REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 197° y 149° EXPEDIENTE Nº 014-08. PARTE ACTORA: RAFAEL ALBERTO HERNÁNDEZ GARRIDO, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 82.064.406. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ MAITA Y JUDITH ORELLANA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 37.343 y 37.342, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECURRENTE: LAS TERRAZAS 2002 RESTAURANT C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 01 de agosto de 2003, bajo el N° 40, Tomo 102-A-Pro. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DICTADO EN FECHA 22-02-08 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en procedimiento en fase de Juicio por Cobro de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 27 de febrero de 2008; por la abogada JUDITH ORELLANA en su carácter de Apoderada Judicial de la Parte Demandante debidamente identificada en autos, contra el auto de fecha 22 de febrero de 2008, dictado en fase de juicio por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal, en fecha 14 de marzo del 2008 (folio 48), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 25 de Marzo de 2008, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, pasa este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION Y DEL CONTENIDO DEL AUTO APELADO La apelación interpuesta es contra el auto de fecha 22 de febrero de 2008, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en el cual se negó la prueba de inspección ocular promovida por la parte actora, siendo el fundamento de la apelación según lo expuesto en la audiencia oral y publica lo siguiente: “… la apelación es contra el auto de fecha 22 de febrero de 2008 en el cual la Juez Cuarta de Juicio negó la admisión de la prueba promovida en el escrito de promoción en el capítulo octavo referente a la inspección ocular solicitada en los libros contables que lleva la empresa demandada, en este caso Restaurant Las Terrazas 2002. El objeto de esta prueba, específicamente, es determinar los ingresos de las ganancias por ventas que refleje la empresa en todos sus libros contables, de la fundamentación con la cual la juez negó la admisión de pruebas, fue con el hecho de que en el escrito de promoción no señalamos cual es el libro en particular en que se va a practicar la inspección ocular. Yo generalicé los libros contables que por disposición del Artículo 34 del Código de Comercio le impone la obligación a todo comerciante de llevar tres libros, en esos tres libros refleja el movimiento contable de dicha empresa, no solamente los ingresos, los egresos, sus activos, sus pasivos, sus bienes muebles o inmuebles, sino también las ganancias por ventas de manera diaria establecidas en el libro diario, en el de inventario que se refleja de forma general al final de cada año fiscal, y el libro mayor que de una u otra manera resume la actividad comercial de la empresa pero de una manera detallada, metodológica, mientras que el libro diario refleja esos ingresos de manera diaria. Entonces, ¿cual es la finalidad de la prueba? determinar cual es la actividad, los ingresos, los beneficios económicos por ventas al público, bien sea por comida o consumo de bebidas y que hayan sido pagados bien por tarjetas de crédito, débito, cheques o en efectivo, de los conceptos de porcentajes y propinas que contempla el 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. ¿Porqué considero que la inspección ocular es el medio idóneo para obtener el monto de los ingresos recibidos por la empresa? Porque el 10% que establece el 134, es un monto que no puede ser rechazado por el consumidor, le es impuesto por la empresa y es facturado, y ese 10% lo releja lo que la empresa vende, lo que la empresa recoge por ganancia por consumo al cliente y ese 10% forma parte por concepto de propinas, forma parte del salario integral pero para los efectos del cálculo del 108, por eso considero que la prueba debe ser admitida. A todo evento esta misma prueba va a determinar un monto por propina, me explico, la empresa, como bien se refleja en el libelo de demanda, la propina que reciben los mesoneros y que recibe él, los cobran porque hay cantidades de conceptos que son cobrados por tarjetas de créditos o débito o por cheques, porque el efectivo lo recibe directamente el mesonero; el gerente de la empresa entrega un porcentaje al capitán de mesoneros y el otro porcentaje que es un 55% él lo retiene. Este es un ingreso adicional que tiene la empresa pero no es por concepto de ventas sino por concepto de propinas. ¿Porqué señalo que deben ser los tres libros? Porque hay una relación como señalé al principio, una concatenación entre los tres libros, el libro diario nos refleja los ingresos diarios y de manera cronológica, el libro de inventario refleja la actividad anual que al final debe reflejar de forma general los ingresos, las ganancias y pérdidas, y el libro mayor que refleja de una manera metodológica los montos que se perciben, bien discriminados por tarjetas, bien discriminados por cheques, o bien discriminados por efectivo, por eso considero que la prueba debe ser admitida y así lo solicito a este Tribunal ordene al Tribunal Cuarto la admisión de esta prueba por cuanto la misma es relevante para determinar cuales son los montos por conceptos de propinas, cuales son los conceptos por porcentajes que influye como establece el 133 en el salario integral del trabajador.” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El recurso de apelación corresponde a la inconformidad de la parte actora recurrente con el auto de admisión de prueba correspondiente a la inspección ocular –entiende este tribunal de alzada inspección judicial- en los libros contables entre el período comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha de terminación de la misma del trabajador RAFAEL HERNÁNDEZ GARRIDO, titular de la cédula de identidad N° E-82.064.406, es decir, entre 01-11-2004 hasta el día 13-05-207, para lo cual solicitó se designare experto contable a los fines de que el tribunal pueda con la asesoría del mismo formarse mejor criterio. Dicha Inspección tiene por finalidad de determinar de los libros contables cuanto percibe la demandada, por concepto de pagos de propinas y porcentajes por tarjetas de crédito, tarjetas de débito, cheques y efectivo, la cual fue negada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial por cuanto la parte promoverte no indicó los libros contables sobre los cuales solicita la referida inspección (folios 39 al 41). En este sentido a los fines de emitir pronunciamiento en el presente recurso se hace necesario señalar que el artículo 1428 del Código Civil establece que dicha prueba consiste en el reconocimiento o inspección ocular promovida como prueba en juicio para hacer consta circunstancia o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda, o que no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales. Por otra parte, en sintonía al contenido con la disposición legal antes señalada especialistas en la materia, en especial el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra “La inspección ocular y otros reconocimientos judiciales en el proceso civil”, han señalado que: “… la prueba de inspección consiste en: “…la percepción directa de un hecho, que realiza el Juez mediante la vista y que asienta en un acta con fines probatorios” Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, el concepto de inspección judicial no se limita al sentido de la vista, pues esta puede efectuarse con la concurrencia de todos los sentidos, y es definida como una prueba auxiliar que consiste en el reconocimiento que la autoridad judicial hace de los lugares o cosas implicados en el litigio, para así establecer aquellos hechos que no se podrían acreditar de otra manera, dejándose constancia solo de lo percibido por los sentidos, sin llegar a deducciones o apreciaciones que puedan ser demostrables por otros medios…” El Código de Procedimiento Civil Venezolano, contempla la prueba de Inspección en su artículo 472, el cual establece: Artículo 472: El juez a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. En este orden de ideas nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece el objeto y la forma en que debe practicarse la misma en los artículos 111 al 115 de la misma ley, disposiciones éstas que al ser aplicadas al caso de autos hacen determinar a esta alzada que los términos en que fue promovida dicha prueba, conllevarían al juez de juicio a realizar apreciaciones y determinaciones de situaciones genéricas planteadas por la promovente, para lo cual debió promoverse otro tipo de prueba entre las cuales destaca la prueba documental o la prueba de experticia, por lo que en base a lo antes señalado resulta improcedente admitir dicha prueba de inspección judicial. Así se decide. IV DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de febrero del 2008, por la Abogada JUDITH ORELLANA en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Juicio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas. SEGUNDO: Se confirma en todas sus parte el auto recurrido. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los dos (02) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abog. LISBETH BASTARDO Nota: En la misma fecha siendo las 02:30 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abog. LISBETH BASTARDO Expediente N° 014-08. MHC/LB/jb.