REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 16 de Enero de 2008 197° y 148° CAUSA N° 6645-07. IMPUTADO: MILLAN MENESES ARQUE JOSE. MOTIVO: APELACION DE NEGATIVA DE DECAIMIENTO DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. JUEZ PONENTE: Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO. Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LEONARDO ROSALES y WILLIAN AGUANA, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ARQUE JOSÉ MILLÁN MENESES, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual se NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta desde el 21 de agosto de 2005 al ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 20 de noviembre de 2007, se le dio entrada a la causa contentiva del Recurso de Apelación, signándole el N° 6645-07, siendo designada como Ponente la Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO, quien suscribe el presente fallo con tal carácter. Esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de septiembre de 2007 (folios 07 al 13 de la compulsa), el Juzgado Segundo Penal Ordinario en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, dictó decisión en los siguientes términos: “... El acusado, ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, fue aprehendido en fecha 20 de agosto de 2005, y se le decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de la libertad, en fecha 21 de agosto de 2005, de conformidad a lo previsto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° (sic), 251, ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° (sic) y parágrafo primero, y artículo 252, 1° y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal derogado; por lo que en fecha 20 de agosto de 2007, cumplió dos años de estar sometido a dicha medida de coerción personal. Ahora bien, se han realizado una serie de diferimientos para la realización de los actos del proceso que son imputables a la defensa privada del acusado, entre ellos a saber, los siguientes: En fecha 10 de febrero de 2006 no compareció la defensa, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 109, de la Pieza II del presente asunto. En fecha 24 de febrero de 2006 no compareció la defensa, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 134, de la Pieza II del presente asunto. En fecha 17 de abril de 2006 no compareció la defensa, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 199, de la Pieza II del presente asunto. En fecha 22 de enero de 2007 no compareció la defensa, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 212, de la Pieza II del presente asunto. En fecha 26 de febrero de 2007 no compareció el acusado, habiéndose librado la respectiva Boleta de Traslado, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 17, de la Pieza III del presente asunto. En fecha 18 de abril de 2007 no compareció el acusado, habiéndose librado la respectiva Boleta de Traslado, según se evidencia del acta de diferimiento cursante al folio 102, de la Pieza III del presente asunto. Como podemos observar en el presente asunto en reiteradas ocasiones se han diferido los actos por incomparecencia del acusado o de la defensa privada del acusado; por lo que este tribunal considera pertinente señalar que si bien es cierto que el artículo 244 del Código Es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en relación con lo establecido (sic) en el precitado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en sentencia N° 1315 de fecha 22-06-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero... Advierte este Juzgador, que aun cuando el hoy acusado efectivamente ha permanecido por más de dos (2) años privado de su libertad, sin que se haya realizado el respectivo debate oral y público, dicho retardo se ha debido en repetidas oportunidades a la incomparecencia de la defensa privada o del acusado a los diferentes actos procesales, situación que ha quedado reflejada en las diferentes actas de diferimiento, antes señaladas. Aunado a lo antes expuesto en la presente causa el debate oral y público se encuentra fijado para el día 16 de octubre de 2007; y una vez advertido que de los diferimientos ocurridos dentro del proceso seguido al acusado, algunos son imputables a la incomparecencia del acusado mismo y de la defensa privada que ha sido designada; y siendo que el acusado, ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, es un funcionario policial adscrito a la Policía Municipal del Municipio Urdaneta y está siendo sometido a un proceso penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL del ciudadano JUAN CARLOS GONZÁLEZ MEJIAS, delito que se considera lesivo del bien jurídico fundamental como es el derecho a la vida; en tal razón este Tribunal considera aplicable al presente asunto, los motivos establecidos en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, para ¿?? Que se le aplique al acusado lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a una interpretación extensiva que hace este Juzgador, de dicha sentencia, en la cual entre otras cosas estableció... Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es de oficio NEGAR EL DECAIMIENTO de la Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, que en fecha 21 de agosto de 2005, se le decretó de conformidad a lo previsto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°(sic), 251, ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° (sic) y parágrafo primero y artículo 252, 1° y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° (sic) del Código Penal derogado, al ciudadano JUAN CARLOS GONZÁLEZ MEJIAS, todo conforme a lo estipulado por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias antes citadas. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de oficio, DECLARA: NIEGA EL DECAIMIENTO de la Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, que en fecha 21 de agosto de 2005, se le decretó de conformidad a lo previsto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° (sic), 251, ordinales 1, 2°, 3°, 4° y 5° (sic) y parágrafo primero, y artículo 252, 1° y 2° (sic), todos del Código LA ACCIÓN RECURSIVA En fecha 04 de octubre de 2007, los profesionales del derecho LEONARDO ROSALES y WILLIAN AGUANA, en su condición de Defensores Privados del ciudadano acusado, ARQUE JOSÉ MILLAN MENESES, procedieron a presentar recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, lo cual hicieron como a continuación se señala: “... Llegado el día 27 de Septiembre de 2007, constituido el Tribunal SEGUNDO de JUICIO y sin que medie solicitud alguna de parte de esta defensa en relación al Decaimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad que pesa sobre nuestro defendido, y sin que el Ministerio Público haya solicitado la Prórroga a que se refiere el Único Aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal decidió así... Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado miranda, es menester para esta defensa manifestarles en primer lugar que la decisión que se recurre nos ha causado un inmenso desasosiego por el alto grado de malevolencia con que ha sido fundamentada la misma, y en segundo lugar respetados Magistrados durante el desarrollo de este escrito de apelación le demostraremos que los motivos en que se fundamentó el Juez A-Quo para tomar la decisión que se recurre son falsos, inciertos e imaginarios y sin ningún tipo de análisis lógico jurídico y, en especial en contravención a la imparcialidad que debe tener todo juez de la República, por lo que nos permitiremos a los fines de ilustrar a esta Honorable Corte de Apelaciones hacerles algunas consideraciones en el sentido de desvirtuar los motivos alegados por el juez A-quo que lo llevaron a Negar de Oficio el decaimiento de la Medida Privativa de nuestro defendido, y por el contrario demostrar fehacientemente que el retardo Procesal atribuido a esta defensa y al acusado de autos no es tal, sino que el mismo ha sido responsabilidad del órgano Jurisdiccional y en especial al Juez A-Quo, quien dicho sea de paso se tomó cinco meses para fijar la fecha de la celebración del Juicio Oral y Publico, es decir, el día 18 de Abril de 2007 fijó la celebración del juicio para el día 15 de Mayo de 2007, y fue solo hasta el día 18 de Septiembre de 2007, cuando dicta un Auto dejando constancia de haber revisado el presente Asunto y haber observado que para la fecha 15 de Mayo se encontraba fijado (sic) la celebración del juicio Oral sin que se haya levantado el acta respectiva, por lo que el tribunal acuerda a fin de “garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva” fijar nueva oportunidad, por esta y por muchas otras razones más, es que esta defensa procederá a argumentar y fundamentar jurídicamente la posibilidad cierta que existe de que nuestro patrocinado pueda presentarse al Juicio Oral y Público en libertad, ello con base al contenido del artículo 244 de la norma adjetiva penal, la inactividad jurisdiccional propia del juez A-Quo, lo cual demostraremos en forma pormenorizada a lo largo de este escrito como ya comenzamos a hacerlo... 1.- Respetados magistrados, nuestro patrocinado fue presentado conforme al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de Agosto de 2005, por lo que hasta la presente fecha tiene detenido 2 años, un mes y 13 días, tiempo que supera el establecido en el artículo 244 de la norma adjetiva penal por una parte y, por la otra, el Ministerio Público no hizo uso del derecho que le otorga el legislador en la norma in comento, es decir, que por vía de excepción antes del vencimiento de los dos años puede solicitar una prórroga, siempre y cuando existan causas graves que así lo justifique (sic), las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal, lo cual no ocurrió en el presente caso, por estar seguro esta defensa que no existen esas causas graves para haberla solicitado, máxime con la prueba consignada el día 02 de julio de 2007 por el Ministerio Público a la cual nos referiremos mas adelante y que viene a constituir el mayor elemento probatorio para desvirtuar la imputación fiscal, todo lo cual nos lleva a concluir que nuestro defendido es susceptible de ser puesto en libertad por ambas situaciones, sin embargo, existen criterios jurisprudenciales en cuanto a la materia se refiere, que establece algunas otras condiciones mas... 2.- en fecha 14 de Noviembre de 2005, el Fiscal Séptimo presentó Oficio ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control, en el cual solicitaba le fuese Otorgada la Prórroga de los 15 días que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en que le faltaban actuaciones por recabar, indicando como tales, el Análisis de Traza de Disparo y el Levantamiento Planimétrico. (Anexo marcado con la Letra A). 3.- En el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público en fecha 26 de Septiembre de 2005 que riela al folio 220 y siguientes de la Pieza I, se puede observar en el Capítulo II, referente al Hecho Punible que se le atribuye a nuestro representado, que el Representante Fiscal en la parte in fine señala que nuestro defendido pretendió simular un enfrentamiento entre este y la victima... específicamente en lo que respecta a las pruebas documentales, el representante Fiscal ofreció en su Punto Numero Ocho el resultado del Análisis de Trazas de Disparo solicitada el cual sería consignado una vez fuese obtenido el mismo, vale decir, situación que ocurrió el pasado 02 de Julio del año en curso, cuyas resultas son del tenor siguiente: SE DECTECTO (sic) LA PRESENCIA de: Antimonio (Sb), Mario (Ba) y Plomo. La presencia de estos tres elementos indica que son residuos producto de la ignición de la cápsula fulminante de cartucho (s) para arma (s) de fuego, y solo pueden detectarse cuando se efectúa el disparo”. (Anexo marcados con la Letra B.) 4.- En fecha 13 de Octubre de 2005, se celebró la Audiencia Preliminar en el presente caso, vale decir respetados Magistrados, que fue realizada en la primera oportunidad fijada, con lo cual se demuestra la sujeción del acusado y la defensa al proceso, no obstante, se han presentado una serie de obstáculos ajenos a esta defensa y a nuestro defendido para lograr la realización del Juicio en el menor tiempo posible, que son mas bien atribuidos al órgano jurisdiccional tal como lo demostraremos a lo largo de este escrito... ...En tal sentido debemos manifestar que el juez A Quo con anterioridad a la fecha antes indicada negó la revisión de la Medida de Privación Preventiva de Libertad con fundamento en la regla Ribus Sic Stantibus, por considerar que los motivos que la originaron no habían variado, sin embargo, después de haber sido consignada por el Ministerio Público el Resultado de la Prueba de Análisis de Traza de Disparo en fecha 02-07-07, obvia y omite el contenido de la misma a la hora de tomar la decisión que se recurre, con lo cual se opone al criterio sostenido con anterioridad, ya que dicha prueba viene a ser y a constituir en el presente caso el elemento fundamental para rechazar la imputación fiscal toda, y en especial la intención del Fiscal Público de probar que la victima no disparó, resultando ello rechazado y negado con dicho resultado, no obstante a ello el juez de la recurrida hace caso omiso a esta prueba, debiendo haber reconocido y por ende decidido en forma objetiva que los motivos que dieron origen a la imposición de la Medida Privativa habían desaparecido o por lo menos habían variado con ocasión a la Prueba de Análisis de Traza de Disparo tal como se evidencia de dicho resultado, y no haber usurpado las funciones de (sic) Fiscal, convirtiéndose en el presente caso en juez y parte al mismo tiempo, pues, esta defensa para la fecha en que se dictó la Decisión recurrida pretendía hacer la solicitud de Decaimiento de la Medida, sin embargo ello no pudo ser, toda vez que el día 27-09-07 cuando nos presentamos a la sede del Circuito se nos informó que en esa misma fecha había sido dictada una decisión, que al leerla pudimos constatar de que se trataba, dándonos por notificados inmediatamente de la misma, asegurándonos además de la existencia de una solicitud de prorroga de parte del Fiscal Público, así mismo se debe concluir que el juez A Quo Niega de Oficio el Decaimiento, sin que ello lo establezca el artículo 244 de la norma adjetiva penal y que por aplicación analógica del contenido del artículo 264 ejusdem, debemos entender que ello solo opera cuando se decida en beneficio del procesado, lo cual se infiere cuando el citado artículo plantea la obligación que tiene el juez de examinar la necesidad de mantener las medidas cautelares, en el caso que nos ocupa la privación de libertad, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa (sic), lo que por deducción lógica, el legislador nunca planteó la revisión de Oficio en perjuicio el procesado, ya que ello sería como en efecto lo ha sido en el presente caso convertirse el A Quo en juez y parte a la vez... De la interpretación dada por la Sala Constitucional al respecto, necesariamente debemos deducir y concluir afirmando que el juez A Quo no debió haberse pronunciado de Oficio si iba a negar el Decaimiento de la Medida, pues esto solo procede como lo dice la Sentencia, cuando el Juez declara el decaimiento de la medida, no pudiéndose proceder de Oficio cuando se piensa negar, aun cuando en el caso que nos ocupa, no se actuó pensamiento (sic) sino que se hizo efectiva negativa de Oficio, lo cual no debió haberse hecho, conforme a los argumentos aquí expuestos y la sentencia referida... ... En fecha 10 de Febrero de 2006, la secretaria del tribunal levanta acta en la cual deja constancia de no poderse realizar la Audiencia de Depuración fijada para el día 10-02-06 por cuanto no se libro Boleta de Traslado de mi representado para que estuviera en este acto, por lo que ordena diferirla para el día 24-02-06... En este caso el juez hace una interpretación errada y fuera de todo contexto jurídico, al considerar que el acto de Depuración que debía celebrarse en esa fecha no se pudo llevar a efecto por la incomparecencia de la defensa privada, ahora bien, es que acaso no existe un verdadero motivo que no permitió la realización de la audiencia como lo es el hecho del tribunal no haber librado la respectiva Boleta de Traslado que impidió que este se haya realizado, a menos que el juez sea del criterio de realizar la referida Audiencia sin la presencia del acusado y lo que es peor aun, sin la presencia de las personas seleccionadas como escabinos, las cuales tampoco asistieron al acto y cuya presencia es el objetivo fundamental de esta audiencia, lo cual sería imaginablemente inconcebible que este sea el criterio aplicado por el juez A Quo… … Respetados Magistrados, con respecto a este punto nos permitimos hacer algunas consideraciones especiales por ser este el segundo motivo en que se basa el Juez A Quo para tomar la decisión que se recurre… En este caso el juez nuevamente hace una interpretación errada y fuera de todo contexto jurídico, al considerar que el acto de Depuración no se pudo celebrar en esta fecha como consecuencia de la incomparecencia de la defensa, sin hacer mención a lo que en realidad se encuentra escrito en el acta levantada a tales efectos, pues, es incierto que el motivo por el cual no se haya celebrado la Audiencia hubiese sido la incomparecencia de la defensa, sin hacer mención a lo que en realidad se encuentra escrito en el acta levantada a tales efectos, pues, es incierto que el motivo por el cual no se haya celebrado la Audiencia hubiese sido la incomparecencia de esta defensa, esta muy claro en el acta que el motivo fue la falta de traslado del acusado, y si bien es cierto esta defensa no estuvo presente en esta fecha, también es cierto que las personas seleccionadas como escabinos y cuya presencia era vital para su realización tampoco estuvieron presentes… … respetados Magistrados, con respecto a este punto nos permitimos hacer algunas consideraciones especiales por ser este el tercer motivo en que se basa el Juez A Quo… En este caso respetados Magistrados, debemos manifestarles con todo respeto, que el juez A Quo de manera cínica, atrevida e insólita quiere hacer ver que la no realización de esta Audiencia se debió a la incomparecencia de esta defensa, cuando lo verdaderamente cierto, como de verdad se evidencia del contenido que aparece no al (sic) folio 199 de la Pieza II como lo afirma el juez A Quo, SIMO de los folios 149 y 150 de la referida Pieza, es que ese día no se presentó esta defensa, pero tampoco estuvo presente el Fiscal del Ministerio Público y las personas seleccionadas como escabinos, al igual que no se hizo el traslado del acusado… …24.- En fecha 18 de Septiembre de 2007, el juez Adrián García dicta un Auto en el cual manifiesta que revisadas como han sido las presentes actuaciones se observa que para la fecha 15 de Mayo de 2007 se encontraba fijada la celebración del Juicio Oral y Público sin que se haya levantado el acta respectiva, es por lo que este tribunal acuerda a los fines de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva fijar nueva oportunidad para la celebración del juicio Oral y público para el día 16 de Octubre de 2007. En este sentido, es menester manifestarles respetables magistrados, que el Juez A Quo, omitió durante cinco meses consecutivos su obligación de haber fijado la oportunidad para la celebración del Juicio Oral y Público, pues desde el día 18 de Abril de 2007 que la fijo para el día 15 de Mayo de 2007 la celebración del Juicio, fue solo hasta el día 18 de Septiembre 2007 cuando procedió a pronunciarse acerca de la fijación de la nueva oportunidad para la celebración del Juicio Oral, tal como se evidencia del Auto in comento, siendo tal omisión violatoria de las garantías constitucionales en las cuales asombrosamente el mismo juez recurrido fundamenta su Auto, de lo cual se evidencia su reconocimiento y aceptación, que el no haber fijado la correspondiente fecha para la celebración del Juicio dentro de un lapso prudencial es violatorio de dichas garantías. Así mismo debemos indicarles Honorables Magistrados, que la primera omisión en la cual incurrió el Tribunal de la recurrida en este sentido fue entre los meses de Julio de 2006 y Diciembre de 2006, es decir, que por este motivo se produjo un Retardo Procesal de cuatro meses y medio y en cuanto a esta segunda omisión, se produjo un Retardo Procesal de cinco meses, lo cual nos da un total de nueve meses y medio de Retardo Procesal por esta causa; En virtud de todo ello, es por lo que manifestamos nuestro total desacuerdo en la decisión que se recurre, pues, analizado como ha sido la cada uno de los particulares señalados por el juez A Quo, así como los que omitió intencionalmente, pero que han sido ampliamente explicados y puestos a la vista de ustedes, es que consideramos que no debió haber negado el Decaimiento de la Medida de Privación y mucho menos de Oficio, por cuanto sus fundamentos carecen de certeza jurídica y realidad procesal… … De igual manera debemos insistir en que además de haberse cumplido el lapso a que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace que proceda el Decaimiento de la Medida, también insistimos en que los motivos por los cuales se produjo el Retardo Procesal de ninguna manera es imputable a la defensa ni al acusado, conforme a lo aquí expuesto y a las sentencias aludidas tanto por esta defensa como por el propio juez de la recurrida en su decisión, ya que todas coinciden en señalar como causal del Decaimiento de la Medida de Privación el cumplimiento del lapso de los dos años, con la condición de que ello no haya sido imputable a la defensa o al procesado, tal como ocurre en nuestro caso según se desprende de lo aquí analizado, así mismo insistimos en lo referente al cambio o variación que ha sufrido la presente investigación en cuanto a los motivos que el Ministerio Público tuvo antes del 2 de Julio de 2007, fecha en la cual el Representante Fiscal consignó ante el Tribunal recurrido los resultados de las pruebas de Análisis de Trazas de Disparo, en la cual dio como positivo que el hoy occiso haya disparado, lo cual hace cambiar considerablemente las razones que pudo haber tenido el Fiscal en solicitar dicha medida, pues, de aun mantener el Fiscal las razones que tuvo al momento de solicitarla, hubiese solicitado la prórroga a que se refiere el artículo 244 de la norma adjetiva penal, sin embargo, ello tampoco ocurrió por cuanto no existen causas graves que así lo justificaran, tal como lo establece el citado artículo. Finalmente le corresponde a esta defensa manifestarles que la decisión que se recurre no cumple con el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma es arbitraria y parcializada, ya que no se ajusta a la realidad existente en el expediente, toda vez que solo hace mención a los puntos que a conveniencia le favorecen para tomar su decisión, dejando a un lado un sin numero de situaciones que ha debido analizar a los fines de motivar debidamente la decisión que se apela… PETITORIO PRIMERO: Declare la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 27 de Septiembre de 2007, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Extensión Valles del Tuy, en el Asunto MP21-P-2005-002711, con el pronunciamiento de sus particulares; Por esta ser violatoria de los derechos constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y al Debido Proceso en lo que respecta al Derecho a la Defensas, conforme a los fundamentos expuestos a lo largo de este escrito así como por causar un gravámen irreparable al haber Negado de Oficio el Decaimiento de la Medida de Privación que pesa contra el acusado Arque José Millán Meneses y en consecuencia no poder ser juzgado en Libertad, aún cuando se cumplió el lapso previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y además los motivos o razones que dieron origen a su imposición cambiaron o variaron a partir del día 02 de Julio de 2007, con la incorporación por parte del Ministerio Público del resultado de la Prueba de Análisis de Traza de Disparo realizada a la víctima, la cual dio como resultado que esta disparó, es decir, resultó positiva, todo ello conforme al numeral 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Acuerde el Decaimiento de la Medida de Privación de Libertad que pesa contra el ciudadano Arque José Millán Meneses y en su lugar se acuerde su inmediata libertad, conforme a los argumentos y consideraciones ampliamente expuestas en este escrito. TERCERO: Sean admitidas las pruebas aquí promovidas por su pertinencia, licitud y necesidad Procesal, ya ampliamente demostrada. CUARTO: Sea admitida en todo y cada una de sus partes, el presente escrito de Apelación por estar ajustado a derecho, oportunamente presentado conforme a la norma procesal que lo rige. QUINTO: Con el debido respeto, solicito a esta Corte de Apelaciones sea nombrado un Inspector de Tribunales a los fines de que revise pormenorizadamente el presente asunto en aras de una buena y mejor administración de justicia, todo ello conforme a lo preceptuado en el artículo 253 y 267 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con el contenido del artículo 257 ejusdem y sean tomadas las correcciones que diera lugar.” En fecha 15 de octubre de 2007, el profesional del derecho JOSE ANTONIO MENESES ROJAS, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores privados del acusado de autos. ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS FINES DE DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA: El principal punto de impugnación que alega el recurrente en su escrito, se fundamenta en lo que establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a continuación se pasa a estudiar: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de Control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Subrayado nuestro). El artículo anteriormente transcrito establece que las medidas de coerción personal impuestas contra cualquier persona, en ningún caso podrán exceder de dos (02) años, ya que las mismas se tornarían ilegítimas, contrariando lo establecido en la Constitución y las leyes en lo que respecta al juicio previo y al debido proceso, tal como fue señalado por los recurrentes en su escrito. Efectivamente, la garantía procesal del estado de libertad tiene su origen en el principio Constitucional de la inviolabilidad del derecho de libertad personal, razón por la cual toda persona imputada por la presunta comisión de un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso, a excepción de las razones determinadas por la ley o apreciadas por el juez o jueza en cada caso. El Juez del Tribunal A- Quo, manifestó en el auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2007, que lo procedente y ajustado a derecho era NEGAR DE OFICIO el DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que en fecha 21 de agosto de 2005, se decretó en contra del ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSE, con fundamento en lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar observa esta Alzada que el Juez que regenta el Tribunal Segundo en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, emitió un pronunciamiento de oficio sin que la defensa privada del acusado de autos lo solicitara, siendo que el principio de proporcionalidad establece que la medida de privación judicial preventiva de libertad no debe exceder de dos años, por tanto, el juez debe valorar las circunstancias que hacen procedente el mantenimiento de dicha medida de coerción personal. Por su parte, y sobre el tema que nos ocupa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 27 de noviembre del año 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó claramente establecido lo siguiente: “… Ahora bien, una vez que las restricciones ordenadas al procesado hayan sido definidas por el Juez de Control, si es que así fue estimado… nos encontramos ante una segunda posibilidad, esto es la revisión o modificación de la situación del procesado en etapas posteriores del proceso, que se encuentren bajo la dirección de los restantes tribunales, hasta la resolución definitivamente firme de la causa, bien respecto de las medidas dictadas por el Juez de Control, bien obedeciendo supuestos fácticos que las hagan necesarias y que se verifiquen por vez primera. … “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” Del extracto jurisprudencial anteriormente señalado se desprende que tal como el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de que el Juez de Primera Instancia revise la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, asimismo el artículo 244 de la misma norma establece el principio de proporcionalidad que bien puede ser revisado de oficio por el Juez al cual le corresponda el conocimiento de la causa o bien a solicitud del imputado o su defensa. Igualmente, en lo que respecta a la negativa del decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cabe señalar el contenido de la sentencia de fecha 23/05/2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, la cual es del tenor siguiente: “… En efecto, el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. …Una vez cumplido el lapso en referencia, el mismo procesado puede solicitar al juez, personalmente o a través de su defensa técnica, que decrete su libertad, debido al decaimiento de la medida de coerción, siempre y cuando la dilación procesal no le sea imputable; al respecto, esta Sala ha afirmado que … En este sentido, el juez está obligado a declarar, a solicitud de parte e inclusive de oficio, el decaimiento de la medida privativa de la libertad, tras verificar el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal; de lo contrario, la medida devendría ilegítima y, por tanto, vulneraría el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44.1 constitucional… Ahora bien, si el juez niega el pedimento del procesado, a pesar de estar obligado a hacer cesar la privación de la libertad que devino en ilegítima por su excesiva duración, dicha decisión es impugnable mediante el recurso de apelación…” La negativa del Juez de Primera Instancia a hacer cesar la privación de libertad del imputado tiene apelación, como en efecto fue ejercido por los defensores privados, en relación al artículo 244 de la norma adjetiva penal y el criterio jurisprudencial antes transcrito da cabida a la posibilidad de que el juez a solicitud de parte e inclusive de oficio otorgue el decaimiento de la medida privativa si se encuentran llenos los extremos exigidos en la norma, por lo tanto, el negar dicho decaimiento por estimar que las circunstancias que motivaron la privación de libertad no han variado, y en el presente caso por la entidad del delito, resulta válido y ajustado a derecho. Estima esta Alzada que a la hora de estudiar la procedencia o no del principio de proporcionalidad, deben valorarse las razones o causas que han llevado al retardo procesal que ha ocasionado que un individuo se encuentre privado de libertad sin que se haya realizado un juicio oral y público que declare su culpabilidad en la comisión de un hecho punible, así mismo debe tomarse en cuenta la entidad del delito que se le atribuye al sujeto activo. A tenor de lo anterior, observa esta Alzada que es conveniente citar lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo que seguidamente se transcribe: “…De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, en definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia por ser la regla general que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo sería en lo contemplado en el artículo 29 eiusdem. Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la representación del Ministerio Público alegó que frente a los imputados no operaba la consecuencia jurídica de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, a su entender, los hechos acusados constituían violaciones a los derechos humanos, lo cual, según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imposibilitaba que se le otorgara a aquellos beneficio procesal alguno. … El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.” De lo antepuesto se colige que el principio de juzgamiento en libertad o de obtener beneficios procesales, como lo es el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no opera cuando se trata de delitos de lesa humanidad, contra los derechos humanos o de crímenes de guerra, máxime cuando dichos delitos son cometidos por funcionarios públicos. En el caso que hoy ocupa nuestra atención el ciudadano ARQUE JOSE MILLAN MENESES, se encuentra acusado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 concatenado con el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 de la misma norma sustantiva penal, lo cual hace aplicable el criterio anteriormente mencionado, en virtud de que el prenombrado acusado es funcionario adscrito a la Policía Municipal del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, constatándose de la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente que existen suficientes elementos de convicción en su contra para que de hecho la causa se encuentre en la fase de juicio. El argumento expresado por los defensores privados del acusado, en lo que respecta a la variación de las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal dictada desde el día 20 de agosto de 2005, por cuanto la prueba de análisis de traza de disparo resultó positiva indicando que la víctima disparó, es una circunstancia que, a criterio de este Tribunal Colegiado, debe ser propiamente debatida en la etapa del juicio oral y público, la cual es la oportunidad procesal para determinar si dicha prueba exculpa o no al hoy acusado, y lo que en este momento concierne estimar a esta Alzada es la procedencia o no del decaimiento de la medida de privación de libertad, que tal como sentado ut supra no puede operar de forma inmediata en el caso de marras, pues la complejidad del asunto debatido reside en la calidad de funcionario público del acusado y la entidad del delito que presuntamente cometió. Se observa de las piezas que integran la presente compulsa que efectivamente han existido retrasos imputables a la defensa y al acusado, así como también diferimientos imputables a los escabinos, al tribunal, al fiscal del Ministerio Público e incluso retrasos injustificados por parte del órgano jurisdiccional, que en conjunto han ocasionado el retardo procesal que configura el período de dos (02) años y poco más de tres (03) meses que lleva el ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, sin que se le haya celebrado el correspondiente juicio oral y público, no obstante a todo ello, el Estado se encuentra en el deber de garantizar la aplicación de la justicia dentro del proceso penal, siendo que en el presente caso podría hablarse de algunos retrasos injustificados por parte del tribunal como el hecho de haber omitido su obligación de fijar la oportunidad para la celebración del juicio oral y público durante cinco (05) meses consecutivos (folio 2 de la pieza IV de la compulsa), sin embargo también podría aducirse que algunos diferimientos de la celebración del Juicio se debieron a que el Tribunal se encontraba en la continuación de otros debates orales y públicos o por la falta de traslado del acusado o la incomparecencia de las partes, lo cual mal podría denominarse una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, eso sin mencionar que en el presente caso se han promovido un considerable número de pruebas que luego deberán ser evacuadas para resolver la complejidad del asunto y mal puede esa complejidad beneficiar al posible culpable. En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta solicitada por los recurrentes, de la decisión de fecha 27 de septiembre de 2007 dictada por el Tribunal de la recurrida, estima esta Instancia Superior que la misma debe ser declarada SIN LUGAR, en virtud de que para anular una decisión debe constatarse la inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en la Ley o en el propio Código Orgánico Procesal Penal, no nos encontramos ante la violación de derechos inherentes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, ya que el acusado de autos ha estado asistido en todo estado y grado del proceso por sus defensores y ha tenido acceso al expediente, con conocimiento del hecho por el cual se le investiga. Es posible concluir que los requisitos que harían procedente el cese de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado son: 1.- Haber transcurrido más de dos años sin sentencia firme, lo cual ocurre en el presente caso, ya que el ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, está a la espera de el juicio oral y público desde el mes de agosto del año 2005, tal como se desprende de la compulsa, lo que en principio haría procedente el cese de la Medida de Privación de Libertad que pesa sobre el mismo. 2.- Análisis de las causas o motivos de la dilación procesal por parte del respectivo órgano jurisdiccional. De los elementos cursantes en los autos, se puede apreciar que el defensor privado del imputado no compareció a las fechas fijadas por el Tribunal para la celebración del Juicio Oral y Público, en gran cantidad de oportunidades, y por otra parte constan algunos motivos de diferimiento justificados y no justificados por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, Extensión Valles del Tuy. 3.- El análisis del delito o los delitos cometidos por el presunto autor del hecho, a efectos de valorar por la entidad de los mismos la procedencia o no de las medidas de coerción personal a las que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que en el caso de marras son delitos de gran entidad, se hace forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de la aplicación del referido principio de proporcionalidad, con base al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De todo lo anteriormente expuesto, aplicando igualmente los criterios jurisprudenciales antes trascritos, considera esta Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a los apelantes, en el sentido de que se produzca automáticamente la libertad del acusado por haber transcurrido mas de dos años de su detención, en virtud de la entidad de los delitos en los que presuntamente se encuentra incurso el ciudadano MILLAN MENESES ARQUE JOSE, como lo son: HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad del mencionado imputado sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental, esto es la norma Constitucional, específicamente el artículo 29. Y ASÍ SE DECIDE. Resulta oportuna la ocasión de instar al Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de la Extensión Valles del Tuy, a que realice todos los trámites pertinentes para cumplir con la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa, garantizando con ello la celeridad, la tutela judicial efectiva y evitar mas retardos y dilaciones indebidas en el presente proceso. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LEONARDO ROSALES y WILLIAN AGUANA, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ARQUE JOSÉ MILLÁN MENESES, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 27 de septiembre de 2007. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, mediante la cual DE OFICIO se NEGÓ el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado MILLAN MENESES ARQUE JOSÉ, y se mantiene la medida privativa impuesta al acusado conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y devuélvase la presente causa al Tribunal de origen, en su oportunidad legal. JUEZA PRESIDENTA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA JUEZ INTEGRANTE DR. JOSE AUGUSTO RONDON ROJAS SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE MOB/meja. CAUSA N° 6645-07.