TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 01 de agosto de 2008
198° y 149°

JUEZ PONENTE: RUBÉN DARIO MORANTE HERNANDEZ
CAUSA Nº: 1A-a 6870-08
IMPUTADO (A): BARRETO GUEVARA EDWIN
DEFENSA PRIVADA: ANGEL ZAMORA
VICTIMA (S): TOVAR VARGAS JOEL ALCADIO y TOVAR VARGAS EYOELY
FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ZAIR MUNDARAY
DELITO: ROBO AGRAVADO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ÁNGEL RAMÓN ZAMORA, Defensor Privado del ciudadano BARRETO GUEVARA EDWIN, contra la decisión de fecha 24 de Enero de 2008, emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual decretó, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano. En este sentido esta sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En fecha 09 de Abril de 2008, se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 6870-08 designándose ponente al Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones.-

En fecha 14 de Abril de 2008, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de Abril de 2008, se oficia al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, a los fines de que remita a esta Corte de Apelaciones el Expediente Original, toda vez que se hace necesario a los fines de emitir el presente pronunciamiento.-

En fecha 06 de Junio de 2008, se ratifica con oficio N° 678, solicitud del Expediente Original al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento.-

En fecha 11 de Junio de 2008, esta Corte de Apelaciones recibe el oficio N° 1693-08, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, mediante el cual informa que dicho Expediente fue remitido al Tribunal Segundo de Juicio, Extensión Barlovento .-

En fecha 09 de Julio de 2008, el Tribunal Segundo de Juicio, Extensión Barlovento, remite a este Tribunal Colegiado el Expediente Original.-

En fecha 10 de Julio de 2008, esta Corte de Apelaciones acuerda compulsar al presente cuaderno Separado, actuaciones cursantes en el Expediente Original solicitado, asimismo se ordenó la remisión inmediata del mismo al tribunal A-Quo, según oficio N° 760/08.-

En fecha 10 de Julio de 2008, el Dr. RUBÉN DARÍO MORANTE HERNANDEZ, Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, se Aboca al conocimiento de la presente causa, con motivo del disfrute de periodos vacacionales concedidos al Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. –

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

PRIMERO
ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

1.- ACTA POLICIAL: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario BAIZ MARLON, quien entre otras cosas expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos BARRETO GUEVARA EDWIN.
(F 06 del Exp.)

2.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario FLORES EDGAR, al ciudadano TOVAR VARGAS JOEL ALCIRO, quien funge como testigo de los hechos ocurridos y narra las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
(Folio 8 del Exp.)

3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario HERRERA TAIRO, a la ciudadana TOVAR VARGAS EYOELY, en su condición de víctima, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
(Folio 10 del Exp.)

4.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario FLORES EDGAR, al ciudadano TOVAR HERNANDEZ ACOSTA ABRAHAN, en su condición de víctima, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
(Folio 12 del Exp.)

5.- Cursa al folio Nº 16 de la presente compulsa características de la moto, en la que se encontraba el imputado al momento de su aprehensión.

6.- Consta al folio N° 22 del presente expediente resultados del reconocimiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al vehículo automotor tipo moto que le fue decomisado al imputado de autos.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Enero de 2008, se realiza Audiencia de Presentación al Imputado: BARRETO GUEVARA EDWIN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, dictaminó:

“ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL…EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA… Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se acuerda proseguir la Fase Preparatoria, por el procedimiento Ordinario de conformidad con las previsiones del último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida al ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN.(SIC) SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal dada como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la Aprehensión solicitada por el defensor en virtud a que se cumplieron con todas las formalidades establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no habiendo violación de Garantías Constitucionales y en base al principio de Proporcionalidad de la Medida a Imponer por el órgano Jurisdiccional, respetando las garantías que amparan dicho ciudadano como también de la víctima que debe velar igualmente este Juzgador, se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN (SIC) de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Sin Lugar la solicitud de Reconocimiento en Rueda del Individuo en virtud de que las víctimas vieron al imputado durante la detención...”
TERCERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de Enero de 2008, el profesional del Derecho ÁNGEL RAFAEL ZAMORA, en su carácter de Defensor Privado del imputado BARRETO GUEVARA EDWIN, presentó Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 24 de Enero de 2008, emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual decretó al Ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, fundamentándose en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras cosas señaló:

“Considero que no constan los suficientes elementos de convicción exigidos por el artículo 250, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no puede darse el fomus boni iuris, pues sólo consta en contra de mi defendido el sólo dicho de una de las víctimas quien dijo recocer a mi defendido como partícipe del hecho, y no puede establecerse igualmente que el mismo haya sido detenido en flagrancia.
Considero que debe decretarse la NULIDAD DE LA DETENCIÓN, por ser inconstitucional e ilegal. Además del artículo 44.1 Constitucional…
El respetable Juez de Control debió declarar la nulidad de la detención de mi defendido, y otorgarle su libertad.-
Considero que debió abrirse una investigación en contra de mi defendido…y la fiscalía debió imputarlo formalmente, como bien lo establecen los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debió en la investigación informarle a mi defendido de manera clara y precisa de los hechos que le atribuía, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar así como las disposiciones legales aplicables al caso, a los fines que el mismo pudiera ejercer su derecho a la defensa, lo que se le violó a mi defendido.
PETITORIO
Por todas las razones expresadas, es por lo que pido se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia: se decrete 1) Que la detención de mi defendido Edwin Barreto Guevara, es inconstitucional e ilegal, ya que no ocurrió en flagrancia ni en cuasi-flagrancia.- 2) que la detención es inconstitucional ya que de violentó la norma establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3) se decrete la Nulidad Absoluta de la detención de mi defendido…ya que la fiscalía del Ministerio Público, no realizó la imputación formal establecida en los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) se decrete la libertad de mi defendido EDWIN BARRETO GUEVARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49.
Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En el asunto que subyace tras la acción incoada y sometida a la consideración de esta Corte por vía de apelación, ha sido dictada el 24 de Enero de 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación de Imputado, en donde el sentenciador decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OSCAR BARRETO GUEVARA EDWIN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho ANGEL RAMÓN ZAMORA, en su carácter de Defensor del imputado antes mencionado, quien denuncia que con la decisión proferida por el Tribunal A-Quo se le ocasionó a su patrocinado la violación de Derechos y Garantías Constitucionales, el derecho a ala Defensa y en consecuencia violación de debido Proceso, toda vez que establece que la calificación de la modalidad de flagrancia en lo que respecta a la aprehensión del imputado por parte del Tribunal es ilegal, por lo que solicita se anule detención de su defendido y en consecuencia sea decretada la Libertad del mismo.

Para el caso concreto, hoy en estudio resulta de importancia destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 eiusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el articulo 253 eiusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

La decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación de los Imputados de fecha 24 de Enero de 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, se desprende en primer lugar, que el sentenciador, para decretar el procedimiento aplicable así como la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado BARRETO GUEVARA EDWIN, en base a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio, los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

Así pues, dado el supuesto de excepción al derecho a la libertad personal expresamente previsto en la Carta Magna, representado por el decreto de privación preventiva de libertad, y visto el motivo de la audiencia convocada y realizada en esta misma fecha de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone determinar si las circunstancias fácticas en las cuales resultara aprehendido el ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN, (SIC) permiten calificar como flagrante la aprehensión y si, a su vez, conllevan a un señalamiento de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal vigente que justifiquen la imposición de una medida de coerción personal, por lo que, a continuación se entra a analizar los supuestos y precisiones contenidos en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo previsto en uno de los supuestos del Artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que rezan lo siguiente:

Artículo 248. ‘...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...’ (Resaltado del Tribunal).

Artículo 44: ‘La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…’. Resaltado del Tribunal).
En cuanto a la flagrancia, la dogmática penal ha establecido que ésta se presenta cuando una o varias personas son sorprendidas, ya sea por las autoridades o por cualquier particular, en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito; y, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal penal que acoge la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, se da un tratamiento especial en cuanto a que la persona sorprendida en delito flagrante, puede ser detenida sin el cumplimiento de las formalidades ordinarias que regulan la detención, y que encuentran su fundamento en disposición de rango constitucional, no incurriendo el aprehensor en la privación ilícita de libertad.
Así pues, analizado como ha sido el caso in comento, aprecia este Tribunal que la aprehensión del ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN, (SIC) encuadra perfectamente en el supuesto previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de las actuaciones llevadas al conocimiento del Juzgador por la parte fiscal, esto es, acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, así como de las actas de entrevistas, se evidencia que fue aprehendido en fecha 22 de Enero de 2008, cuando funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora, siendo las 10:50 horas de la mañana aproximadamente, encontrándome en la sede de este despacho, se recibió llamada telefónica por parte de una ciudadana, quien por su tono de voz se pudo notar que es de sexo femenino, manifestando Desesperadamente que en el Centro Comercial Buenaventura de esta localidad; se encontraba un ciudadano con un vehículo moto, de color azul, quien en el día de ayer en horas de la mañana conjuntamente con otro ciudadano en ese mismo vehículo, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte había despojado de nueve mil bolívares fuertes (9,000 Bs. F) a su esposo, el mismo permanece en las adyacencias de la escalera que conduce al local Comercial Mac Donald, de igual manera indico que nos hacia espera en la entrada del centro Comercial Vista Place, por tal motivo se constituyo comisión integrada por los funcionarios: Detectives Herrera Tairo, Garret Lester, Agentes Flores Edgar, Padilla Orlando, Ramírez Franklin, Polanco María y Alvarado Omar, con la finalidad de Dirigirnos hasta el lugar y verificar la veracidad de la información proporcionada, una vez en el sitio procedimos a la búsqueda de la referida ciudadana, permaneciendo en la entrada del mencionado Centro Comercial, seguidamente fuimos abordados por una ciudadana, a quien identificamos como: TOVAR VARGAS EYOELY, de 26 años de edad, portadora de la cédula de identidad V.-l6.095.242, manifestando y señalando a un individuo quien reúne las siguientes características: de contextura delgada, de aproximadamente un metro ochenta centímetros de estatura; de piel blanca, viste suéter de color azul claro, cuello de color azul oscuro, pantalón de color azul claro, como la persona que perpetro el hecho antes señalado, en tal sentido le comunique de la situación al restos de mis compañeros, procediendo a trasladarnos hasta donde se encontraba el mencionado ciudadano, una vez en el lugar tomando todas las precauciones que el caso amerita, le indicamos al mismo el motivo de nuestra presencia, rápidamente el funcionario Detective Garret Lester, le informo que se le iba a practicar la debida inspección corporal, según lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente le sugirió que debía mostrar la prenda de vestir (suéter), a fin de descartar si poseía oculto algún objeto de interés criminalisticos, una vez realizado tal fin, no se observo nada al respecto, seguidamente continuo con la revisión, arrojando el mismo resultado antes indicado, quedando identificado plenamente de la siguiente manera como: BARRETO GUEVARA EDWUIN (SIC):…, acto seguido el funcionario Agente Ramírez Franklin procedió con la revisión de la referida moto, amparado en el articulo 207 Ibidem, siendo negativo la localización de evidencia de interés criminalistico, la misma reúne las siguientes características: Clase Yamaha, Color Azul, modelo RX-100, año 2.007, carrocería numero ME1FE13E772011568, serial de motor número 36L7G1156S, Placa MCK-235, en vista de lo antes expuesto procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de este despacho, una vez en el lugar fue recibido por el Jefe de los Servicios, Sub Inspector Torres Héctor, posteriormente se presentaron ante este despacho los ciudadanos, identificados como TOVAR VARGAS JOEL ALCIRO, de 25 años de edad, cédula de identidad número V-18.093.236 y HERNANDEZ ACOSTA LUIS ABRAHAN, de 28 años de edad, cédula de identidad número V-14.687.350, víctimas igualmente del caso, a quien se les recibió entrevista en torno a lo sucedido, seguidamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 113 Ejusdem, le comunique del caso al Fiscal Quinto del Ministerio Publico, Doctor Zair Mundaray, quien informo que solicitaría vía telefónica al Juez de Control de Guardia la correspondiente Orden de Aprehensión, al cabo de cierto tiempo se recibió llamada del mencionado Fiscal, quien indico que por esa misma vía le fue otorgada la respectiva Orden, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 Ultima Parte del Código Orgánico Procesal Penal, de esta misma fecha, emanada de la Jueza de Control numero 03, Doctora Corina Barrios. En virtud de lo antes expuesto se le informo sobre sus derechos al ciudadano detenido, basados en el articulo 125 de la Supra Mencionada Ley, de igual manera indico el Fiscal del Ministerio Publico, que fuese remitido todo el procedimiento hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, Sub delegación Estatal Guarenas, a fin de que sean realizadas todas las diligencias pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento del presente caso…..-” y en cuanto al decreto de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad analizó:
“En otro orden de ideas, dado que la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal requirió a este órgano jurisdiccional la imposición de medidas de coerción personal al ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN, (sic) arguyendo para ello que se encuentran cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal para la procedencia de un decreto de privación preventiva de libertad, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem; es por lo que se impone el análisis de las circunstancias del caso a la luz de la normativa adjetiva legal y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, por lo que de seguidas se puntualizan las consideraciones siguientes:
El artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal consagran expresamente los requisitos de procedencia de la privación preventiva de libertad así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación, y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento y revisión de las impuestas en los términos expresamente señalados; todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad y la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma. En tal sentido, el legislador autoriza, con carácter excepcional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, uno de los fines de dichas medidas es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que se logren las finalidades del proceso penal como son el normal desenvolvimiento del proceso penal y lograr la aplicación de la probable sanción de la que se podría hacer merecedor el imputado. No obstante se hace necesario en resguardo de los derechos constitucionales consagrados a toda persona como son el de la libertad y el derecho a ser juzgado en libertad, que tales medidas de coerción, sean aplicadas únicamente cuando sea necesarias y proporcionales para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso in concreto así lo indique.
En ese orden de ideas debe indicarse el contenido del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal que señala:
‘Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…(omissis)…Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…’
‘Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3- La magnitud del daño causado;
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5- La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años... (omissis)…Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.’ (Resaltado del tribunal).
’Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Resaltado del tribunal).

Atendidas, por tanto, las disposiciones constitucional y legales supra precisadas, y realizada como fuera una revisión exhaustiva y minuciosa de las diversas actuaciones cursantes a la investigación, así como atendidas las exposiciones hechas por la parte fiscal y la defensa, aprecia este Tribunal han quedado cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del decreto de privación judicial preventiva de libertad del imputado, ciudadano BARRETO GUEVARA EDWUIN, toda vez que existen plurales y fundados elementos de convicción procesales que conducen al hecho, tal y como lo son:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 22 de Enero de 2008, suscrita por los funcionarios BAIZ MARLON, HERRERA TAIRO, GARRET LESTER, FLORES EDGAR, PADILLA ORLANDO, RAMIREZ FRANKLIN, POLANCO MARIA y ALVARADO OMAR, adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Enero de 2008, al ciudadano TOVAR VARGAS JOEL ALCIRO, en su carácter de Víctima.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Enero de 2008, a la ciudadana TOVAR VARGAS EYOELY, en su carácter de Víctima.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Enero de 2008, al ciudadano HERNANDEZ ACOSTA LUIS ABRAHAN, en su carácter de Víctima.

Tales elementos en su conjunto, han llevado a la convicción a este Juzgador de establecer la presunta autoría y responsabilidad penal, del ciudadano: BARRETO GUEVARA EDWUIN, (SIC) en el ilícito calificado provisionalmente por el Fiscal 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, y acogida dichas precalificaciones por este Tribunal, el cual es a saber, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; toda vez, que los hechos se originaron en fecha 22 de Enero de 2008, cuando funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora, siendo las 10:50 horas de la mañana aproximadamente, encontrándome en la sede de este despacho, se recibió llamada telefónica por parte de una ciudadana, quien por su tono de voz se pudo notar que es de sexo femenino, manifestando Desesperadamente que en el Centro Comercial Buenaventura de esta localidad; se encontraba un ciudadano con un vehículo moto, de color azul, quien en el día de ayer en horas de la mañana conjuntamente con otro ciudadano en ese mismo vehículo, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte había despojado de nueve mil bolívares fuertes (9,000 Bs. F) a su esposo, el mismo permanece en las adyacencias de la escalera que conduce al local Comercial Mac Donald, de igual manera indico que nos hacia espera en la entrada del centro Comercial Vista Place, por tal motivo se constituyo comisión integrada por los funcionarios: Detectives Herrera Tairo, Garret Lester, Agentes Flores Edgar, Padilla Orlando, Ramírez Franklin, Polanco María y Alvarado Omar, con la finalidad de Dirigirnos hasta el lugar y verificar la veracidad de la información proporcionada, una vez en el sitio procedimos a la búsqueda de la referida ciudadana, permaneciendo en la entrada del mencionado Centro Comercial, seguidamente fuimos abordados por una ciudadana, a quien identificamos como: TOVAR VARGAS EYOELY, de 26 años de edad, portadora de la cédula de identidad V.-l6.095.242, manifestando y señalando a un individuo quien reúne las siguientes características: de contextura delgada, de aproximadamente un metro ochenta centímetros de estatura; de piel blanca, viste suéter de color azul claro, cuello de color azul oscuro, pantalón de color azul claro, como la persona que perpetro el hecho antes señalado, en tal sentido le comunique de la situación al restos de mis compañeros, procediendo a trasladarnos hasta donde se encontraba el mencionado ciudadano, una vez en el lugar tomando todas las precauciones que el caso amerita, le indicamos al mismo el motivo de nuestra presencia, rápidamente el funcionario Detective Garret Lester, le informo que se le iba a practicar la debida inspección corporal, según lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente le sugirió que debía mostrar la prenda de vestir (suéter), a fin de descartar si poseía oculto algún objeto de interés criminalisticos, una vez realizado tal fin, no se observo nada al respecto, seguidamente continuo con la revisión, arrojando el mismo resultado antes indicado, quedando identificado plenamente de la siguiente
manera como: BARRETO GUEVARA EDWUIN: (SIC) de 19 años de edad, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Ninguna, nacido el día 26/06/88, natural de Guarenas Municipio Plaza del Estado Miranda, residenciado en: Valle Verde, callejón Santa Rosa, casa numero 22, Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda, portador de la cédula de identidad numero V-22.047.347, acto seguido el funcionario Agente Ramírez Franklin procedió con la revisión de la referida moto, amparado en el articulo 207 Ibidem, siendo negativo la localización de evidencia de interés criminalístico, la misma reúne las siguientes características: Clase Yamaha, Color Azul, modelo RX-100, año 2.007, carrocería numero ME1FE13E772011568, serial de motor número 36L7G1156S, Placa MCK-235, en vista de lo antes expuesto procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de este despacho, una vez en el lugar fue recibido por el Jefe de los Servicios, Sub Inspector Torres Héctor, posteriormente se presentaron ante este despacho los ciudadanos, identificados como TOVAR VARGAS JOEL ALCIRO, de 25 años de edad, cédula de identidad número V-18.093.236 y HERNANDEZ ACOSTA LUIS ABRAHAN, de 28 años de edad, cédula de identidad número V-14.687.350, víctimas igualmente del caso, a quien se les recibió entrevista en torno a lo sucedido, seguidamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 113 Ejusdem, le comunique del caso al Fiscal Quinto del Ministerio Publico, Doctor Zair Mundaray, quien informo que solicitaría vía telefónica al Juez de Control de Guardia la correspondiente Orden de Aprehensión, al cabo de cierto tiempo se recibió llamada del mencionado Fiscal, quien indico que por esa misma vía le fue otorgada la respectiva Orden, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 Ultima Parte del Código Orgánico Procesal Penal, de esta misma fecha, emanada de la Jueza de Control numero 03, Doctora Corina Barrios. En virtud de lo antes expuesto se le informo sobre sus derechos al ciudadano detenido, basados en el articulo 125 de la Supra Mencionada Ley, de igual manera indico el Fiscal del Ministerio Publico, que fuese remitido todo el procedimiento hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, Sub delegación Estatal Guarenas, a fin de que sean realizadas todas las diligencias pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento del presente caso….

Siendo así las cosas y por cuanto de las actas procésales se infiere que el ciudadano: BARRETO GUEVARA EDWUIN, (SIC) ha resultado presuntamente ser la persona responsable del ilícito penal aquí investigado y ante la presunción razonable por la apreciación del caso en particular de PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251 parágrafo primero y ordinales 2 y 3, determinado por la posible pena a ser impuesta y por la gravedad del delito; por haber calificado provisionalmente el Ministerio Público el hecho como bien se indico antes de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; constituyendo ésta situación, una excepción del principio de libertad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando la medida que en este acto se impone, es proporcional al hecho imputado al ciudadano: BARRETO GUEVARA EDWUIN, (SIC) en tal sentido, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a Derecho en el caso que nos ocupa, es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionado.- Y ASI SE DECLARA.- ”

Con fuerza en la motivación que antecede, se observa, que el Juzgador para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano BARRETO GUEVARA EDWIN, conforme a los parámetros de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar, el hecho punible objeto del proceso, esto es, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, el cual reza en el Código Penal Venezolano de la siguiente manera:
Artículo 458. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”
Por otra parte, en los autos constan elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho presuntamente cometido como son:

1.- ACTA POLICIAL: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario BAIZ MARLON, quien entre otras cosas expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos BARRETO GUEVARA EDWIN.
(F 06 del Exp.)

2.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario FLORES EDGAR, al ciudadano TOVAR VARGAS JOEL ALCIRO, quien funge como testigo de los hechos ocurridos y narra las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
(Folio 8 del Exp.)

3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario HERRERA TAIRO, a la ciudadana TOVAR VARGAS EYOELY, en su condición de víctima, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
(Folio 10 del Exp.)

4.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 22 de Enero de 2008; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Autónomo Zamora, suscrita por el funcionario FLORES EDGAR, al ciudadano TOVAR HERNANDEZ ACOSTA ABRAHAN, en su condición de víctima, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
(Folio 12 del Exp.)

5.- Cursa al folio Nº 16 de la presente compulsa características de la moto, en la que se encontraba el imputado al momento de su aprehensión.

6.- Consta al folio Nº 22 del presente expediente resultados del reconocimiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al vehículo automotor tipo moto que le fue decomisado al imputado de autos.

Y como tercer punto, el sentenciador para imponer medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud del daño causado, en razón de que el delito por el que se le enjuicia amerita una pena que en su límite máximo sobrepasa los Diez (10) años de prisión.

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y los encausados tienen una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

LA SALA SE PRONUNCIA

Primera Denuncia: de la inexistencia de la modalidad de Flagrancia en los delitos que se le imputa

En efecto, del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, se evidencia que el recurrente considera que la recurrida ha violentado el precepto constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de nuestra Carta Magna, argumentando el mismo la inexistencia de la modalidad de flagrancia en los delitos que se les imputan a sus defendidos, por lo que considera una violación del Debido Proceso y las garantías constitucionales, solicitando en consecuencia la Libertad de su patrocinado, e igualmente solicita la nulidad del acto, tal y como lo establece el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que pesa sobre su patrocinado.

Necesario será por tanto, establecer lo que es El Debido Proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha 12 de agosto de 2005 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

“…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural…”

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que:

“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

Asimismo, resulta importante determinar el concepto de la modalidad de Flagrancia según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

ARTÍCULO 248.
“Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

Ahora bien, establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dos modalidades diferentes en las que una persona puede ser arrestada, a saber:

Artículo 44:

1.- “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

En opinión del Maestro Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la obra Revista de Derecho probatorio, Tomo 14, Ediciones Homero, Caracas 2006, pp 9-105, se endiente como delito flagrante:

“Conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal ‘se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse’.

A pesar de que el artículo 248 del COPP expresa que lo transcrito define la flagrancia, ello no es totalmente cierto, porque todo delito para que exista se comete y, seguidamente a su ejecución: acaba de cometerse, por lo que conforme al artículo 248 del COPP, cual¬quier delito es flagrante, o mejor dicho, todos los delitos son flagrantes.

De ser cierto que todos los delitos son flagrantes, como se des¬prende de la letra del artículo 248 del COPP, no sería necesaria la orden judicial de aprehensión emanada de un juez para capturar a los supuestos autores del hecho punible, y ello sería violatorio del artículo 44.1 constitucional, que exige la orden, por lo que el citado artículo 248 no puede ser interpretado literalmente.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española (DRAE), flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, o de tal ‘eviden¬cia’ que no necesita pruebas.

En principio todo delito cuando se está cometiendo es flagrante: se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del COPP y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quien si se trata de un delito de acción pública, puede actuar en la aprehensión del sospechoso o, simplemente, hace la denuncia ante los órganos competentes, o llama a la fuerza pública para que lo capture.

Por lo tanto, la condición de flagrante en realidad viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito, bien porque la ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso, a quien así se llama porque ni siquiera es imputado, se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.

La segunda acepción del DRAE sobre el concepto de flagrancia: ‘de tal evidencia que no necesita prueba’, en cierta forma está liga¬da a quien lo presencia, quien así se convierte en medio de prueba, del delito y su autoría, sin que sea necesaria otra probanza de la totalidad de lo acaecido, ya que sensorialmente el perceptor cono¬ció todo. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, en principio, no requiere otra prueba de él. Basta con oír a quien lo presenció, con los detalles que captó.

Se trata de una presencialidad inmediata, directa, la cual es necesaria que exista por igual, tanto en la autoridad como en los particulares que entran en conocimiento in situ de los hechos.

Es la captación sensorial del delito que se comete o que acaba de cometerse, lo que califica de flagrante a un delito, y será ese cocimiento al verterse al proceso, el que básicamente probará el cuerpo del delito y la autoría. Luego, desde este ángulo, la flagrancia, del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totali¬dad de la acción delictiva.

La existencia de esas pruebas, que como cualquier probanza, será eficaz siempre que se incorpore al proceso y convenza al juez, y permite que se active una subsiguiente acción material: la deten¬ción in fraganti; para lo cual no se requiere ni proceso (a veces ni de inicio de la investigación; artículo 300 del COPP), ni de orden judicial previa.

Este concepto de delito flagrante, basado en la percepción directa del hecho punible por un medio de prueba, el cual reputamos no solo el correcto, sino que es el único aceptable en el proceso penal venezolano, lo encontramos claramente reflejado en el artículo 162 ¬del Código de Procedimiento Penal ecuatoriano. ‘Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más personas o cuan¬do se descubre inmediatamente después de su comisión, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido’.

Cuando se trata de un delito de acción pública que se está cometiendo o se acaba de cometer, por lo que sus huellas o trazos están presentes, y alguien lo observa y toma conocimiento de estas circunstancias, estamos ante el delito flagrante. Pero, la observación de los presentes se refiere necesariamente a la integridad del delito, así, se percibe el cuerpo del delito y el autor como una unidad ¬inescindible.

El medio de prueba que queda impresionado por los hechos, contiene un cuadro de la totalidad de lo ocurrido, el cual –como toda prueba- puede ser inexacta, y será dentro del proceso penal donde se verificará si el ‘cuadro’ es real, o no es suficientemente exacto, etc.

Esta visión del delito flagrante, ya la había apuntado entre nosotros Arminio Borjas (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano, Tomo 11, p 138, Edit. Biblioamericana. Buenos Aires. 1947), cuando para conceptuar la flagrancia, escribía: ‘cuanto los hechos y circunstancias precitados han sido presenciados por uno o más personas diferentes o no de la víctima’.
Claro está que el ‘cuadro’ sobre el delito puede irse agrandan¬do o complementando con las investigaciones posteriores que per¬miten verificar la ‘versión’ original que impresionó los medios de prueba, coetáneamente a su ocurrencia. Se trata de la captura de detalles que escapan del núcleo del delito que captó el medio, o de otros hechos que servirán para calificar agravantes o atenuantes, cómplices, etc, que no se aprehendieron al momento de cometerse el delito o inmediatamente a su ejecución; por lo que siempre y con posterioridad a la noticia del hecho punible será necesario comen¬zar una investigación y, por tanto, que el legítimo investigador dicte auto de inicio de la investigación.´

Cuando para formar el rompecabezas que junte todas las piezas sobre lo sucedido, no existe el cuadro inicial o nuclear que incluye cuerpo del delito-autor (así éste o la víctima no estén identificados), no hay delito flagrante. Mal podrá inculparse a alguien, o sospe¬char, si no hay cuerpo del delito; o si existe, nadie vio al autor.

La sola aparición de un cadáver apuñaleado, o las ventanas ro¬tas en un caso de robo, no representan delitos flagrantes, ya que será necesario juntar otras pruebas, que se van hilvanando en el transcurso del tiempo para ‘pintar el cuadro’, con su binomio deli¬to y autor, que desde un principio no podía percatarse.

Lo que sí es cierto es que la comisión del delito en presencia de una o más personas, quienes informaron o testificaron sobre él (se¬gún la etapa en que se encuentre el proceso penal que las reciba) da a la flagrancia una condición netamente probatoria. Si no exis¬ten pruebas inmediatas del hecho delictivo en pleno desarrollo, lo que incluye los momentos posteriores a continuación del hecho pu¬nible, no hay flagrancia, como tampoco la hay si ellas no se insertan en el proceso penal, con motivo de la presentación del detenido ante el juez de control a fin de que califique la legalidad de la priva¬ción de la libertad.

Esos medios de prueba, que así obran con relación a la califica¬ción judicial de flagrancia, como hasta ahora hemos visto, son en su mayoría personales, y a ellos a continuación seguiremos refiriéndo¬nos, pero el tema lo analizaremos luego, ya que ¿sólo los testigos presenciales permiten calificar la flagrancia del delito?

Lo que sí, a nuestro juicio, está claro, es que como todo lo que se afirma en un proceso debe ser probado dentro de él, pero cuan¬do de delito flagrante se trata, el número de pruebas no requiere ser extenso, para convencer sobre su existencia, de allí que inexactamente, pero con un sentido probatorio, el DRAE señala: de tal existencia que no necesita pruebas. Es decir, que no requiere de una profusión de pruebas.’

En este orden de ideas, el mismo autor, en la obra antes referida, refiriéndose a la flagrancia, excluye de esta, todo argumento tempestivo de inmediatez, al sostener:

“Podría pensarse en otra concepción de flagrancia donde el acento pesa sobre la detención del autor del delito y no sobre la presencia de quienes observan los hechos.
Esta visión de la flagrancia, fundada en la captura del criminal, se apuntala en que la propia Constitución, cuando trata la flagrancia, lo hace desde la óptica de quién es detenido cometiendo un delito; y así el artículo 44 constitucional en su primer numeral reza: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Lo importante entonces sería la detención de quien se pille cometiendo un ¬hecho punible de acción pública o inmediatamente después de ejecutado; o la captura de alguien que huye o huyó del sitio o que continuó allí con los elementos activos o pasivos del delito.
El aspecto probatorio como clave para determinar la flagrancia, quedaría sustituido por lo concerniente a la detención o privación de la libertad de una persona.

Flagrancia y aprehensión estarían íntimamente unidas y se pue¬de argüir que por ello el antiguo CEC regulaba la captura y sus efectos, al igual que lo hace actualmente el artículo 248 del COPP. Luego, no existiría flagrancia si no hay un detenido inmediatamente a los hechos delictivos, y tal condición, que permite la detención sin orden judicial, se perdería si el delincuente huye y no puede ser capturado de inmediato.

La institución de la flagrancia quedaría entonces limitada a la detención de alguien sin orden judicial, porque se le encontró o sorprendió cometiendo un delito, o huyendo, o merodeando en la escena del crimen, a poco de cometerse.

El centrar el instituto en la captura está acorde con que el pro¬pio COPP, orden interpretar la flagrancia restrictivamente (artícu¬lo 247 del COPP), indudablemente para preservar la garantía constitucional que otorga a las personas el artículo 44 constitucional, y sus semejantes en Constituciones anteriores.
Esta posición no es que desdeñe lo probatorio, pero le resta importancia, siendo el núcleo de ella la captura del sospechoso y las distintas circunstancias que la ameritan.

Desde esta ángulo de visión, si no hay preso in situ, o captura tras una persecución inmediata y continua del aprehendido, no hay flagrancia, así el delito o la persecución la presencia una multitud ante quien actúa el delincuente. Se trata de una idea incluso temporal sobre la flagrancia, si la detención no es inmediata al delito, la flagrancia cesa, y para apresar luego a los imputados se requerirá orden Judicial.

La normativa del derogado CEC, pareciera inclinar la balanza hacia esta posición y dicho código, tendrá que ser analizado por haber instaurado en el país a la institución.

En el CEC el artículo 186 definía las consecuencias de la flagrancia, mientras el artículo 185 regulaba la actividad del aprehensor señalando el contenido de la diferencia que se firmaría ante la autoridad policial o el funcionario de instrucción que recibía al detenido.

Señalaba la norma comentada el proceder del aprehensor, inclusive lo que debe hacer si temiere la fuga del detenido, por lo que pareciera que el eje de la flagrancia es la detención.

Es más, el citado artículo 185 del CEC cuando pauta que el aprehensor -sin distinguir los diversos casos de flagrancia consig¬nará las armas o instrumentos con que crea se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, pareciera crear dudas sobre nuestra afirmación de que lo importante es la presencia de quien percibe el delito y la prueba que aporta, y la idea contraria se vería apuntalada por una de las exigencias de la citada norma, al señalar el contenido de la diligencia de entrega del detenido, ya que ésta, junto con otros requisitos, debe contener: ‘Las demás circunstancias que sirven para averiguarlo o ponerlo en claro’. Puede pensarse que si se va a averiguar o a aclarar, es porque no hubo presencia cognoscitiva total y que, por tanto, ella no es la clave de la flagrancia sino la captura.

Dicha norma, que no fue reproducida por el actual COPP, gira¬ba exclusivamente sobre la aprehensión, y las circunstancias que sirven para averiguar o poner en claro el hecho, que debería contener la diligencia de entrega del preso, se convierten así en una considerac¬ión secundaria.

Desde esta concepción, cuando no hay detenidos no hay flagrancia, así los hechos (delito-fuga) sean observados por cientos de personas.

Tales observadores declararían sobre lo que conocen, pero al no existir detenidos inmediatamente al delito, y por tanto a quien imputar de seguidas, el Ministerio Público no podría acudir al procedimiento especial llamado por el COPP, procedimiento abreviado.

Esta posición, a nuestro entender, es la que priva en Colombia, ya que el artículo 435 del Código Procesal Penal, entiende que hay flagrancia cuando:

1- ‘La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible, y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho.

3. Es sorprendida y capturado con objetos, instrumentos o huellas de las cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una con¬ducta punible o participado en ella’.

Como puede leerse, la captura es lo nuclear, y ella debe tener lugar coetáneamente con el hecho punible o momentos después del mismo, lo que la Corte Constitucional de la República de Colombia ha reconocido, cuando en fallo 233/05 sostuvo: debe afirmarse que la flagrancia trae consigo captura inmediata y ante la ausencia ésta no es acertado hablar de flagrancia.

La norma colombiana, precisa las condiciones de la persecución y la captura, lo que -en nuestra opinión afortunadamente- tiene una mayor flexibilización en Venezuela.

En nuestro criterio, resulta ilógico que porque no haya detenidos, un hecho delictivo captado en toda su extensión por una o varias personas, si es conocido por las autoridades policiales o el Ministerio Público, pierda la naturaleza de flagrante, y el autor identificado no pueda detenerse donde se le halle, sin orden judicial previa, a pesar de estar plenamente precisado.

En consecuencia, si lo avistase la policía no podría capturarlo en su escondite sin orden de allanamiento, y es más, tampoco podría ser detenido sin orden judicial preexistente.

Se trata de un delincuente identificado, pillado con las ‘manos en la masa, pero que escapó de la persecución, o que simplemente los que presenciaron los hechos no se atrevieron a aprehenderlo.

En nuestro criterio existe flagrancia tanto en el delito cometido o que acaba de cometerse y que es presenciado por alguien (sea o no autoridad), como en la detención del delincuente en el sitio de los hechos o donde se le persiga, si es que fue identificado a raíz del hecho punible (por ejemplo, por quienes lo conocían), o lo fue posteriormente durante la investigación criminal.”
(Subrayado de esta Corte de Apelaciones”

Al mismo tiempo, el afamado autor, en la obra supra indicada, al referirse al objeto de protección constitucional de la flagrancia, sostiene:
“…En un Estado social de derecho y de justicia, donde los derechos de ¬la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso…
…Omissis
“…La lucha contra el delito, necesita de instituciones vigorosas, que sin desconocer derechos humanos y constitucionales, permita la investigación del hecho punible y la captura de los delincuentes, asegurando de paso los derechos humanos de las víctimas.

La interpretación que hemos hecho, consideramos que logra ese fin y se repara de la vetusta interpretación hasta ahora existente que limita la institución a la captura inmediata…”

Motivo por el cual y, tomando en cuanta que, la flagrancia, no se encuentra limitada a parámetros tempestivos, ello, tal y como, sabiamente lo apunta, la doctrina contemporánea y, vanguardista supra trascrita, no cabe la menor duda que, la aprehensión del imputado, se produjo en flagrancia, tal y como acertadamente lo sostuvo el A-quo, en el cuerpo del fallo apelado, toda vez que, la flagrancia como un estado de condición probatoria, no puede ser desvirtuada por un simple argumento de inmediatez tempestiva, respecto de la detención del sospechoso, tal como lo alega el apelante. ASI SE DECIDE.

Segunda Denuncia: de la Medida Judicial Privativa de Libertad impuesta a sus patrocinados

La defensa en su escrito de apelación, considera que con la decisión proferida por el referido tribunal de Control, a su patrocinado se le ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se anule la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Extensión Barlovento, de fecha 24 de Enero de 2008, que decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano EDWIN BARRETO GUEVARA, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal Venezolano.

A la Luz de éstas consideraciones, y como ya hemos definido El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha 12 de agosto de 2005 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, se desprende que del precedente Jurisprudencial transcrito el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser, en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y publico.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que:

“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado a los referidos imputados, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido en Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdicci0onales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Así las cosas, esta Sala verifica que en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado EDWIN BARRETO GUEVARA, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el sentenciador ha establecido la existencia de hechos punibles precalificados como delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal Venezolano.

Por tanto, observa ésta Sala que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, al decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del citado imputado, sin perjuicio que él mismos, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia y así se decide.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida, lo procedente y ajustado a derecho, es CONFIRMAR, la decisión dictada el 24 de Enero de 2008, emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del imputado: EDWIN BARRETO GUEVARA, mediante la cual, en base a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ÁNGEL RAMÓN ZAMORA; y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de Enero de 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del imputado: EDWIN BARRETO GUEVARA, mediante la cual, en base a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECIDE.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y notifíquese a las partes y remítase la presente causa a Su Tribunal de Origen en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE

RUBÉN DARÍO MORANTE HERNANDEZ
LA JUEZA

MARINA OJEDA BRICEÑO
EL JUEZ

Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE
Causa 1 A -a-6870-08
RDMH/MOB/LAGR/GHA/lems