversia sea resuelta conforme a derecho en aras de garantizar una tutela total y efectiva…”

Lo anterior, ratifica el total apego del Tribunal a dicho principio de rango Legal y Constitucional previsto este último en el articulo 49 ordinal 1, en el mismo orden, razón le asiste a la defensa cuando señala la en este caso, la improcedencia del recurso de revocación, es solo para autos de mera sustanciación, por ello debe citarse la decisión de la misma sala Constitucional N° 1616 de fecha 13 de Julio del 2005 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haz:

“… Respecto del recurso de revocación que establece el Código Orgánico Procesal Penal… el referido medio de impugnación solo es admisible contra actos de mera sustanciación y tal no era el caso; respecto del acto que fue impugnado mediante el ejercicio de dicho recurso… por lo que debe concluirse que, dentro y en curso de referidos actos procesales; las únicas actuaciones impugnables serian los actos de mera sustanciación ya que cualquier otra susceptible de impugnación deberá hacerlo en la correspondiente oportunidad que establezca el Código Orgánico Procesal Penal..”


Por ello y siendo las 11:30 de la mañana de ese día, no habiendo comparecido la víctima, su representante y el funcionario, se procedió a declarar improcedente la revocación solicitada, ratificando la prescindencia de dichos testigos, debiendo sumársele que, ese mismo día 16 de abril de 2007, se recibió oficio N° 361 y anexos, procedentes de la comisaría policial de San Antonio del Táchira, remitiendo acta policial (folio 281) suscrita por los efectivos de ese despacho C/2do placa 481 Franklin Cañas y Dgdo. Placa 2073 Richard Pinto, en la cual manifestaron que siendo las 8 horas de la mañana de ese mismo día, se trasladaron a la dirección de Freddy Jesús Vargas y…”, Y.A.V.G, “… (víctima), siendo informados y a su vez informando que el ciudadano no se encontraba, no saben de su lugar de trabajo y la adolescente “…se encontraba de viaje fuera de la ciudad, siendo imposible la localización de los mismos…”, lo que consolida las razones para prescindir de los primordiales e imprescindibles testigos. Así se decide.

V
DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

1) De la declaración de ISABEL MARIA GOMEZ VIVAS, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, señaló que su actuación fue la inspección ocular al sitio del suceso; la cual ratificó en todas y cada una de sus partes, inspección 505 de fecha 13 de Octubre del año 2004, agregando que la representante les indicó el sitio del suceso, un solo inmueble, que es una sola habitación como es una invasión allí funciona todo, el baño si esta afuera, ella no recibió la denuncia, era un delito contra la moral y las buenas costumbres de la familia, pero quien determina el delito en si es el médico forense, era una vivienda humilde, había una mesita de noche ventilador, una cama un escaparatito, como técnico no podía investigar cuantas personas viven allí, el investigador si. Declaración que nada aporta a establecer la realización efectiva del hecho, no señala nombres de personas, elementos de interés criminalístico, limitándose a señalar objetos propios de una vivienda, por lo que no se le otorga valor y se desecha.

2) CARLOS RENE ROA GONZALEZ, psicólogo adscrito al INAM, cuyo Informe de fecha 15 de Noviembre de 2004, N° DGP/1997, ratificó y expuso que se trataba de una niña de 11 años, a la cual se le aplica test con el perfil de la edad, investiga que indica y arroja como tal, los resultados indican un cuadro de estabilidad emocional, inseguridad, miedo y cuadro clínico compatible con un estado ansioso, todo estos son indicadores asociados a un posible hecho de abuso, recomendó un plan de psicoterapia y la niña no regreso a la consulta, quedó solo con la niña, dijo que un esposo de una tía la había manipulado, lo manifestado por la niña esta textualmente, al hablar de abuso se refiere a estado de inestabilidad, se queda solo con la niña para verificar los estados de miedo y de ansiedad, se veía alteración emocional al momento de la entrevista producidas por las preguntas practicadas y de los hechos ocurridos, los hechos manifestados fueron a raíz de preguntas formuladas por su persona y señalados por la niña espontáneamente. Declaración que se valora totalmente, ya que aporta elementos de gran importancia sobre el nombre de la paciente valorada, sus antecedentes y los resultados de los tests aplicados, que a su vez debe adminicularse con los demás órganos de prueba.

3) MARÍA ISABEL HUNG DÍAZ, Medicó Forense, quien ratificó el Informe Nº 508, de fecha de fecha 14 de octubre de 2004, y dijo que lo que explicó en ese informe es que hay una lesión en el himen que separa una parte del himen del borde de la vagina ya cicatrizada y que estos contactos sexuales se iniciaron meses atrás, por lo que una lesión que tenga más de ocho (8) días pasa a ser antigua. En ocasiones posterior a los 4 días ya está cicatrizada, no se solicitó prueba de embarazo ya que al relacionar su última menstruación y su último contacto no había posibilidad de embarazo, lesión no típica porque el himen cuando es de “manera típica” suele romperse de forma “radial” pero en este caso se inicia la rotura de manera radial y luego corre por el borde ente el himen y vagina, quedando una parte formando un colgante y según su experiencia la lesión se pudo producir por mecanismo de introducción de los dedos de manera brusca en la vagina, si hubiesen muchas penetraciones debería estar todo fracturado o roto. Que se valora totalmente y a su vez en conjunto con las restantes pruebas, ya que sirve para determinar el estado de los genitales de la víctima, los desgarros en el himen y su antigüedad, las posibles causas y demás lesiones físicas propias de la víctima.

4) Reconocimiento Médico Legal N° 568 de fecha 14/10/2004, efectuado a la Victima Ciudadana Y.A.V.G.; en la cual la medico señala lo siguiente: “ GENITALES EXTERNOS DE FORMA Y CONFIGURACION NORMAL PARA SU EDAD; GENITAL AMPLIO Y SUFICIENTE CON HIMEN GRUESO. HIMEN ANULAR GRUESO CON DESGARRO NO TIPICO QUE SE INICIA A LA HORA 12 SEGUN LAS AGUJAS DEL RELOJ DONDE EL HIMEN ES MAS FINO Y SE EXTIENDE POR TODA LA BASE DEL HIMEN, HASTA LLEGAR A LA HORA 2…FORMANDO UN COLGAJO DEL HIMEN A ESTE NIVEL, BORDE DEL HIMEN DE ASPECTO INFRACTUOSO…ANO SIN LESIONES…LA MENOR REFIERE QUE EL HECHO SE INICIO HACE NUEVE MESES, POR LO QUE CUALQUIER LESION PASA A SER ANTIGUA…CONCLUSION: DESFLORACION ANTIGUA. ANO SIN LESIONES…”. Se valora íntegramente en relación con la deposición que sobre el mismo realizó la médico forense.

5) Valoración Psicológica N° 997 de fecha 15 de Noviembre del 2004, suscrito por el Psicólogo CARLOS RENE ROA; a la Victima Y.A.V.G.,; en la cual dijo: “…ANTECEDENTES Se observa de acuerdo a lo explorado lo siguiente: Emocionalmente inestable presenta un desarrollo físico y mental dentro de los niveles esperados, estudiante de 6to grado…V.- RESULTADOS De acuerdo a los resultados de los tests aplicados y a la entrevista realizada, se evidencia lo siguiente: Emocionalmente inestable, se observa un cuadro ansioso, inseguro, compatible con un nivel de autoestima bajo; evidenciando crisis continuas de miedos, angustias que le generan un cuadro inestable con respecto a su desarrollo socio-emocional; por tal razón se recomienda un plan de psicoterapia por el lapso de un año para lograr su estabilidad emocional…”. Se le da pleno valor, igualmente en relación con lo dicho por quien la suscribió.

6) Partida de Nacimiento N° 686; perteneciente a la niña Y.A.V.G., donde consta que la misma nació el día 26 de Febrero de 1993, se valora a los fines de determinar los once años de edad de la niña al momento de la presunta comisión de los hechos.

7) Inspección técnica No 505 de fecha 13/10/2004, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Isabel María Gómez y Denys Mora, que señaló: “…siendo las Cuatro horas y diez minutos de la tarde se trasladó y constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas…en la vivienda familiar número 17-46, ubicada en el sector La invasión de el Caserío Llano de Jorge de este Municipio…sitio cerrado…interior de la vivienda…protegida por una puerta…con sistema de seguridad a base de candado…piso de cemento pulido, techo de zinc y paredes de bloque sin frisar…conformada por una sola habitación donde apreciamos una cama matrimonial, un corral para bebe, un escaparate de madera y una mesita de noche y sobre ésta un ventilador. Seguidamente se procedió a realizar una minuciosa búsqueda de evidencias de interés criminalístico…siendo negativas las mismas…” . Que evidentemente nada aporta para establecer la realización del hecho, ni mucho menos sobre el posible autor, y la negatividad en la recolección de elementos de interés por lo que se desecha.


V
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal con base a lo anteriormente expresado, aplicando los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que no se le pudo endilgar al acusado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de Y.A.V.G., determinación a la que se llega, con base en las testimoniales evacuadas en el juicio oral y reservado, así también de las documentales que contiene la misma causa, llegando a esa conclusión, por las siguientes consideraciones:

En este tipo de delitos, es de primordial importancia la declaración de la víctima directa e indirecta, debido a que son delitos de muy restringida observancia por testigos, ocurren generalmente en la clandestinidad, siendo la víctima quien mejor nos puede ilustrar sobre lo ocurrido, (siempre y cuando ésta exista); por otro lado que ofrezca elementos de confiabilidad, seguridad y certeza en su declaración, que a pesar de su incomparecencia al juicio, no se debe dejar por lado por necesario y obligatorio, el análisis de los restantes elementos probatorios u otros indicios esclarecedores, por ello analicemos la declaración del Psicólogo Clínico adscrito al Instituto Nacional del Menor (INAM) Táchira, CARLOS RENE ROA, quien dijo en sala que, para el momento de la evolución se trataba de una niña de 11 años, la cual le aplicó test con el perfil de la edad, investiga que indica y arroja, los resultados indican un cuadro de inestabilidad emocional, inseguridad, miedo y cuadro clínico compatible con un estado ansioso, todo esto son indicadores asociados a un posible hecho de abuso, recomendando un plan de psicoterapia y la niña no regreso a la consulta, fue la recomendación que hizo.

En el amplio control de la testimonial por las partes indicó el experto, que al inicio de la evaluación debe estar el representante y al momento de la practica de las pruebas, quedó solo con la niña, dijo que un esposo de una tía la había manipulado, lo manifestado por la niña esta escrito textualmente en el informe, como la niña lo expresó, se encontraba solo al momento que la niña manifestó lo expresado en el informe, que el estado señalado inicialmente se asocia a un cuadro de abuso, es el cuadro de ansiedad que se asocia a un abuso sexual, el test de lápiz y papel, es una evaluación practicada a los niños menores de 11 años, donde se le indica que debe realizar una figura humana, indicando que al hablar de abuso se refiere a estado de inestabilidad, se queda solo con la niña para verificar los estados de miedo y de ansiedad, se veía alteración emocional al momento de la entrevista producidas por las preguntas practicadas y de los hechos ocurridos, los hechos manifestados fueron a raíz de preguntas formuladas por su persona y señalados por la niña espontáneamente, que debemos adminicular con la prueba documental referida a la Valoración Psicológica N° 997 de fecha 15 de Noviembre del 2004, suscrita por el mismo psicólogo en la cual dijo: “…ANTECEDENTES Se observa de acuerdo a lo explorado lo siguiente: Emocionalmente inestable presenta un desarrollo físico y mental dentro de los niveles esperados, estudiante de 6to grado…V.- RESULTADOS De acuerdo a los resultados de los tests aplicados y a la entrevista realizada, se evidencia lo siguiente: Emocionalmente inestable, se observa un cuadro ansioso, inseguro, compatible con un nivel de autoestima bajo; evidenciando crisis continuas de miedos, angustias que le generan un cuadro inestable con respecto a su desarrollo socio-emocional; por tal razón se recomienda un plan de psicoterapia por el lapso de un año para lograr su estabilidad emocional…”.

Así las cosas, el psicólogo confirma lo supuestamente dicho por la niña, diciendo que se copiaba textualmente, más en el contacto directo en el juicio, se creó incertidumbre y duda sobre lo realmente ocurrido, modo, tiempo y lugar, ante la falta de la declaración de la víctima o cualquier otro testigo referencial, viéndose reforzado con lo dicho por el psicólogo al sostener que, de los resultados de las pruebas de la figura humana, es el cuadro de ansiedad que se asocia a un abuso sexual, sumándole un hecho y resultado trascendental, que el psicólogo no señaló que la niña presentara rabia, ni tristeza, agresividad ni deseos de venganza, sin poder ahondar con mayor exactitud si el perfil era semejante al de una niña abusada, indicando escuetamente: “…los resultados indica un cuadro de inestabilidad emocional, inseguridad, miedo y cuadro clínico compatible con un estado ansioso, todo esto son indicadores asociados a un posible hecho de abuso, se recomendó un plan de psicoterapia y la niña no regreso a la consulta…”. En este orden, faltando la declaración de la Víctima y el resultado señalado por el Psicólogo, la duda permanece y se acrecentó en quien aquí decide, sobre lo verdaderamente ocurrido y principalmente la participación del acusado, lo que va iluminando el camino para seguir manteniendo la presunción de inocencia de que está revestido Luis Toloza.

La doctrina patria, cuyo autor Ramírez Calderón, Jesús María”, en el libro “El Delito de Violación 2”, Tipografía Central, San Cristóbal. 1981. citando a su vez al autor Lopez Saiz, Ignacio. Codon, José María, en la obra: “ Psiquiatría Jurídica Penal y Civil”. Tercera edición. 1968. Ediciones Aldecosa, S.A.. pag 299, nos indica sobre el estudio psíquico:

“…Necesario es resaltar el estudio psiquiátrico del sujeto activo como del pasivo en el delito de violación, y la relación de su estado mental con el hecho cometido; las personas paranoicas son propensas a cometer el hecho delictivo, o a deformar la realidad y aseverar que ha sufrido un acto carnal sin su consentimiento. Los Paranoicos con el delirio erótico o amoroso ´caerán ordinariamente en los delitos de su género, es decir, algunas veces cometerán violaciones y abusos deshonestos; pero más predilección que por los delitos reales tienen por los imaginarios (falsos raptos o atentados contra la honestidad), y por otras transgresiones indirectamente relacionadas con el pudor, como la falsificación de documentos comprometedores de tipo amoroso, etc´, .”.


A la anterior declaración, debemos adminicularle lo dicho por la médico forense MARÍA ISABEL HUNG, debidamente juramentada ratificó el contenido y firma del Reconocimiento Médico Legal N° 568 de fecha 14/10/2004, efectuado a la Victima Ciudadana Y.A.V.G., incorporado como documental, en la cual la medico señala lo siguiente: “Genitales externos de forma y configuración normal para su edad; genital amplio y suficiente con himen grueso. himen anular grueso con desgarro no típico que se inicia a la hora 12 según las agujas del reloj donde el himen es mas fino y se extiende por toda la base del himen, hasta llegar a la hora 2…formando un colgajo del himen a este nivel, borde del himen de aspecto infractuoso…ano sin lesiones…la menor refiere que el hecho se inicio hace nueve meses, por lo que cualquier lesión pasa a ser antigua…conclusión: desfloración antigua. ano sin lesiones…”, explicando que en ese informe hay una lesión en el himen que separa una parte del himen del borde de la vagina ya cicatrizada, y que estos contactos sexuales se iniciaron meses atrás, por lo que una lesión que tenga más de ocho (8) días pasa a ser antigua. En ocasiones posterior a los 4 días ya está cicatrizada, no se solicitó prueba de embarazo ya que al relacionar su última menstruación y su último contacto, no había posibilidad de embarazo.

Tanto el Ministerio Público como la Defensa controlaron la testimonial, señalando la experto que a los pacientes los evalúa haciéndole una entrevista a ellos y a su representante si se encuentra, y posteriormente se le hace el estudio ginecológico, indicando textualmente: ”… Recuerdo que la niña refirió que el último contacto fue con la mano, y luego de mi ´ relación medica´ se deduce que no había la posibilidad de embarazo”, señalando que la lesión es “…no típica…”, porque el himen cuando es de manera típica suele romperse de forma “…radial…”, pero en este caso se inició la rotura de manera radial y luego corre por el borde ente el himen y vagina, quedando una parte formando un colgante, aduciendo la experto forense que según su experiencia, la lesión se pudo producir por mecanismo de introducción o por mecanismo de manipulación, si ésta última es brusca, pudo haberse producido por introducción de los dedos de manera brusca en la vagina, que con cierta aproximación pudiese decir que ante la existencia de un desgarro grande y el resto del himen estaba completo, pero con los bordes alterados, cuando los bordes están de esa forma infractuosa se habla de que hubo manipulación en el himen, porque los bordes del resto del himen se rompen sólo interesando el borde; lo que queda del himen presenta pequeñas fracturas, si hubiesen muchas penetraciones debería estar todo fracturado o roto.

En el control de la prueba, la experto señaló que ese desgarro atípico se produce porque hay personas de himen finos frágiles y otras con hímenes gruesos, estos últimos son mas fuertes y difíciles de romper, esto implica que debe haber una manipulación o penetración fuerte, para romper este himen grueso, ya que no rompe con facilidad, en este caso el himen grueso rompió por la parte más fina, pensando la médico forense y así lo expresó en sala de viva voz, que lo que hubo en el caso fue una manipulación.


En este orden de ideas, se erigen sólidas bases de una estructura que permite en esta etapa de evaluación de las pruebas, señalar en primer lugar, el establecer el hecho, la realización de un hecho, acto sexual en la niña menor de doce años, que se corrobora con la partida de Nacimiento N° 686; perteneciente a la niña Y.A.V.G., donde consta que la misma nació el día 26 de Febrero de 1993, por tanto presumida la violencia por la edad; en segundo lugar, el gravísimo daño que posee la niña en su psiquis, por la falta de atención, control y orientación de sus padres, cuyas consecuencias definió con claridad el especialista, señalándolas como: “…cuadro de inestabilidad emocional, inseguridad, miedo y cuadro clínico compatible con un estado ansioso…, se recomendó un plan de psicoterapia y la niña no regreso a la consulta…” y en tercer lugar, la insuficiencia de pruebas y la duda razonable, al no poder eslabonar elemento de prueba alguno, que permita conducir a la acción por parte del acusado, no conduciendo nada al autor del acto sexual, mucho menos al acusado LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ.

De la declaración de la médico forense, debe resaltarse que indicó los desgarros como antiguos, a más de 8 días, no pudiendo determinarse la vinculación sujeto activo y pasivo, por el transcurso del tiempo y por falta de otros elementos que lo vinculen. Sostuvo que lo que sí podía afirmar es que, la niña sostuvo relaciones sexuales y los contactos se iniciaron meses atrás, al momento de valorarla no se podría observar lesión alguna. Así, se sigue consolidando la tesis de este Tribunal, en el sentido que la niña efectivamente sostuvo relaciones sexuales, más se hizo imposible, por lo menos durante el desarrollo del juicio, establecer el momento exacto, cuando efectivamente ocurrió la relación sexual que produjo el desgarre del himen, mucho menos su autor, ya que fue imposible escuchar el testimonio de la principal testigo, como lo es la víctima directa, ni su representante o cualquier otro testigo presencial o referencial, que le dieran fuerza a lo señalado por la fiscal del ministerio público y por los expertos, ya que éstos últimos declaran sobre la base de lo supuestamente escuchado de una niña, información que sirve al Tribunal, para afirmar la posibilidad cierta, que Y.A.V.G. haya podido sostener contacto sexual con cualquier persona durante esa época.


ASPECTO OBJETIVO DEL DELITO

Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso se demuestra su existencia, por una parte con la niña de Nombre Y.A.V.G., de 11 años de edad para el momento de ocurrencia de los hechos, la cual se corresponde con el sujeto pasivo del delito, abusada sexualmente en un lugar indeterminado por presunción de violencia con base en su edad, reforzado con el relato de los expertos psicólogo y forense, el reconocimiento médico legal N° 235; de fecha 02 de Mayo del 2005, que arrojó desfloración antigua, la partida de nacimiento corroborando la minoridad en la edad y los daños producidos de orden físico-psicológico.

La tipicidad, que no es otra cosa que la descripción hecha por el legislador de las características generales de la conducta incriminada, nos va a servir de base para buscar adecuarla a un comportamiento similar al descrito como injusto en la norma, sin que ello obste para que pudiera no ser ilícito dicho comportamiento; de allí que el hecho humano, consistente en el acto sexual con desfloración de Y.A.V.G. siendo menor de 12 años, llevan a poder realizar la absoluta subsunción del hecho humano, presumida como está la violencia, y su adecuación a lo previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, por lo que efectivamente es un hecho típico.

La Antijuricidad, como elemento objetivo que compone el delito en sí, consiste en la contradicción que existe entre el hecho humano objetivamente visto y lo previsto en la norma penal que lo regula, siendo la actividad destinada a tener y sostener acto sexual con la niña , Y.A.V.G. contrario a elementales derechos como lo son, la libertad sexual, protección de la infancia, la salud, familia, por tanto contrario al precepto, que como deber ser, prevé el artículo 259 al establecer sanción, a quien realice actos sexuales con un niño, si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral la prisión será de cinco a diez años, siendo aplicable a la violencia, la presunción de la misma, en atención a la edad de 11 años, lo que conlleva a un efectivo disvalor en el resultado, por tanto antijurídico.

Concluyendo en esta primera etapa, que es un hecho típico dañoso, antijuridico y no existen causas que lo excluyan como tal.

ASPECTO SUBJETIVO DEL DELITO

Culpabilidad, siendo está el aspecto subjetivo o psicológico del delito, que se requiere estudiar a los fines de efectuarle el juicio de reproche a la conducta del sujeto activo, en este caso a LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ. Acogiendo quien aquí decide la teoría normativa, señalada por el Dr Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, 9na edición, Editorial Mc Graw Hill Caracas, 2001. Debe tomarse en cuenta para su evaluación, la relación o nexo psíquico entre el sujeto activo con el hecho, pero sin que se agote allí, debiendo ser evaluados algunos de los elementos del juicio de culpabilidad como son la imputabilidad, dolo, culpa, preterintención y normalidad del acto volitivo, debiendo en el caso en comento circunscribir el análisis a la imputabilidad y el dolo.

Sobre la imputabilidad el autor citado la define como: “…capacidad de entender o de comprender la significación de los propios actos, y la capacidad o libertad del sujeto en el momento de la acción…”, a lo que permitimos agregarle la libertad en la omisión, resumiendo el Dr Arteaga la imputabilidad como “…capacidad de entender y de querer…”, de esto tenemos que, debe existir en el comportamiento de LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ una libertad de entender lo que hacía y quería (resultado en concreto), no siendo otra cosa como lo afirma Arteaga “…la capacidad de elección que tiene el hombre en cuanto ser persona dotado de inteligencia y de voluntad libre…”, para demostrar ello, tenemos que no se logró determinar, si en el año 2004, el acusado LUIS TOLOZA haya abuso sexualmente de la niña Y.A.V.G., no se evidenció de lo dicho por los expertos y documentales, que haya dirigido su actuar a cometer el hecho punible por el cual se le acusó, ya que surgieron grandes dudas, al faltar la declaración de la víctima directa, su representante y cualquier otro testigo referencial, no promovido por la Fiscal del Ministerio Público de ese entonces. Aún cuando el psicólogo dijo, que existían indicadores de posible abuso, no se le escuchó señalar la existencia de vestigios de tristeza, rabia y deseos de venganza, no compaginándose con las características de una persona abusada sexualmente, tal y como en otras oportunidades, lo ha corroborado el mismo psicólogo, que este Tribunal usa como máximas de experiencia.

En este orden, debemos tener en cuenta, las denominadas actiones liberae in causa, que es el momento de la imputabilidad, la capacidad especifica y momentánea, el querer al momento concreto del hecho, la actividad corporal del acusado con relación a la imputabilidad, de allí que surgen dudas si LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ puso el elemento necesario para la causa inicial, llevando a que no lo hizo, no lo materializó, lo que en nada obsta para afirmar y desprenderse que sí era conciente, libre, no solo de querer, sino de entender para ese momento, más se duda su actuar para cometer hecho ilícito alguno, por lo que debe concluirse que LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ era y es Imputable.

Debemos detener el transitar de esta sentencia, en el dolo, sobre el cual Arteaga Sánchez, señala: “…El dolo representa la expresión más típica, más completa y más acabada de las formas en que puede presentarse el nexo psicológico entre el autor y su hecho…consiste en la intención de realizar un hecho antijuridico…”, elemento de primordial importancia en este caso, que al entender del Tribunal, no es otra cosa, que la intención libremente manifestada por parte del sujeto activo, al desplegar un comportamiento dirigido a ocasionar un resultado, en este caso típicamente dañoso. Efectivamente existe duda si LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, desplegó el elemento intelectual del dolo, no se demostró que haya sostenido relaciones sexuales y haya desflorado a Y..V.G., persiste la duda sobre su participación, por lo que efectivamente debe concluirse que no conoció y no se representó el hecho, surge duda de haberlo realizado, se hace patente el In Dubio pro Reo, por ello es necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la sentencia No 397 del 21-06-2005, que dijo: “

“…en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolversele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio…”.

Por lo expuesto, considera este Tribunal Unipersonal, atendiendo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, en los hechos ocurridos en el año 2004, en donde aparece como acusado LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, analizadas las actas de debate, existió una niña, quien para el momento de los hechos tenía 11 años de edad, que nace el tipo penal que lo cobija, es antijurídico objetivo. Finalmente la culpabilidad, la posibilidad de realizarle al acusado un juicio de reproche a dicho comportamiento, ANTIJURICIDAD SUBJETIVA, que pueda endilgarse el hecho como devenido de la acción del sujeto consciente, libre y sin causas que la excluyan, en este caso, nada, pero absolutamente nada, conduce a que LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, haya dirigido su actuar a provocar un hecho dañoso y culposo, como lo es abusar sexualmente de la niña, muy por el contrario, surgió y permanece la DUDA RAZONABLE, sobre el lugar donde ocurrió el acto sexual con Y.A.V.G., la persona o personas que participaron en ello y la participación del acusado en dichos hechos, por lo que siguiendo una orientación garantista, ante la duda demostrada por el Tribunal, lo procedente para dictar una decisión ajustada a derecho y teniendo por norte la Justicia, es el ABSOLVER al acusado LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, de la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de Y.A.V.G., ya que los hechos descritos anteriormente lo exculpan de toda responsabilidad penal dentro de los supuestos o previsiones del tipo penal señalado, todo fundamentado en los artículos 1, 8, 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.


VI
DE LA INADMISION DE NUEVA PRUEBA PROMOVIDA POR LA DEFENSA AL INICIO DE LA AUDIENCIA

Al inicio de la audiencia, la defensa solicitó el derecho de palabra y expuso: “…Ciudadano Juez, solicito al Tribunal conforme al articulo 359 del Código Orgánico Procesal penal, solicito se pronuncie como punto previo de la admisión de la nueva prueba a los fines de su admisión o no; la cual riela al folio 191 de las actuaciones; por ultimo solicito la apertura a juicio oral y público a los fines de demostrar la inocencia de mi defendido durante el debate…”.

El Tribunal en aplicación del principio de igualdad, le cedió el derecho de palabra a la Fiscal, quien expuso: “…Ciudadano Juez, esta representación Fiscal al revisar las actuaciones se percata que la defensa promueve a un testigo después de celebrada la audiencia preliminar conforme al articulo 328 del Código Orgánico procesal Penal; resolviendo el Tribunal no admitirla por extemporánea; y hoy la promueve como una prueba nueva considera esta Representación Fiscal que la misma no debe ser promovida ni admitida como tal por cuanto es en el transcurso del debate que aparezca una nueva prueba y hasta el día de hoy se esta dando inicio al mismo …”,

Este Juzgador, con respecto a la testimonial promovida en la audiencia de juicio por la Defensa observa que en fecha 24 de Abril del 2006, se realizo la audiencia preliminar; que el escrito a que se refiere la defensa fue recibido en este Tribunal de juicio en fecha 23 de Octubre del 2006; y realiza la defensa una corrección a dicho escrito tres días después, es decir, el 26 de Octubre del 2006, promoviendo a Neyla Zulia González. En este orden se verifica de las actas que conforman la causa, que dicha prueba testimonial no fue promovida dentro de los parámetros del articulo 328 del Código Orgánico procesal Penal, ni se trata de nueva prueba, de la cual hubiere tenido conocimiento posterior a la audiencia preliminar.

En este sentido, en lo atinente a las pruebas, rige el principio de preclusividad, tal y como lo señaló la Sala Constitucional en sentencia No 1794, de fecha 19 de Junio del 2005, ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, al indicar:

“…En relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad con el objeto de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Por lo que se declara improcedente la solicitud de nueva prueba promovida por la defensa. Así se decide.


DISPOSITIVA

POR LAS RAZONES PRECEDENTEMENTE EXPUESTAS, ESTE JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano LUIS JESUS TOLOZA GONZALEZ, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido el día 23-01-1962, de 43 años de edad, soltero, de profesión u oficio costurero, titular de la cédula de identidad N° 9.132.945, residenciado en el Barrio Antonio José de Sucre, Carrera 22 N° 1-10, San Antonio del Táchira, Municipio Bolívar, Estado Táchira, de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem.

SEGUNDO: Exonera de costas procesales al Estado Venezolano, por considerar que existieron fundados elementos para llevar adelante la investigación y ser necesario la realización del juicio oral y reservado, para establecer lo ocurrido.

TERCERO: Ordena el cese de toda medida de coerción personal decreta al ciudadano LUIS JESÚS TOLOZA GONZALEZ.

Dictada, refrendada, leída y publicada, en Sala de Juicio de San Antonio del Táchira a los 23 días del mes de Abril de 2007.

Firme la presente decisión, remítase al archivo judicial.

Líbrese oficio a alguacilzazo sobre el cese de la medida.
Notifíquese a la víctima.
Déjese copia.


EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO

ABG. RICHARD ANTONIO CAÑAS DELGADO



LA SECRETARIA

ABG. MARIFE COROMOTO JURADO