TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
197º y 149º

CAUSA Nº 6808-08
IMPUTADO: FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO
JUEZ PONENTE: MARINA OJEDA BRICEÑO

Corresponde a esta Alzada decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2007, por el profesional del derecho ELVIS VARGAS, en su carácter de Defensor del ciudadano FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada fecha 06 de diciembre de 2007 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE EN GUARENAS, mediante la cual: se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por la ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público en contra del ciudadano FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se admiten todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, así como la adhesión de la defensa en base al Principio de Comunidad de la Prueba, SE DECLARAN SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA establecidas en el artículo 28, numeral 4, literales “E e I” del Código Orgánico Procesal Penal, MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD y SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

En fecha 18 de marzo de 2008, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 6808-08, designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

En fecha 06 de diciembre de 2007 (f. 30 al 41 de la compulsa), el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, emitió el siguiente pronunciamiento:

“… Por estas razones este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: Admite Totalmente (sic) la acusación presentada por la ciudadana Fiscal 6ta del Ministerio Público, en contra del ciudadano FERNANDEZ (sic) TONITO CESAR (sic) AUGUSTO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 admisión que se hace en virtud del contenido de la acusación presentada por el Ministerio Público, que cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Los (sic) hechos por los cuales se admite la presente acusación son los que acaecieron el 19-05-07, pronunciamiento que se hace de conformidad con el artículo 330 ordinal 2do del texto adjetivo penal SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Público por ser pertinentes útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos en el Juicio Oral y Público, así como la adhesión de la defensa en base al Principio de Comunidad de la Prueba, pronunciamiento que se hace de conformidad con el artículo 330 ordinal 9 del mencionado texto legal. TERCERO: Se declaran sin lugar las excepciones opuesta (sic) por la defensa, establecida en el artículo 28, numeral 4, literales e y (sic) i, relativa al incumplimiento en el escrito acusatorio de los requisitos establecidos en el artículo 326 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar este Tribunal que la misma contiene todos y cada uno de los requisitos específicamente señalados como inexistentes, por parte de la defensa es decir a juicio de este tribunal la misma contiene una relación clara, precisa y circunstancia (sic) del hecho que se atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción que la motivaron, además de ello el Ministerio Público ofreció los medios de pruebas con indicación de su pertinencia y necesidad así como el Precepto Jurídico aplicable al presente caso, en le (sic) presente caso este tribunal considera que el proceso cumplió con todas las etapas y requisitos de procedibilidad. CUARTO: Se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por no haber cambiado los motivos que dieron origen al decreto de la misma, pronunciamiento que se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se impone al Acusado del contenido del articulo (sic) 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica (sic), y de los artículos 125 ordinal 9º, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que no esta (sic) obligado a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, igualmente se le impuso que puede hacer uso de la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso contenidas (sic) en el artículo 376, ejusdem; advirtiendo igualmente que podía hacer uso de admisión de hechos para la imposición de pena. Y en caso contrario de ser admitida la acusación con sus elementos de convicción y las pruebas se decretará la Apertura a Juicio Oral y Público. Seguidamente el Imputado: FERNANDEZ (sic) TONITO CESAR AUGUSTO, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la cédula de identidad No 17.454.609, de estado civil Soltero, de 22 años de edad, Natural de Caucagua, Hijo de NANCY TONITO (V) y JULIO CESAR (V), residenciado en: Urbanización Los Manglares, Quinto (sic) Comegal, Higuerote. Quien Expuso (sic): “No Admito Los (sic) hechos”. Acto seguido le es cedida la palabra al Defensor DR: ELVIS VARGAS, quien expone “Solicitamos la apertura a Juicio”. Por Estas (sic) razones este (sic) TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSION (sic) BARLOVENTO ADMINISTRANDO JUSTICI (sic) EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: UNICO Se decreta el Auto de Apertura Juicio, en consecuencia se emplaza a las partes a que concurran ante el Juez de Juicio correspondiente en el lapso de cinco días. Se insta a la Secretaria a remitir la presente causa al Juez de Juicio Correspondiente en el lapso legal. De conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes aquí presentes notificadas de la presente decisión. …”

RECURSO DE APELACION

En fecha 12 de diciembre de 2007, el profesional del derecho ELVIS VARGAS, en su carácter de defensor del ciudadano: FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, procede a interponer Recurso de Apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, de fecha 06 de diciembre de 2007, el cual realizó en los siguientes términos:

“… Legitimación Activa: De conformidad con lo pautado en el Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en mi condición de defensor del Ciudadano CESAR AUGUSTO FERNÁNDEZ TONITO, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-17.454.609, tal como consta en las actas procesales de la causa signada 1C-05-498-07, y dado que no existe oposición por parte de mi patrocinado, me encuentro legitimado para ejercer el presente recurso.
Impugnabilidad Objetiva: El Tribunal de Control No 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la persona del Juez, Abogado FRANCISCO JAVIER LARA, en el acto de audiencia preliminar, dictó “auto” que acordó la ratificación de medida de privación judicial preventiva de libertad, contra mi patrocinado CESAR AUGUSTO FERNÁNDEZ TONITO, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-17.454.609, la cual fue decretada en la audiencia de presentación del imputado por el Juez JOSÉ ARGENIS MORENO GONZÁLEZ, quien anteriormente ejercía funciones en dicho Tribunal en fecha Veinte (20) de Mayo de 2007. Este auto es impugnable por disposición legal, específicamente según lo dispuesto en el Artículo 447.4 del texto adjetivo penal.
Admisibilidad: Dado que el “auto recriminado se dictó en fechs Seis (06) de Diciembre de 2007, y dado que el presente recurso se ejerce dentro del lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo es admisible y así solicito se decida.
Recriminaciones al auto cuestionado:
1.- Inmotivación (sic) del auto.
Punto Previo: Previo a las recriminaciones del auto que ratifica la medida privativa de libertad que afecta a mi patrocinado, hago del conocimiento a la Alzada sobre actuaciones fiscales y actos judiciales que conculcaron derechos y garantías constitucionales a mi defendido, por tanto verificables ex officio por la Alzada, cuyo único remedio en razón del perjuicio, obra con el decreto de nulidad.
Mi aserción y solicitud de nulidad soporta bajo los siguientes hechos y argumentos de derecho:…
DE LOS HECHOS
En fecha Seis (06) de Diciembre de 2007, se celebró el acto de audiencia preliminar convocado por el Tribunal de Control No 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la persona del Abogado Juez FRANCISCO JAVIER LARA; una vez aperturado el acto el juez le concedió la palabra a la representación fiscal, quien al exponer su acusación, lo hizo mediante la lectura del libelo acusatorio, incumpliendo el principio de oralidad establecido en el C.O.P.P. en su Artículo 14, y lo establecido en el Artículo 327 Ejusdem; asimismo, el Ciudadano Fiscal se presentó a dicha audiencia sin el expediente que reposa en su despacho; de igual forma concedió el derecho de palabra a la defensa, donde le solicite (sic) no admitir la acusación fiscal, ya que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 326, ordinales 2, 3 y 4 del C.O.P.P., igualmente se solicitó la nulidad de las actas policiales por existir incongruencias y discrepancias entre quienes la redactaron y quienes declararon, no existe una información clara y precisa de los hechos en que se ha involucrado a mi patrocinado y manipulación por parte de los funcionarios adscritos a dicho departamento policial.
El Juez admite las pruebas ofrecidas por el fiscal, a pesar de que incumple con los requisitos y detalles relacionados con el modo, hecho y lugar de los sucesos, declarando sin lugar las excepciones opuestas por la defensa contempladas en articulo (sic) 28, ordinal 4, literales “e”, “i” de la ley adjetiva penal y ratificando la Medida Privativa de Libertad ya impuesta con anterioridad por el Juez JOSÉ ARGENIS MORENO GONZÁLEZ, en fecha Veinte (20) de Mayo de 2007 a mi patrocinado.
Me opuse a la admisibilidad de ciertas pruebas promovidas por la Fiscalía, en razón de su ilicitud, verbigracia:
1.- Acta Policial de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007, que cursa al Folio 3 del Expediente, correspondiente a la declaración tomada al Detective WILFREDO VAAMONDE, quien indica que al momento de llegar al sitio del suceso con los demás funcionarios policiales, ve a tres personas que salían corriendo del local a veloz carrera, procediéndose a la persecución y aprehensión de uno de ellos a la altura de la Urbanización Lagomar; es de destacar que dicha urbanización se encuentra a 500 Metros del sitio del suceso, nos preguntamos ¿Cómo se explica que si los funcionarios policiales andaban en una patrulla (vehículo), y mi patrocinado andaba a pié haya llegado a dicha urbanización tan rápido, y no le dieran alcance antes de llegar a dicho sitio?
Por otro lado, tenemos que en la referida Acta Policial, se mencionó en principio a tres sujetos, de los cuales capturan a uno de ellos, allí tampoco mencionan qué (sic) pasó con los otros sujetos que salieron a veloz carrera. El ciudadano Fiscal no solicitó la correspondiente rueda de reconocimiento de individuos establecido en el Artículo 230 del C.O.P.P. con la finalidad de que tanto la víctima como los empleados del establecimiento objeto del robo pudieran reconocer al supuesto autor material del hecho.
Asimismo, el Acta Policial de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007 explana lo siguiente… la presunta víctima se traslada con la comisión a la Comisaría de la Policía, región Policial No 4 ubicada en Higuerote, Estado Miranda; pero en el Acta de Entrevista de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007 que cursa al Folio No 4 del Expediente menciona: “… previamente trasladada por Comisión Policial, libre y espontáneamente una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: MARTÍNEZ de (sic) DA ACOSTA ESTHER…”….
Aquí nos preguntamos: ¿la víctima compareció o la trasladaron para interponer la denuncia?.
2.- En el Acta de Entrevista de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007 que cursa al Folio No 4 del Expediente, donde aparece la declaración de la presunta víctima, Ciudadana ESTHER MARTÍNEZ DE DA COSTA, quien menciona:
“… en ese momento entró un tipo y me dijo que era un atraco… traté de empujarlo luego me agarró y de los nervios comencé a gritar, entonces me empujó y yo caí en el suelo, quedando inconciente (sic) y no supe más nada…”…
Esta declaración contradice lo mencionado por la mencionada Ciudadana en el Acta Policial de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007, que cursa al Folio 3 del Expediente:
… quien indicó haber sido golpeada en la cabeza con un golpe de puño y la tiro (sic) al piso quedando inconciente (sic) y amenazada de muerte por la persona que se encontraba detenido…”…
De acuerdo a lo ya mencionado, no se sabe con certeza qué (sic) le pasó a la presunta víctima, dada la disparidad en ambas declaraciones.
Otro punto que se observa del acta de entrevista es que la presunta víctima manifiesta “… que los conoce a todos…” “… pero que no sabe como describirlo…”; se pregunta la defensa cómo no lo puede describir si lo conoce, es difícil decir que es alto, bajo, flaco, gordo, moreno, blanco, etc., cuando ya se conoce una percepción visual de alguien o un objeto pues no, esto trae como consecuencia la duda en la víctima que debió apreciar el fiscal al momento de conocer la causa.
Otra declaración que se debió tomar en cuenta de la presunta víctima es cuando responde a la quinta pregunta del funcionario “… ¿Diga Usted? (sic), que sustrajeron de su negocio? Contesto (sic) dinero como aproximadamente como un millón…” Si sustrajeron UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) y a mi patrocinado se le encontraron CINCUENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 53.000,00) en su bolsillo, así estuvieran arrugados, lisos, planchados, como estuviera ese dinero, ¿en qué lo vincula con el supuesto robo o acaso el tener dinero en los bolsillos de un pantalón es vinculante con algún tipo de delito?.
Cabe destacar que los funcionarios policiales mencionan en el Acta Policial al Folio No 3 que se le encontró a mi patrocinado un cuchillo de aproximadamente 30 centímetros entre la pretina del pantalón, nos preguntamos cómo (sic) puede correr una persona con un cuchillo de 30 centímetros, de acuerdo a los dichos de los funcionarios, sin hacerse una herida por lo menos.
Otra observación es la discrepancia de los entrevistados en cuanto a la pregunta realizada por los funcionarios policiales acerca de cuántas personas entraron a realizar el robo. La presunta víctima responde “… yo solo ví uno…”, cuando en declaración anterior (Folio No 03) había manifestado “… estaban tres tipos que anteriormente y en varias oportunidades nos habían robado…”; el ciudadano FELIX CHACÍN, quien estuvo en el sitio del suceso responde a su vez: “… yo ví dos…”, y el Ciudadano ABRAHAM VELASQUEZ (sic), también testigo del hecho, responde a su vez: “… dos…”. Como podrán observar, Distinguidos Magistrados, no existe certeza en cuanto a la cantidad de personas que entraron a perpetrar el robo, y no sólo entre ellos existen discrepancia (sic), sino entre ellos y los funcionarios policiales que vieron con sus ojos cuando salían tres ciudadanos corriendo del local comercial; si no saben cuántas (sic) personas entraron al local, cómo (sic) pueden tener certeza de la vestimenta de mi patrocinado, la única forma es que lo haya visto para poderlo describir, y fue cuando la policía tenía a mi representado bajo su custodia, perdiendo así la naturaleza del reconocimiento del imputado según lo establecido en el Artículo 231 del C.O.P.P.
Otra discrepancia que se presenta es cuando los funcionarios policiales preguntan si además de su persona se encontraban otras personas en el momento de los hechos. La presunta víctima responde “… Si, mis dos empleados Félix y Abrahan (sic)…”, el ciudadano FELIX (sic) CHACÍN, quien estuvo en el sitio del suceso responde a su vez “… Si, el (sic) mi compañero de nombre Abrahan (sic) y dos clientes…”, y el Ciudadano ABRHAM VELASQUEZ (sic), también testigo del hecho, responde a su vez: “… si, estaba otro empleado de nombre Felix (sic) Chapín y dos clientes…”. Como verán, Distinguidos Magistrados, existe la incertidumbre acerca de estos clientes, si los amenazaron, los robaron, qué pasó con ellos, y que la presunta víctima ni siquiera los mencionó.
3.- En el Acta de Entrevista de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007 que cursa al Folio No 5, donde aparece la declaración de FELIX (sic) CHACÍN, éste manifiesta haber visto a los que siempre robaban el negocio (que por lo visto, ha sido blanco de los delincuentes en reiteradas oportunidades, dadas las expresiones de los testigos y de la presunta víctima en las declaraciones) y que en esos entró a buscar una mercancía y dijo haber visto entrar a dos sujetos, los cuales uno agarró a la presunta víctima y el otro agarró a su compañero; en mi humilde opinión, será que este testigo tenía visión de rayos x que vió a través de la pared a esas personas que entraron, cuando el mismo estaba en otra área del negocio distinta al sitio de suceso.
4.- En el Acta de Entrevista de fecha Diecinueve (19) de Mayo de 2007 que cursa al Folio No 6, donde aparece la declaración de ABRAHAN VELASQUEZ (sic), éste manifiesta que salió al negocio a comprar el desayuno a la presunta víctima y dijo haber visto a los que siempre robaban el negocio, que al regresar al mismo le informa a la presunta víctima de los sujetos y que en eso entraron los cuales uno agarró a la presunta víctima para que no saliera y el otro lo golpeó con la cacha de un cuchillo; asimismo menciona la presencia de dos clientes dentro del negocio cuando se suscitaron los hechos.
5.- En cuando a la tipificación del delito, la Acusación Fiscal concluyó que era Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 58 del Código Penal…
La presunta víctima alega que fue amenazada de muerte, pero de acuerdo a su declaración, ella cayó inconsciente al piso sin conocer la causa con certeza debido a la discrepancia entre las declaraciones. ¿Como (sic) se puede constatar que existió o existe un delito si ni siquiera se conoce a la victima (sic)? no se puede consumar el delito y muchos (sic) menos la precalificación fiscal cuando expuso que se trataba de un robo agravado si para que ocurra este delito tiene que existir como requisito indispensable que exista (sic) persona que sea desprendida de su bien con amenaza de muerte. La Defensa se pregunta ¿qué robó? Y ¿a quién amenazó?
Me opongo a la admisibilidad de la acusación por falta de adecuación tipológica, dado lo incongruente de la descripción, adscripción-subsunción hecha, basta con leerla para palparlo, sin embargo, explanó (sic) lo siguiente con respecto a este punto.
Mis honorables Magistrados el libelo acusatorio no cumple con los requisitos establecidos en (sic) articulo (sic) 326, ordinales 2, 3 y 4, ya que no existe una relación clara y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mi patrocinado, tampoco los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y como consecuencia de este (sic) ultimo (sic) no existe una subsunción a los hechos en el derecho.
Ciando (sic) me refiero a la violación del numeral 2 del artículo 326 del C.O.P.P. es porque esta exigencia comporta una relación circunstanciada de los aspectos fácticos que debió explanar el fiscal en su acusación, en el presente caso no se cumplió con tal exigencia, cuando ciudadano fiscal reconoció que los hechos están ambiguos (sic) en cuanto si mi patrocinado esta (sic) o no involucrado en los hechos que se le imputan cuando expreso (sic) lo siguiente:
… la individualización del imputado no quedo (sic) bien establecida…”…
por cuanto no contiene una narración de los hechos en forma precisa y circunstanciada, donde se señale la conducta punible que realizó el imputado con relación del tipo penal que se le atribuye en la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, no contiene una determinación precisa de los hechos que se le … una descripción de la actuación de investigación llevada a cabo por el funcionario investigador de los hechos, estableciendo como supuesto responsable de los hechos investigados a tres ciudadanos, dos que no se sabe que paso (sic) con ellos sin identificar y mi patrocinado que es el imputado, sin precisar en que consistió la conducta o acción realizada individualmente por cada uno de estos ciudadanos en cada uno de los hechos objeto de la investigación que se describe. Por tanto, la acusación no responde a la pregunta ¿Qué fue lo que hizo cada imputado?, cuestión que debe inferirse del cumplimiento de este requisito formal en la acusación.
El requisito del ordinal 3 del artículo citado, referido a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, Tampoco (sic) lo cumple la presente acusación, dado que el mismo se cumple es con un juicio valorativo y razonado del fiscal del Ministerio Público, donde vincule cada uno de los elementos de convicción que indica, con la conducta que le atribuye al imputado, es decir, los fundamentos de la acusación no deben señalarse en forma de listado, simplemente, sin valoración alguna, si no que se debe decir, el por qué sirve como fundamento y que es lo que está fundamentado, respondiendo de ese modo la pregunta, ¿Por qué fue el imputado?. Y en la acusación, la Fiscal del Ministerio Público, se limitó fue a transcribir el contenido de las actas de la investigación, sin valoración alguna, lo cual la convierte en un mero listado de actuaciones y no en una expresión de elementos de convicción que motivan una fundamentación, Así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 96, del 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves…
En cuando al numeral 4 del artículo 326 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, insisto no puede ser una simple enunciación del delito articulo (sic) sino que obedece a la subsunción de los hechos en el derecho. No se puede precalificar a una persona sin saber con exactitud si estuvo o no involucrado y en el caso de estarlo hay que determinar la conducta asumida el hecho para poder dar la calificación jurídica correspondiente, en el presente caso no esta (sic) clara la participación de mi patrocinado cuestión que exprese (sic) en la Audiencia Preliminar y el ciudadano fiscal así lo reconoció…
Honorables jueces de la Corte de Apelaciones, por lo suficientemente explanado y fundamentado, solicito la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, donde se vulnero (sic) el derecho al debido (sic) contenido en el art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando el Juzgado de Control No 1, admitió la Acusación Fiscal sin contener los requisitos de ley con tenido (sic) en el articulo (sic) 326 del COPP, y por tal motivo da a lugar a lo establecido en el art. 191 de la ley adjetiva penal, y nuestra Carta Magna en su art. 25.
Por otro lado cuando recrimino (sic) las actas judiciales que afectan los derechos y garantías de nuestro patrocinado, nos referimos al auto que acordó ratificar la Medida Privativa de Libertad a mi patrocinado sin motivación alguna, homologando las actuaciones fiscales y en consecuencia la vulneración de los derechos y garantías señalados ut supra; ya nuestro Máximo Tribunal al respecto ha fijado posición…
Cuando afirmo y asevero que se vulneró el derecho a una tutela jurídica efectiva es porque el órgano decisor en la persona del Juez Abogado FRANCISCO JAVIER LARA, ante nuestra solicitud debió revisar cada uno de los señalamientos y dar respuesta en pro de la justicia; por el contrario, ratifica un acto al respecto sin ninguna motivación, de forma genérica y apodíctica, cercenando nuestro derecho de obtener una respuesta razonable y razonada, congruente y fundada en derecho; sobre este derecho también nuestra doctrina jurisprudencial ha fijado criterio, la homologación del juez a las actuaciones fiscales que cercenan los derechos del imputado, a través de una decisión que además es inmotivada; este caso se convierte en un agravio a los derechos de nuestro defendido; atendiendo a lo dispuesto en nuestra doctrina jurisprudencial…
Por último, solicito la nulidad, que obedeció a que las actuaciones de omisión por el Juez Francisco Javier Lara, en relación al Auto de Apertura a Juicio, no cumplieron con los requisitos establecido (sic) en el art. 331 del COPP, cercenaron derechos y garantías constitucionales, en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recriminada mediante la presente acción, en correspondencia con los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
En fecha 06 de diciembre de 2007, se dictó auto de apertura a juicio, en el cual se realizaron tres pronunciamientos con relación de los ordinales 4, 5 y 6 del art. 331 COPP, omitiendo los ordinales 1, 2 y 3 del referido articulo (sic), solicito que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del auto de apertura a juicio dictado el 06 de diciembre de 2007, por el referido Juzgado de Instancia, así como de los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, por infringir el derecho a la defensa del acusado, todo ellos con base a los artículos 12, 190, 191, 195 y 196 primer aparte y 331, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Como quiera que el acto conclusivo depende exclusivamente de las resultas de la fase de investigación, cumplida bajo los parámetros constitucionales y legales, los cuales fueron conculcados, solicitamos la nulidad de dicho acto y se retrotraiga la causa al estado de que se verifique (sic) las diligencias solicitadas, restableciendo así la situación jurídica infringida, como consecuencia de ello ha de declararse la nulidad de la audiencia preliminar y los efectos por ella producidos, muy especialmente la ratificación de la medida privativa de libertad sin motivación alguna…
RECRIMINACIONES AL AUTO QUE ACUERDA LA MEDIDA PRIVATIVA
En primer término hemos de acotar que las causales contenidas en el (sic) Artículos 250, 251 y en el Artículo 252 del C.O.P.P. son autónomas pudiendo ser acumulables en tanto en cuanto las situaciones fácticas plasmadas en el expediente lo permitan, sin embargo, el juez le dio un tratamiento acumulativo sin ninguna explicación…
He referido en varios recursos e insisto en este (sic) en que no debe de existir una presunción objetivada de fuga… ¡Por qué ha de quererse fugar?, el delito puede tener incluso pena de cadena perpetua (hipotético), pero ello no menoscaba la convicción en la condición de inocente; salvo que se analizaran todas y cada una de las circunstancias descritas en dichos artículos y existiere pluralidad indiciaria; pero no como se pretende en el presente caso, donde no existe (sic) fundados elementos de convicción para estimar que mi patrocinado ha sido el autor del hecho punible y se consideró 2 de las 5 circunstancias que refiere el Artículo 251 del C.O.P.P. que ha de tener en cuenta muy especialmente el juez y nada refirió sobre las circunstancias del Artículo 252 Ejusdem.
Desde el inicio de las investigaciones (en fecha Diecinueve (19) de Mayo del 2007), mi defendido ha estado detenido; en tal sentido la finalidad del proceso ha estado y estará garantizada, de allí que la medida acordada se encuadra en la arbitrariedad del órgano decisor, por consiguiente, revocable por la instancia superior…
PETITORIO
Respecto al punto previo planteado, solicitamos se acuerde la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y se retrotraiga el proceso al estado de que se le respetó (sic) el derecho de defensa a mi patrocinado, consecuencialmente se ordenen las diligencias de investigación correspondientes; de igual forma solicitamos especial indicación del efecto de la nulidad del acto conclusivo fiscal respecto a la medida privativa de libertad acordada, ya que el decreto de nulidad es de ejecución material y comportaría la nulidad de los actos que dependen de él, verbigracia la nulidad de esta medida privativa.
En el supuesto de que los Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones no consideren la nulidad previa solicitada, solicitamos la nulidad del auto que acuerde (sic) la medida privativa de libertad, toda vez que no cumple los requisitos exigidos en los Artículos 254 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, es inmotivado…
Visto que varias de mis aserciones requieren del soporte necesario para su corroboración, le solicitamos el requerimiento del expediente al Tribunal de Control o en su defecto el de Juicio si se ha remitido a objeto de que se corrobore mis recriminaciones…”.

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Señala el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.” (Subrayado nuestro).

Por su parte, OSCAR R. PIERRE TAPIA, en su obra “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, Septiembre 2003, página 766, señala:

“APELACION,
CORTES DE APELACIONES
* Lo que debe hacer el juez cuando se interpone un recurso de apelación
* La admisión de la apelación por las cortes de apelaciones
…Cuando se interpone el recurso de apelación, el juez está en la obligación de hacer una revisión previa al escrito, sin entrar al fondo del asunto planteado, para declarar de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 437 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal, si es admisible o no; y en caso de admitirlo, pronunciarse sobre todos los planteamientos del recurrente, de acuerdo con el artículo 457 ejusdem…”

En este sentido, se evidencia que el recurso de apelación impugna la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar de fecha 06-12-2007, en la cual, según se evidencia del auto fundado de la decisión (folios 42 al 53 de la compulsa): se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, las cuales se señalan de manera especifica en nueve apartes con las testimoniales de los FUNCIONARIOS ACTUANTES, DE LOS EXPERTOS, DE LOS TESTIGOS y VÍCTIMAS, y PRUEBAS DOCUMENTALES; se acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y se ordena abrir el juicio oral y público en contra del ciudadano FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal venezolano vigente.

La decisión mediante la cual SE ADMITE LA ACUSACIÓN, SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS y SE ORDENA EL PASE A JUICIO, constituye una decisión inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, tal como a continuación se señala:

“Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.” (Subrayado de esta Alzada).

“Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” (Subrayado nuestro).

De lo anterior se colige, que la interposición del precitado Recurso de Apelación en lo que respecta a los pronunciamientos emitidos en la Audiencia Preliminar realizada el día 06 de Diciembre de 2007, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, resulta inimpugnable de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar un extracto de la decisión de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se expresa lo siguiente:

“… Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.
En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
… 2.- Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno…”

Desprendiéndose de lo anterior que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en el acto de audiencia preliminar de fecha 06-12-2007, mediante la cual: se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, las cuales se señalan de manera específica en nueve apartes con las testimoniales de los FUNCIONARIOS ACTUANTES, DE LOS EXPERTOS, DE LOS TESTIGOS y VÍCTIMAS, y PRUEBAS DOCUMENTALES; se acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y se ordena abrir el juicio oral y público en contra del ciudadano FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, es una decisión inapelable por expresa disposición de la norma adjetiva penal y el criterio jurisprudencial referido, por cuanto dichos pronunciamientos no causan un gravámen irreparable al imputado, por lo cual debe esta Alzada declarar la INADMISIBILIDAD del Recurso Interpuesto, en virtud de ser irrecurrible, mas aún cuando dentro de esa misma decisión se ordena la apertura del juicio oral y público, todo lo cual es inapelable por expresa disposición de nuestra norma adjetiva penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 331 y 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
ÚNICO: SE DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el profesional del derecho ELVIS VARGAS, en su carácter de Defensor del ciudadano FERNÁNDEZ TONITO CESAR AUGUSTO, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada fecha 06 de Diciembre de 2007 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE GUARENAS, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 331 último aparte y 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

JUEZA PONENTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

JUEZ INTEGRANTE

DR. LUIS ARMANO GUEVARA RISQUEZ

SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

MOB/fm
Causa N° 6808-08