TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACCIONANTE: TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.097.372.

APODERADOS DE LA ACCIONANTE: LUISANA LA ROTTA DIAZ y EVELIN FERNANDEZ, venezolanas, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números: 88.798 y 90.868, respectivamente.

PARTE ACCIONADA: DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente extensión Valles del Tuy.

APODERADOS DE LA ACCIONADA: Defensor Público DR. JESUS ALBERTO NOGUERA VASQUEZ y Defensora Pública DRA. MIREYA MARIA LOZADA OSORIO, titulares de las cédulas de identidad V-11.673.785 y 4.974.881, respectivamente.

MOTIVO: Amparo Constitucional – Apelación contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008.

EXPEDIENTE: 06-6692

TITULO I
Capitulo I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, de la apelación interpuesta por los Defensores Públicos DR. JESUS ALBERTO NOGUERA VASQUEZ y DRA. MIREYA MARIA LOZADA OSORIO, asistiendo a la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, en la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, contra la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, recibiéndose los autos en fecha 18 de julio de 2008, procediéndose a darle entrada al expediente en fecha 23 de julio de 2008, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 06-6692, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

DE LA SOLICITUD DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL:

En el libelo contentivo de la solicitud se estableció lo siguiente:

Que, la agraviante es la Dra. Mary Carmen Nuñez, Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de al Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.
Que, el ciudadano Tulio Gerson Sierra González y la ciudadana Elys Yamilet Antuare Maitan, mantuvieron una unión concubinaria desde 2002, hasta el 29 de junio de 2007, siendo que, de esa unión concubinaria procrearon a una niña cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Que, los padres de la niña, establecieron su domicilio en una casa sin número, calle paraguachoa, parcela la Antuanera, sector San Vicente, paraíso del tuy, Santa Teresa del Tuy, Municipio Independencia del Estado Miranda.
Que, en fecha 29 de junio de 2007, falleció la ciudadana Elys Yamilet Antuare Maitan, pareja del accionante en amparo y madre de la niña a que se refiere el presente procedimiento.
Que, en virtud del fallecimiento de la madre de la niña y por requerimiento de sus suegros, propietarios del inmueble donde residían, el accionante, desde julio de 2007, se mudó junto con su hija a la casa Nº 88, calle las margaritas, los paraparos de la Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, con la finalidad de que su familia lo apoyara en la crianza de la niña, ésta no sufriera trastornos en su integridad psíquica y continuara viviendo en un ambiente de armonía y amor.
Que, el padre de la niña acordó con los abuelos maternos, llevarla a Santa Teresa del Tuy, residencia de sus abuelos los fines de semana y así ocurrió hasta el 20 de enero de 2008, cuando en la oportunidad de buscarla el abuelo se negó a entregarla.
Que, en vista de la situación ocurrida, el padre de la niña buscó ayuda en un abogado y se dirigió al Ministerio Público extensión Valles del Tuy, Ocumare del Tuy, Fiscalía Décima Cuarta con competencia en Protección de Niños y Adolescentes, siendo atendido por una asistente quien le indicó que como padre de la menor, estaba en todo su derecho de buscarla, sin que hiciera falta la asistencia de la Fiscalía o de alguna autoridad.
Que, en fecha 28 de enero de 2008, el accionante en amparo se dirigió a la residencia del ciudadano Daniel Antuare, y buscó a la menor siendo que dicho ciudadano le amenazó con una arma de fuego y agredió a la abogada.
Que, en fecha 31 de enero de 2008, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Miranda, envió oficio Nº 15F14-155-2008 al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana de Caracas, participando que cursa ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente solicitud de Colocación Familiar a favor de la niña.
Que, en la misma fecha, 31 de enero de 2008, la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, emitió oficio Nº DP1-19-08, dirigió al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, conminando, en franco quebrantamiento de disposiciones contenidas en la Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a que la niña fuese devuelta a la residencia del ciudadano Daniel Antuare Valera, mandato que fue acatado no por aceptación voluntaria sino por obediencia a órdenes jerárquicas.
Que, alega la fiscal en el oficio antes citado que la solicitud familiar fue incoada con motivo del fallecimiento de la progenitora de la niña, habida cuenta que la de cujus siempre convivió con sus padres en la residencia de ellos, y éstos han sido los guardadores de la niña, ostentando su custodia; a lo cual agrega la parte accionante que dichas aseveraciones son falsas de toda falsedad, por cuanto la niña vivió siempre con sus padres en residencias separadas de sus abuelos maternos y que eran sus progenitores quienes ejercían la custodia.
Que, lo expresado por la Defensora Pública en el oficio anteriormente citado son aseveraciones falsas de toda falsedad.
Que, desde el primero de febrero, el ciudadano Daniel Antuare Valero, ha impedido absolutamente, cualquier contacto de la niña con su padre, poniendo a la niña en peligro de su integridad emocional patentizando una conducta que debe ser sancionada por la Ley.
Que, la acción de amparo se ejerce contra la actuación de la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de al Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 32 de enero de 2008 a cuyos integrantes denuncia como agraviantes, y debe ser admitida porque la violación de los Derecho Constitucionales del accionante en amparo y los de la niña, no ha cesado y están aún vigentes, siendo perfectamente reparable la situación infringida con la devolución de la niña al seno de su hogar, y que el acto lesivo no ha sido de ninguna manera consentido.
Denunció la violación de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26, 27, 49, 75, 76 y 78 de la Carta Magna.

DEL PRESUNTO AGRAVIANTE:

Que, no es cierto que haya abusado de su autoridad, ni mucho menos usurpado funciones remitiendo el oficio DP1-19-08, de fecha 31 de enero de 2008, ya que en el mencionado oficio la defensora hace una narración suscita de la problemática familiar entre el accionante en amparo y los padres de la señora Elys Antuare, y porque en dicho oficio remitido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana se evidencia que, se hace del conocimiento del Consultor de manera informativa sobre el evento familiar y de la colocación familiar que cursa ante el tribunal y no emitiendo orden alguna como lo quiere hacer ver la parte accionante.
Que, los Defensora Públicos no son jueces y que sus atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 170-B de la Nueva Ley Orgánica de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
Que, el Juzgado A quo no es competente en virtud de la decisión de fecha 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús cabrera, y que por ser el accionante un adulto no encuadra dentro de las personas a las cuales ese tribunal debe proteger como son niños, niñas y adolescentes.
Que, la acción de amparo es improcedente ya que el accionante en representación de su hija, en defensa de los derechos de ésta, podía continuar con la solicitud de colocación familiar y así agotar esa vía ordinaria, procediendo éste de forma temeraria al intentar la vía expedita y sumaria de amparo.
Que, no era cierto que la niña, haya tenido su hogar en la dirección casa Nº 88, calle las margaritas, los paraparos de la Vega, Municipio Libertador.

Capitulo II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2008, estableciendo lo siguiente:

“…En el caso de autos, la vía de hecho quedó configurada cuando la Defensora Pública supra mencionada, solicitó al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana de Caracas la entrega por parte del ciudadano TULIO SIERRA, de la niña (omissis), a su hogar de origen, hasta tanto el tribunal lo (sic) decidiera el petitorio referido a la Colocación Familiar del Ciudadano (sic) Daniel Antuare, sin que existiera un mandato judicial al respecto; siendo que el hecho de realizar dicha solicitud o remitir dicha información al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, evidentemente estaría actuando fuera de su competencia, prevista en la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos (sic) y Garantías Constitucionales, ya que la emisión de un oficio de tal naturaleza; (sic) es de carácter netamente Institucional; (sic) es decir que solo le corresponde al Órgano Jurisdiccional que esté conociendo del Procedimiento; (sic) considerar o no el hecho de que, como es el caso; (sic) que la niña esté con el abuelo o con su padre biológico, previas evaluaciones integrales al núcleo familiar. En consecuencia queda determinado que efectivamente la Defensora Pública incurrió en la violación de Derechos y Garantías Constitucionales a la niña (omissis). Es por todo ello, que en atención a las consideraciones precedentemente expuestas, forzosamente debe concluirse procedente la Acción Constitucional que se examina y como consecuencia de ello, la nulidad del Oficio Nº DP1-19-08, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, en fecha 31 de Enero del 2008… ”

Capitulo III
ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL

En fecha 23 de julio de 2008, se dio entrada al expediente contentivo de la apelación interpuesta por los abogados JESUS ALBERTO NOGUERA VASQUEZ y MIREYA MARIA LOZADA OSORIO, Defensores Públicos que asisten a la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, en la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, en nombre propio y en representación de su hija, contra la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, fijándose 30 días calendario para que fuera dictada la sentencia.

Llegada la oportunidad de decidir, se observa:

TITULO II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Capitulo I
DE LA COMPETENCIA

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, específicamente en el caso: Emery Mata y Domingo Ramírez Monja; estableció que los Juzgados Superiores son competentes para conocer de las consultas y/o apelaciones que provengan de los Juzgados de Primera Instancia con competencia afín a la de estos órganos jurisdiccionales, cuando conozcan de las acciones de amparo en primera instancia constitucional; esta Alzada constata que la sentencia que se somete a revisión de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge de un juicio de amparo constitucional, promovido ante el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, dando fundamento para declarar de conformidad con lo trascrito en la sentencia supra señalada, que este Órgano Jurisdiccional es competente para conocer de la apelación que fuera interpuesta por la parte accionada en contra de la sentencia que declaró CON LUGAR la acción promovida por el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, asistido por los abogados LUISANA LA ROTTA DIAZ y EVELIN FERNANDEZ, contra la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, en la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, contra la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo relativo a la apelación de la mencionada decisión. Y así se establece.

Capitulo II
FONDO DEL ASUNTO

Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de hacer ver que, el amparo constitucional es un derecho fundamental que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados.
Por legitimación activa se entiende la aptitud para ser parte en un determinado proceso o la relación que existe entre quien pide y acerca de lo que pide, es decir, el nexo que vincula a la persona con el derecho. Y, en este sentido, se puede afirmar que la legitimación para ejercer una acción de amparo constitucional la tiene todo aquel que se vea lesionado o amenazado de violación en sus derechos o garantías constitucionales, con la finalidad de que se le restablezca la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje.
El objeto del proceso de amparo constitucional es, en pocas palabras, la protección de derechos y garantías constitucionales. Esta es la finalidad de esta institución, pues se trata de consagrar en el ordenamiento jurídico un proceso autónomo y algunos otros remedios adicionales para los procesos ordinarios (medidas cautelares) con la intención de agilizar la tutela judicial de los principios elementales de las personas. (Chavero Gazdik Rafael. “El nuevo régimen del Amparo Constitucional en Venezuela”.Edit.Sherwood. Caracas, 2001)
Es importante resaltar que, el amparo constitucional es un medio judicial que tiene por objeto la protección o resguardo de derechos y garantías de rango constitucional, cuando por algún hecho, acto u omisión, estos han sido violados o amenazados de violación; es pues, un medio de resguardo de las libertades públicas de rango fundamental. Sin embargo para que proceda, es necesario que se produzcan una serie de condiciones de hecho y de derecho expresamente definidas en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que circunscriben su ámbito de acción y procedimiento.
La parte actora fundamenta su acción en lo contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales para que fuera aplicado analógicamente a la conducta desplegada por la parte presuntamente agraviante, por lo que considera importante quien decide plasmar lo contenido en dicho artículo, así tenemos que:

“Artículo 4° Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá, en forma breve, sumaria y efectiva.”

Señala la accionante que en vista del comportamiento de la accionada se produjo la vulneración de los artículos 26, 27, 49, 75, 76 y 78 contenidos en nuestra Carta Magna, los cuales rezan:

Artículo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 27 Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer
inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad, podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la
filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Artículo 78 Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Entendiéndose que la presente acción de amparo se circunscribe a la presunta violación de derechos constitucionales por parte de la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, en vista de haber actuado con abuso de autoridad o usurpando funciones, que a su decir se traducen en la vulneración de los artículos 26, 27, 49, 75, 76 y 78 Constitucionales, por cuanto según alega el accionante, en fecha 31 de enero de 2008, la presunta agraviante emitió oficio Nº DP1-19-08, al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, conminando, en franco quebrantamiento de disposiciones contenidas en nuestra Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, a que la niña fuese devuelta a la residencia del ciudadano Daniel Antuare Valera, mandato que fue acatado por el accionante, no por aceptación voluntaria, sino en obediencia a órdenes jerárquicas superiores.

Con respecto a lo anterior, pasa quien decide a revisar el material probatorio aportado por la parte accionante a los fines de determinar si efectivamente se produjo la vulneración de normas constitucionales por parte de la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ.

Del Material Probatorio

APORTADAS POR EL ACCIONANTE:

1.- Instrumento Poder de donde se evidencia la cualidad con la que actúan las abogadas LUISANA LA ROTTA DIAZ y EVELIN FERNANDEZ, al cual se le confiere el valor probatorio que de este emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, y así se establece.-
2.- Oficio signado con el número DP1-19-08, de fecha 31 de enero de 2008, emitido por la Defensoría Pública Primera del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, del cual se lee: “…Tengo a bien dirigirme a usted a fin de hacer de su debido conocimiento que por ante el Tribunal de de (sic) Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente, del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, cursa solicitud de Colocación Familiar (…) a favor del ciudadano ANTUARE VALERA DANIEL (…) quien mantuvo bajo su cuidado desde su nacimiento a la niña antes mencionada hasta el día 30-01-08, día en el cual el ciudadano Sierra González Tulio le sustrajo VIOLENTAMENTE del que hasta ahora ha sido su hogar (…) En este sentido le informo que la causa, a través de la cual se solicitó la Colocación Familiar signada con el número S-4647 fue admitida por el Tribunal y por ende esta Defensa en aras del interés superior del niño le hago saber la situación procesal ya que la misma debe continuar su curso y cualquier eventualidad que surja en relación a la misma, debe ventilarse por los canales regulares evitando resultas forzadas y mientras ellos (sic) suceda la niña (omissis), debe ser restituida a su hogar hasta tanto el órgano (sic) Jurisdiccional decida el petitorio antes señalado…”. A dicha documental, que no fuera impugnada en la oportunidad legal, se le confiere el valor probatorio del instrumento administrativo, asimilable al documento público, salvo prueba en contrario, apreciándose de la lectura que de ella se hace que, efectivamente existe una orden privativa de entrega o devolución de la menor al hogar de su abuelo materno, hasta tanto fuera resuelta la solicitud de Colocación Familiar planteada por el ciudadano Daniel Antuare, sin que se aprecie de autos que existiera un mandato judicial a tal efecto, y así se establece.-
3.- Partida de nacimiento Nº 132, emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, de fecha 26 de abril de 2004, a la cual se confiere el valor probatorio que de esta emana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, de la cual se evidencia, primero, que el ciudadano TULIO SIERRA GONZALEZ, fue el presentante como padre de la niña en cuestión, y segundo, la minoridad de ésta, y así se establece.-
4.- Certificado de Convivencia de los ciudadanos Tulio Gerson Sierra y Elis Antuare Maitán, emitido por el Registrador Civil de Santa Teresa del Tuy, Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 2007, el cual no fuera impugnado en su oportunidad legal, por lo que se le confiere valor probatorio del documento administrativo, asimilable al documento público salvo prueba en contrario que no fue producida, y así se establece.-
5.- Acta de Defunción emitida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia la Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 30 de junio de 2007, la cual no fue impugnada en su oportunidad legal, por lo que se le confiere valor probatorio del instrumento público de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil de la cual se evidencia que la ciudadana Elis Antuare Maitán, madre de la niña a que se refiere el presente procedimiento, falleció el 29 de junio de 2007, y así se establece.-
6.- Denuncia presentada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare de Tuy, de fecha 28 de febrero de 2008, la cual se desecha por no aportar nada con relación a la acción aquí intentada, y así se establece.-
7.- Oficio signado con el número 15F14-155-2008, de fecha 31 de enero de 2008, enviado por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Miranda, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, que no fuera impugnado en la oportunidad legal, por lo que se le confiere el valor probatorio del documento administrativo, asimilable al documento público salvo prueba en contrario, de cuya lectura se extrae que cursa ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede Ocumare del Tuy, solicitud de Colocación familiar incoada por los ciudadanos Daniel Antuare y Josefina Maitán, y así se establece.-
8.- Expediente signado S-2397-07, contentivo del procedimiento de Cobro de Bienes, introducida por ante el A quo en fecha 11 de octubre de 2007, por el ciudadano Daniel Antuare Varela, al cual se le confiere valor probatorio de las actas judiciales, por aplicación analógica de los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, como evidencia de que fue introducida en beneficio de los hijos de Elis Antuare Maitán y que fue declara inadmisible el 25 de febrero de 2008, y así se establece.-

APORTADAS POR LA ACCIONADA

1.- Informe Social suscrito por el Trabajador Social JOSE ALFREDO GONZALEZ ZAMORA, que tiene por objeto demostrar que la niña no vivía en la ciudad de Caracas sino en Santa Teresa del Tuy, en la residencia de sus abuelos maternos; se observa del informe que fue practicado en fecha 14 de abril de 2008, por lo que de éste no puede inferirse tal alegato ya que lo que se aprecia es el lugar en el que el mismo fue realizado y con posterioridad a los hechos que sirvieron de fundamento a la solicitud que se examina, y así se establece.-
2.- Acta de fecha 09 de abril de 2008, donde fue tomada declaración al padre de la niña, quien manifestó que cuando él y su concubina trabajaban los abuelos maternos se encargaban del cuidado de la niña; de dicha documental se desprenden los alegatos esgrimidos por el accionante con relación al procedimiento intentado por el ciudadano Daniel Antuare por Colocación Familiar, observándose que ninguna relación guarda con los hechos controvertidos, y así se establece.-

Conclusiones

• PUNTO PREVIO
En primer lugar, debe este Juzgado Superior resolver acerca de los alegatos expuestos por la parte accionada en cuanto a la incompetencia del Tribunal A quo, de conformidad a decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000; y al respecto es preciso señalar:
Que el fuero atrayente en el presente caso, lo constituye el interés prioritario y superior de una niña, a quien se señala como haber sido arrebatada de la custodia de su padre mediante vías de hecho, por ende es lógico concluir, que es el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente a quien corresponde el conocimiento, al encontrarse involucrado de manera directa el interés superior de la niña en el procedimiento constitucional, Así se decide.-
En un segundo lugar, alega la accionada acerca del procedimiento de colocación familiar, como la vía idónea para resolver lo peticionado por el accionante; frente a lo cual debe este Juzgado mencionar que, si bien la acción constitucional constituye un procedimiento especialísimo para garantizar los derechos constitucionales de cualquier ciudadano, y el cual se rige por una serie de normativas que garantizan que su ejercicio no sea realizado de forma abusiva y frente a situaciones que no lo ameriten, también es cierto que, en alguna ocasiones constituye el medio eficaz para garantizar a la persona que lo ejerce, el restablecimiento de situaciones que a través de la vía ordinaria o establecida para tal fin, no son capaces de remediarlas, es por ello que resulta el procedimiento de colocación familiar insuficiente para que el accionante se le garantice lo peticionado, pues nótese que el asunto bajo estudio se encuentra relacionado directamente con la entrega de la niña a su padre, quien ejerce la custodia de ésta, lo cual a simple vista merece atención inmediata y eficaz, que sólo el procedimiento constitucional es capaz de garantizar.
En tal sentido, resulta a todas luces inidónea la vía especial de protección, a través de la colocación familiar, para garantizar al accionante lo peticionado por la vía del amparo constitucional. Así se decide.-

• SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

De los hechos narrados por el accionante, señalados como las presuntas violaciones por parte de la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, en vista de haber actuado con abuso de autoridad o usurpando funciones, que a su decir produjeron la vulneración de los artículos 26, 27, 49, 75, 76 y 78 Constitucionales, por cuanto según alega el accionante, en fecha 31 de enero de 2008, la presunta agraviante emitió oficio Nº DP1-19-08, analizado anteriormente junto con el resto del material probatorio, al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, conminando, en franco quebrantamiento de disposiciones contenidas en nuestra Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, a que la niña fuese restituida a la residencia del ciudadano Daniel Antuare Valera, traducido en la ocurrencia de vías de hecho, que como bien explanó el A quo, de acuerdo al criterio sostenido por el autor Tomas Hutchinson, cuando en la sentencia recurrida se menciona que las vías de hecho se configuran cuando la Administración Pública quebranta el principio de legalidad y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos o garantías individuales carentes de aquella base sustentadora, estando en presencia de una vía de hecho cuando la Administración se comporta de modo tal que su obrar material trae aparejado la restricción o cercenamiento de algún derecho o garantía constitucional, derivado de la discordancia indudable entre el acto administrativo particular y su ejecución material, de las modalidades de su ejecución o de la inexistencia de decisión administrativa; así las cosas, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que nos encontramos en presencia de una violación del orden público, cuestión que hace procedente la declaratoria con lugar del presente recurso de amparo, en el entendido de que “el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes” (Sent.N1689-19/07/2002) amen de que existe una niña quien se ve afectada directamente por la conducta desplegada por la accionada, en observancia de lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 347 y 348, que rezan: “Artículo 347 Definición. Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos. Artículo 348 Contenido. La patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.” Ya que el padre, aquí accionante en amparo, al no estar privado de la patria potestad le corresponde ejercer todos los derechos derivados de las instituciones familiares y por consiguiente hacer que a su hija le sean garantizados sus derechos, y así se establece.-

Como consecuencia de las consideraciones precedentes y, en virtud de haber sido detectada la violación del orden público, por perpetración de vías de hecho por parte de la Defensora Pública MARYCARMEN NUÑEZ, en vista de haber actuado con abuso de autoridad o usurpando funciones, cuando solicitó al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana de Caracas la entrega de la niña por parte del ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, a su hogar de origen, a saber, la residencia de sus abuelos maternos, hasta tanto el Tribunal decidiera el petitorio referido a la Colocación Familiar efectuada por el ciudadano DANIEL ANTUARE VALERA, sin que existiera un mandato judicial al respecto; por lo que forzosamente debe quien decide declarar: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Defensores Públicos DR. JESUS ALBERTO NOGUERA VASQUEZ y DRA. MIREYA MARIA LOZADA OSORIO, asistiendo a la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, en la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, en nombre propio y en representación de su hija, contra la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ; SE CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, que declaró CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, contra la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, en la cual se declaró NULO el Oficio Nº DP1-19-08, de fecha 31 de enero de 2008, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana y nulos todos los actos subsecuentes de éste, y ordenó RESTABLECER la situación jurídica infringida de manera inmediata con la entrega material de la niña a su padre TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, y así se decide.-

TITULO III
DECISION

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Defensores Públicos DR. JESUS ALBERTO NOGUERA VASQUEZ y DRA. MIREYA MARIA LOZADA OSORIO, asistiendo a la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, en la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, contra la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, que fuera dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, que declaró CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional que sigue el ciudadano TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ, contra la Defensora Pública DRA. MARYCARMEN NUÑEZ, en la cual se declaró NULO el Oficio Nº DP1-19-08, de fecha 31 de enero de 2008, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana y nulos todos los actos subsecuentes de éste, y ordenó RESTABLECER la situación jurídica infringida de manera inmediata con la entrega material de la niña a su padre TULIO GERSON SIERRA GONZALEZ.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE, INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DE ESTE DESPACHO

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los veintisiete (27) días del mes de agosto de 2008. Años 198º y 149º.

La Juez

Dra. Haydee Álvarez de Soltero.
El Secretario Acc,

Raúl Alejandro Colombani
En la misma fecha, siendo las 2:00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado en el expediente 06-6692.

El Secretario Acc,

Raúl Alejandro Colombani

HAdeS/rc/coronado
EXP: 06-6692