TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 08-6546

Parte solicitante: ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.413.402.

Apoderado judicial: Abogada María del Carmen Nuzzo Sgambato, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 36.834.

Parte demandada: AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-12.615.765.

Apoderado judicial: Abogada LLaira Gómez Rico, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.076.

Acción: Régimen de Visitas (Convivencia Familiar).

Motivo: Apelación.

Capítulo I
ANTECEDENTES

Compete a este Juzgado Superior en funciones de Corte de Apelaciones de Protección del Niño y del Adolescente, conocer en segundo grado de jurisdicción vertical del recurso subjetivo de apelación ejercido por la Abogada LLaira Gomez Rico, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, ambas identificadas, contra la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar el Régimen de Visitas solicitado por el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, extensible a su abuela paterna.

Por auto de fecha 7 de enero de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el decimo día de despacho para dictar sentencia, constando que siendo el día para tal fin, por motivos de multiplicidad funcionarial, se difirió el pronunciamiento para dentro de los treinta días siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no habiendo tenido oportunidad para ello, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se expondrán en los respectivos capítulos.

Capitulo II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte actora, alegó entre otras cosas en su libelo de demanda, lo siguiente:

Que en el mes de junio de 2006, su representado y la ex concubina de éste último, ciudadana AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ se separaron de hecho, habiendo procreado en dicha unión concubinaria una hija de nombre XXXXXX, tal como se evidencia del acta de partida de nacimiento que acompañó marcada con la letra “B”.
Que dicha niña vive con su madre en la sexta calle de La Acequia, Quinta Recine, Ocumare del Tuy, Estado Miranda, siendo el caso que la madre no deja al padre ver a la niña, ni que la visite ni comparta con ella el tiempo que sea necesario para que cumpla con el derecho que tiene de conocer a su padre y compartir con él.

Que desde la fecha en que su representado se separó de la ciudadana AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, ésta se ha negado a establecer el régimen en cuanto a los días no escolares o vacacionales, que conforme a lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente debe ser cumplido.

Que no puede la madre de la niña, de manera arbitraria, prohibir el régimen de visitas, siendo que la Ley que rige la materia establece el procedimiento y las causales para tal suspensión, lo cual no ocurre en este caso, al no existir procedimiento.

Que por todo lo antes expuesto, procede a demandar a la ciudadana AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, con la finalidad de que de cumplimiento al régimen de visitas que por Ley le corresponde a su poderdante ALFREDO MARANDO FALCIGLIA.

Por su parte, la parte demandada entre otras cosas alegó:

Que rechaza, niega y contradice la demanda temeraria intentada en su contra, por ser contraria a la verdad y estar fundamentada en hechos falsos, toda vez que el demandante, desde el año 2006, asumió una conducta en contra de su hija y su persona con tratos humillantes y vejatorios, por tener dudas acerca de la paternidad, al punto de someter a la niña XXXXXXX a una prueba genética que en definitiva probó y demostró que la niña era su hija.

Que desde el momento en que se separaron, el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, nunca se preocupó por establecer contacto con su hija, desentendiéndose de los deberes inherentes a la patria potestad.

Que el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, es una persona violenta y muy agresiva, debido a su posición y poder económico, quien en más de una oportunidad, en presencia de la niña, amigos y familiares, la amenazaba, maltrataba, golpeaba y ofendía, al punto de llegar a amenazarla de muerte con una pistola.

Que el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, los despojó de sus bienes muebles, enseres y hasta de los juguetes de la niña, echándolas del hogar.

Que en virtud de lo antes expuesto, solicitó a la Juez de la causa que antes de tomar una decisión, se aprecien sus alegatos en búsqueda de la verdad y la más sana y justa administración de justicia.
Capítulo III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, acordó Régimen de Visitas Provisional a favor del demandante ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, y extensivo a la abuela materna, aduciendo entre otras cosas lo siguiente:

“…este Tribunal observa, que el derecho a la Visita, es un derecho que corresponde al padre o a la madre no conviviente con el niño o adolescente; y de igual forma tiene el niño o adolescente derecho a ser visitado y aquel que lo requiera; es decir, de un derecho correlativo o de doble titularidad, que se traduce en el mantenimiento, en cuanto sea posible, de la integridad de la relación familiar, mediante la conservación de la unión más plena que las circunstancias del caso permitan; igualmente nuestra carta fundamental como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual de forma novedosa, ha incorporado el paradigma de la coparentalidad en materia familiar; es decir la presencia permanente de los padres en la vida de sus hijos; asimismo nos hace referencia la Convención sobre los derechos del niño sustentada en la doctrina de la protección integral, que se refiere a que los niños deben cultivar sus relaciones familiares, y teniendo en cuenta que sin dudas sus abuelos son los parientes del niño o niña que después de sus padres, se encuentran más cercanos de éstos bien sea por sangre o por afecto; considerando en consecuencia esta juzgadora lo solicitado.

En otro orden cabe destacar, que cada vez que el padre o la madre quien pretenda el Régimen de Visitas se ve afectado en su derecho de ver el niño o adolescente a visitar, se está también cercenando el derecho del mismo a ser frecuentado por su padre o madre; razón por la cual no puede el padre guardador, por su propio criterio, privar a sus hijos de relacionarse con el otro a quien corresponda la Guarda; y como quiera que quien aquí decide, es la principal garante de los derechos e intereses del niño, niña y adolescente; a tenor de lo establecido en los artículos 385 y 386 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen el derecho de visitas y el contenido de las mismas; y a fin de asegurar la estabilidad emocional de la niña con derecho a ser visitada, a objeto de que no se extingan las relaciones con su padre, cuyo contacto constituye para la misma, una fuente de enriquecimiento personal, emocional y afectivo; y por cuanto, en caso alguno, el padre guardador puede pretender prohibir o limitar las visitas o salidas de su hija con su padre no guardador; salvo que esta presencia sea contraria al interés superior de la niña. En el presente caso, la presencia de Padre en la vida cotidiana de la niña no resulta contraria a su interés; en consecuencia, ésta Juzgadora, en uso de los amplios poderes como conductora fundamental del proceso, tal como lo establece el artículo 450 literales a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en aras que la niña cuente y disfrute de ambas figuras parentales en el decurso de su formación, se considera procedente y ajustado a derecho ACORDAR UN REGIMEN DE VISITAS PROVISIONAL Fuera del Tribunal y extensivo a su abuela paterna…”
(Fin de la cita)
Capítulo IV
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Alzada por la Abogada LLaira Gómez Rico, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, se alegó entre otras cosas lo siguiente:
Que se ejerció el presente recurso de apelación, para que este Tribunal revise el régimen de visitas provisional extensivo a la abuela paterna, acordado en fecha 1 de noviembre de 2007, no obstante a que ya existía pronunciamiento al respecto, lo que en su decir, crea un estado de inseguridad jurídica por la coexistencia de dos regímenes de visitas provisionales.

Que el ultimo régimen de visitas provisional, fue acordado sin haberse practicado los examen psicológicos a las partes, lo que ilustraría al Juez sobre la problemática familiar y la situación de la niña dentro de ella.

Que el régimen de visitas provisional, acordado en fecha 1º de noviembre de 2007, constituye un exceso del Tribunal, por haberse acordado con tanta amplitud y extenderlo a la abuela paterna quien no lo solicitó en oportunidad alguna.

Que el régimen de visitas provisional, acordado en fecha 1º de noviembre de 2007, constituye un cambio súbito y arbitrario que puede perturbar la formación psicológica de la niña, lo que la su decir, resulta dañino para su formación integral, al no tomarse en cuenta que ésta se encuentra en un proceso de adaptación con su padre, con quien no compartía desde el año 2006.

Que en virtud de lo antes expuesto, solicita se revoque el régimen de visitas provisional, acordado en fecha 1º de noviembre de 2007, manteniendo el acordado en fecha 10 de agosto de 2007, a los fines de resguardar la estabilidad emocional de la hija su representada.

Capítulo V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que acordara un Régimen de Visitas Provisional, extensivo a su abuela paterna, a favor del ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA.

Ahora bien, antes de cualquier consideración quien decide estima pertinente hacer algunas consideraciones con relación al procedimiento del Régimen de Visitas (hoy convivencia familiar), para luego emitir la correspondiente decisión de mérito, y en tal sentido se observa:

El artículo 9, tercer aparte de la Convención Sobre los Derechos del Niño, establece que:

"Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 27, establece el derecho de todos los niños y adolescentes a mantener en forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. (Resaltado añadido).

De igual manera, los artículos 385 y 387 de la Ley en referencia disponen al efecto lo siguiente:

Artículo 385. Derecho a Visitas.
"El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado".

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas.
"El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos informes técnicos que considere conveniente y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá del Régimen de Visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto".

Así las cosas, al descender a las actas que conforman el presente expediente, se observa:

En la única disposición derogatoria, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó mantener la vigencia del resto del ordenamiento jurídico, en todo aquello que no contradijera lo ya consagrado en ella. En consecuencia, lo establecido en el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, tiene plena vigencia para interpretar las normas y posibilitar su correcta y apropiada aplicación, al establecer que debe atribuírsele a la ley, el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.

En tal sentido, analizando el artículo 387 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa que el legislador, para regular el ejercicio de uno de los derechos inherentes a la patria potestad, como lo es el de visitar al hijo que no se encuentre bajo su guarda y custodia, ha concebido un procedimiento constituido por una secuencia de actos procesales, ordenados de tal manera, que tomando en cuenta el dinámico, variado y cambiante entorno personal, familiar y social en el cual se desenvuelve la vida del hijo, se logra pronunciar una decisión con brevedad y rapidez que contenga la normativa clara y precisa aplicable al régimen de visitas, hoy convivencia familiar.

Es por ello que, se coloca este procedimiento entre los denominados por la doctrina "sumarios", que el profesor Calamandrei en su obra Derecho Procesal Civil p. 84 ha definido de la siguiente forma: "Categoría muy importante de los procedimientos especiales es la de los procedimientos sumarios (lib. IV, tít I, Código de Procedimiento Civil); los cuales, frente al procedimiento ordinario, amplio y detallado, presentan el carácter de una abreviación y compendiosidad de formas (de donde procede su denominación) que permite llegar con rapidez, como si fuera por un atajo, a la cual, conduce, por un camino más largo, el procedimiento ordinario: la diferencia no se refiere, pues, a los efectos de la providencia final, sino a la mayor rapidez con la cual se consigue por esta vía obtener la providencia.

En efecto, la primera actuación consiste en realizar entre los padres una reunión a fin de lograr que ellos, de mutuo acuerdo, lleguen a un convenio, para lo cual deben oír previamente al hijo; correspondiéndole al juez homologarlo y ordenar su ejecución, dejando constancia en acta.
En segundo lugar y para el caso de no lograrse el mencionado acuerdo, corresponde al jurisdicente fijar el régimen de visitas, para lo cual debe contar con el informe integral del equipo multidisciplinario del Tribunal, que le permitirá conocer la problemática familiar en la que se encuentra inmerso el niño o adolescente; debiendo oírlo y apreciar su opinión de acuerdo a su edad y madurez, ponderándola al momento de dictar su decisión, de modo de garantizar que sus intereses sean debidamente tomados en cuenta en el ejercicio del derecho de visitas; debiendo, obviamente oír la opinión del guardador.

En tercer lugar, y para el caso en el cual el régimen de visitas establecido haya sido incumplido reiteradamente, el juez debe establecer un nuevo régimen de visitas; para lo cual, ordenara la comparecencia de los padres, del hijo y de la persona bajo cuya guarda y custodia se encuentre el niño o adolescente, si es que el guardador no es el padre o la madre, a fin de oír sus opiniones y tomando en cuenta los informes técnicos concernientes al reiterado incumplimiento del régimen de visitas, procederá a establecer el que considere más adecuado.

Contiene la norma en comento un mandato para el juez de actuar sumariamente, cuyo significado, según el diccionario jurídico, consiste en un procedimiento breve o resumido, siendo la intención del legislador que esa actuación del juez, además de ser breve y resumida, debe ser rápida para evitar que el transcurso del tiempo agrave la situación del hijo y cause severos daños a sus intereses, pudiendo en consecuencia fijar un régimen de visitas provisional.

Se trata entonces de un procedimiento muy sui generis, en el cual no se ha establecido un lapso probatorio, esto tiene su fundamento en que los elementos que debe considerar el sentenciador, es decir los informes técnicos, no pueden estar sujetos a un tiempo preestablecido, ya que se trata de la evaluación del niño o adolescente y su grupo familiar, la cual podría extenderse de acuerdo a la problemática que cada caso presente y será el resultado de la evaluación, lo que permitirá convencer al juez sobre cuál es la situación que confronta el niño o adolescente, a fin de determinar el régimen que mejor se adapte a su interés superior.

Ahora bien, si alguna de las partes promoviere alguna prueba, distinta a los informes técnicos a los cuales se refiere el artículo 387 que estamos comentando, el juez, como director del proceso que es, si considera que el medio probatorio es pertinente al caso planteado, deberá abrir una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evacuar dicha prueba. Este mandato legal de actuar sumariamente obliga al juez a subsumir su conducta dentro del precepto del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil el cual señala: "la justicia se administrara lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije término para librar alguna providencia, el Juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquel en que se haya hecho la solicitud correspondiente".

Por tanto, si se le ha ordenado actuar brevemente, no es para que lo haga a su libre albedrío, sino que deberá ajustar su actuación, al termino por demás breve, consagrado en la citada disposición; en consecuencia, recibidos como sean los informes técnicos ordenados, dictará la decisión fijando previamente la oportunidad para ello, con estricto apego al mandato del artículo 10 antes citado, a fin de garantizar el debido proceso de modo de no producir indefensión de los litigantes, en razón de la obligación que tiene de tutelar debidamente sus intereses.

En el sub exámine, se observa que en fecha 02 de agosto de 2007, día y hora fijados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, para que tuviese lugar un acto conciliatorio entre los padres de la niña, cuyo régimen se solicita, constando que el solicitante ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, manifestó: “…quisiera un régimen de visitas alterno, es decir, un fin de semana si y uno no, en virtud de que viajo por mi trabajo, todo hasta que la niña cumpla siete años…”, a lo cual la madre guardadora manifestó: “no estoy de acuerdo en lo que el señor plantea”.

Lo anterior trajo como consecuencia que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abriera la incidencia allí establecida, debiendo en consecuencia decidirla, una vez finalizado el lapso probatorio, o en su defecto, una vez recibidas las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas solicitadas.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en atención a una solicitud de la parte actora, dicto régimen de visitas provisional a fin de que el padre ALFREDO MARANDO FALCIGLIA compartiera con su hija en `la sede del Tribunal´, lo que a juicio de esta Alzada resulta inadecuado tomando en consideración las situaciones fácticas que pudieren rodear tal convivencia familiar, pues, la convivencia debe desarrollarse en un lugar que, constituya un hogar, o en su defecto se asemeje lo más posible a ello.

Luego, consta que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, no obstante de no constar en autos las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas del ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, a solicitud de éste acordó un nuevo régimen de visitas, extensible a la abuela paterna, lo que a juicio de esta Alzada constituye una situación atípica, pues, si bien el régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, lo que correspondía en el presente juicio era la decisión de mérito, recurrible y revisable, más no una modificación del régimen provisional y extensible, al no constar en autos la intervención de quien a la Ley otorga tal derecho. Y así se establece.

En consecuencia, tomando en consideración lo antes expuesto, debe quien decide declarar con lugar el recurso subjetivo de apelación, y como consecuencia de ello la nulidad de la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar el Régimen de Visitas solicitado por el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, extensible a su abuela paterna, debiendo el aludido juzgado recabar las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas solicitadas, para luego emitir la correspondiente decisión de mérito en el lapso de tres (03) días de despacho. Y así finalmente se decide.

Capítulo VI
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso subjetivo de apelación ejercido por la Abogada LLaira Gomez Rico, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana AMERICA VENEZUELA RECINE VALDEZ, ambas identificadas, contra la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar el Régimen de Visitas solicitado por el ciudadano ALFREDO MARANDO FALCIGLIA, extensible a su abuela paterna.

Segundo: NULA Y SIN EFECTO JURIDICO ALGUNO, la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, así como sus actuaciones subsiguientes.

Tercero: SE ORDENA al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, recabar las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas solicitadas, para luego emitir la correspondiente decisión de mérito en el lapso de tres (03) días de despacho, en atención a las consideraciones expuestas en este fallo.

Cuarto: Por la naturaleza del juicio no hay especial condenatoria en costas.

Quinto: Notifíquese la presente decisión, por haberse proferido fuera de la oportunidad legal para hacerlo.

Sexto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Séptimo: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA

YANIS PEREZ GUAINA

En la misma fecha se publicó, registró y diarizó la presente decisión, siendo la dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.).

LA SECRETARIA

YANIS PEREZ GUAINA

HAdeS/yp*
Exp. No. 08-6546