REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA SEDE LOS TEQUES. MATERIA: PENAL DECISIÓN: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del imputado: PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, mediante la cual, en base a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, Pero, con la precalificación jurídica de los hechos como LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal vigente, Y ASI SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURIMARY ROJAS MEJIA, Defensora del ciudadano KRISTHIAN JOSE PACHECO, contra la decisión dictada en fecha 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia En Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extension Los Teques, mediante la cual el prenombrado Órgano jurisdiccional decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano. En este sentido esta sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En fecha 05 de Diciembre de 2007, se le da entrada a la causa distinguida con el Nº 6667-07 designándose ponente al Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.- En fecha 12 de Noviembre de 2007, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: PRIMERO ANTECEDENTES DEL CASO: 1.- ACTA POLICIAL: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL, de la cual entre otras cosas se desprende: (F. 16 del Exp.) “Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde…momentos en que nos encontrábamos realizando labores de patrullaje por la AV. Bicentenario…a la altura del semáforo que se encuentra frente a la Estación del Metro Los Teques, fue llamada la atención por un ciudadano quien tenía para el momento el rostro totalmente ensangrentado quien nos indicaba que un sujeto vestido de camisa color verde y con mechas en el cabello, lo había agredido por lo que al voltear avistamos a un sujeto corriendo con sentido a la Av. Víctor Baptista con las mismas características, por lo que procede a seguirlo y darle la voz de alto…lo cual hizo caso omiso, prosigue la persecución hasta darle alcance a la altura del auto lavado el tambor, en donde se despoja del arma (Alicate Multiuso), la cual queda a pocos metros del lugar…por lo que se práctica su detención y se procede a trasladar al Hospital Victorino Santaella, al ciudadano agredido, en donde se deja bajo protección policial, luego nos trasladamos nuevamente al Auto lavado y se le solicita la colaboración al dueño para realizar la búsqueda del Arma Blanca…siendo fructuosa la recolección de Un (01) Alicate Multiuso, con las siguientes características: marca: TRUPER…presenta una impresión, en donde se puede leer la s palabras: STAINLESS STEEL, de color Gris, por lo que se traslada el procedimiento a la Comisaría de Los Nuevos Teques, en donde queda identificado de la siguiente forma: PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE….” 2.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Al ciudadano CASTILLO OSPINA DARWIN DANIEL y suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL, el cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: (F. 18 del Exp.) “me encontraba bajando en compañía de mi hermano de nombre: ARIAS ALEMAN ANZONY GABRIEL por la cera del frente de la Plaza los Estudiantes…cerca del frente de la estación del Metro de Los Teques...cuando repentinamente se nos acercaron dos sujetos desconocidos en una moto, se baja uno y me agarra por el cuello y me indica que le entregue el celular, me quita el celular y en ese preciso momento mi hermano lo agarra por el cuello y le intenta quitarle mi celular, cuando este comienza a lanzarle a la altura del estómago con un alicate multiuso ocasionándole unas heridas, en ese momento intenté ayudarlo y fue cuando este me agredió a la altura del cuello, entonces en ese momento se acerca el oto sujeto se monta en la moto y estos comienzan a hablar pidiéndole que diera la vuelta en el semáforo, es entonces en ese momento que salgo corriendo hacia la estación de Metro con la finalidad de pedir ayuda y es cuando el sujeto de la moto deja de perseguirme…” 3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Al ciudadano ARIAS ALEMAN ANZONY GABRIEL y suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL, en la Sala de Recuperación del Hospital Victorino Santaella, el cual entre otras cosas manifestó: (F. 20 del Exp.) “me encontraba bajando en compañía de mi hermano de nombre: CASTILLO OSPINA DARWIN DANIEL por la cera del frente de la ESTACIÓN Metro Los Teques...cuando repentinamente un sujeto me tropieza y agarra a mi hermano DARWIN por el cuello el cual iba como a un metro de distancia, en ese momento me guindo por el cuello para tratar de defender a mi hermano, por lo que el sujeto comienza a apuñalearme con un alicate multiuso, lo suelto y este comienza a tirarme con el alicate por el cuello, la cabeza y el pecho, salgo corriendo detrás del sujeto y a la altura del semáforo que se encuentra frente a la estación del metro avistó a una unidad de la policía…y le aviso de que el sujeto agresor se encuentra en la acera del frente por lo que los funcionarios lo avistan corriendo con dirección a Ramo verde y yo comienzo a correr detrás de la unidad de la policía…los policías detienen al sujeto y éstos funcionarios me trasladan al hospital…” 4.- CADENA DE CUSTODIA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos, además de las evidencias de interés criminalistico incautados. (F. 23 del Exp.) SEGUNDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 21 de Septiembre de 2007 se realiza Audiencia de Presentación al Imputado: PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, por la presunta comisión del de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, en la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, dictaminó: “Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Sede Los Teques… y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: Se decreta la flagrancia de los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal. SEGUNDO: Se acuerda se prosiga la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con el contenido del último aparte del artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa del Cambio de Calificación Jurídica de los hechos dada por la Fiscalía del HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, por considerar quien aquí decide que la misma se trata de una precalificación que pueda variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a su defendido. QUINTO: Se decreta la Privación Judicial preventiva de Libertad del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, por el presunto delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Vigente.…” TERCERO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 28 de Septiembre de 2007, la profesional del Derecho AURIMARY ROJAS MEJIAS, en cu carácter de Defensora del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Sede Los Teques, en la cual entre otras cosas señaló: “…LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA Y LA FALTA DE FUNDAMENTACION ...Conforme a lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión mediante la cual se dicta la Medida Cautelar Privativa de libertad del imputado debe ser fundamentado bajo pena de nulidad, hasta la presente fecha la ciudadana Juez de Control, no ha fundamentado la privativa de libertad y se ha limitado a transcribir el acta policial y la audiencia de presentación del imputado. Para dictar Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que la acción no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción para determinar que el imputado es el supuesto autor o partícipe en su comisión. Juez de control no puede dictar las medidas antes mencionadas, si hay ausencia de los requisitos…, tampoco se puede fundamentar únicamente en la abstracta o no de los parámetros de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal …su accionar se enmarcaría en la arbitrariedad…en detrimento de los derechos y garantías y de los imputados. QUEBRANTAMIENTO AL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DAÑO IRREPARABLE La detención del imputado por parte de funcionarios policiales ha causado un daño irreparable, toda vez que la misma se realizó sin que mediase contra el mismo una orden judicial ni fue sorprendido realizando actos ilegales, como quedó demostrado en dichas actuaciones policiales, las cuales fueron admitidas por el tribunal. Nulidad que acarrea la Nulidad de los actos subsiguientes, según el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal… Perdiéndose de esta manera la naturaleza del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así como los principios de control de la Constitución Única persecución y Control Judicial, establecidos en los artículos 19, 20 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal… La imposición al imputado de una Medida Cautelar ha quebrantado principios del Debido Proceso como el principio de buena fe establecidos en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal causándole un daño irreparable… No existen testigos que mencionen que nuestro defendido haya efectuado ilícito penal; así como lo ordenan los artículos 250 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal debe existir una relación clara de la participación del imputado con los hechos investigados. Incumpliendo tanto el Juez de Control como la representación fiscal con el mandato Constitucional y legal de investigar todo lo que lo inculpe como lo que exculpe a los imputados… PETITORIO … es menester invocar los Artículos 8, 9, 12 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud del cual toda actuación procesal que menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado, máxime cuando tales actuaciones menoscaben los Principios de Inocencia, Reafirmación de Libertad e Igualdad de las Partes y derechos a Defensa lo que implica inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el propio Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes…que establecen que serán consideradas nulas de nulidad absoluta. PRIMERO: Admitan la presente apelación. SEGUNDO: Declaren la Nulidad de los Actos subsiguientes a la aprehensión del imputado por no cumplir los requisitos exigidos por el Legislador, lo que causó al imputado un gravamen irreparable. TERCERO: Revoque la decisión en la cual se decreta al imputado Medida Cautelar privativa de Libertad, porque no están llenos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”.- En fecha 08 de Octubre de 2007, EL profesional del Derecho JOSMAR LUIS DIAZ TOLEDO, en cu carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, da contestación al Recurso de apelación interpuesto por la defensa. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de Imputado, en donde el sentenciador decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación la profesional del derecho AURIMARY ROJAS MEJIAS, Defensora del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, quien denuncia que se le esta menoscabando el Principio de Inocencia, Reafirmación a la libertad e igualdad de las partes, el Derecho a la Defensa y en consecuencia la violación al Debido Proceso de su representado, por lo que solicita se revoque la decisión en la cual se decreta al imputado Medida Cautelar Privativa de Libertad, por no encontrarse llenos los requisitos exigidos por el legislador en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 eiusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el articulo 253 eiusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, en base a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…quien aquí decide considera que se encuentran cumplidos los requisitos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para considera (sic) considerar como flagrantes los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano imputado de autos, ya que el mismo fue aprehendido en los momentos en que había agredido y lesionado a los adolescentes CASTILLO OSPINA DARWIN DANIEL Y ARIAS ALEMAN ANZONY GABRIEL, causándole heridas en varias partes de sus cuerpos…en virtud de que la representación Fiscal ha acreditado ante este Tribunal el cumplimiento de los extremos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existe hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE…es presunto autor o participe del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Vigente, siendo tales elementos de convicción son el Acta de Investigación Policial…Acta de Entrevistas a las Victimas…y demás actuaciones que conforman la presente causa, y por cuanto existe peligro de fuga fundado en la pena que podría llegar a imponerse y daño causado a las victimas, así como el peligro de obstaculización, ya que, podría influir en los testigos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que, de Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE…todo de conformidad con lo previsto a os artículos 250 y 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal…” De la decisión recurrida, se observa, que la ciudadana jueza para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, conforme a los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano. Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido los siguientes: 1.- ACTA POLICIAL: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL. (F. 16 del Exp.) 2.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Al ciudadano CASTILLO OSPINA DARWIN DANIEL y suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL. (F. 18 del Exp.) 3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Al ciudadano ARIAS ALEMAN ANZONY GABRIEL y suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL. (F. 20 del Exp.) 4.- CADENA DE CUSTODIA: de fecha 19 de Septiembre de 2007; emanada por el Instituto Autónomo de Policía Los Teques, División de Patrullaje Vehicular. Suscrita por el funcionario BLANCO RAMIREZ ALEXIS RAFAEL, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos, además de las evidencias de interés criminalistico incautados. (F. 23 del Exp.) Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer al encausado, en razón de que el delito por el que se le enjuicia amerita una pena que en su límite máximo sobrepasa los Diez (10) años de prisión. En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, solo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En el presente caso la pena que amerita el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, sobrepasa de Diez (10) años de prisión. LA SALA SE PRONUNCIA Primera y Única Denuncia: de la Medida Cautelar Privativa y el Quebrantamiento al Derecho a la defensa y del Daño Irreparable. La apelante considera que con la decisión proferida por el referido tribunal de Control, a su patrocinado se le ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, tenemos que El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha 12 de agosto de 2005 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como: “…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..” Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y publico. En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332) Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dr. Blanca Rosa Mármol de León, estableció: “…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…” Ratifica una vez más, esta Instancia Superior, que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido en Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, que: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” Así las cosas, en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE según lo previsto en los artículos 250, y 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, así como la presunción de fuga, conforme a los incisos 2 del articulo 251 eiusdem. Por tanto observa ésta Sala que fue procedente y ajustado a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del citado imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia y así se decide.- Ahora bien, determinado como ha sido el cumplimiento de los supuestos señalados por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, esta sala quiere hacer algunas consideraciones importantes con respecto a la precalificación dada por la ciudadana juez a los hechos que se investigan mediante el presente proceso, a tal efecto señala lo siguiente: El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Sede Los Teques, declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de Calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, calificación que motiva la Juez, argumentando que la misma se trata de una precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación. Así las cosas, es importante destacar el significado jurídico que da el Dr. Grisanti Aveledo, en su Manual de Derecho Penal en cuanto al Homicidio: “El Homicidio simple. Definición.- El homicidio Intencional simple es la muerte de un hombre, de un individuo de la especie humana, dolosamente causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente.” 2.- Elementos, requisitos o condiciones A) Destrucción de una vida humana.- B) Intención de Matar (subrayado nuestro) C)…Que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente, de la acción u omisión del agente. D)…Por último, que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado Típicamente antijurídico” En esta misma línea, Rubén E. Figari, en su texto HOMICIDIOS, define la Tentativa de la siguiente manera: “básicamente se toma en consideración la problemática de la tentativa en el delito de homicidio para tratar de hacer una diferenciación con los delitos de lesiones, abuso de armas y agresión. Bien se sabe que la tentativa consiste en el comienzo de ejecución de un delito el cual se frustra por razones ajenas a la voluntad del autor. En el caso del homicidio el sujeto activo tiene que necesariamente haber comenzado a ejecutar la finalidad de matar… Sin embargo no es posible imputar tentativa de homicidio sin la prueba de la finalidad de matar, pues ésta no se presume en un Derecho Penal que –como el nuestro- fundamenta el castigo en la punibilidad. Si esa certeza no se consigue en el proceso, obviamente corresponde hacer jugar el principio in dubio pro reo, que derivará el encuadre hacia una figura de pena menor” Pero es menester acordar que si, superadas las dificultades probatorias a que se ha hecho alusión, cuando el resultado no se produce o sólo es de menor consideración como por ejemplo la acusación de lesiones leves, según apunta Fontán Palestra citado por Terragni, queda como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas, cuya función no parece ser otra que la de no dejar impune precisamente los hechos en que los propósitos del autor no han podido ser plenamente probados. La segunda dificultad a la que se hacía alusión ut-supra está centrada en los casos de concurso aparente de leyes debido a que los delitos cuyas tipicidades producen esa circunstancia se diferencian entre Sí fundamentalmente por el resultado, lo que en la práctica lleva a que el hecho sea identificado por el resultado que causó. Según Terragni las circunstancias de hecho son las únicas que pueden determinar la intención específica, de modo que si aquellas no ponen de manifiesto a ésta, el hecho no puede juzgarse sino por ser resultados, consiguientemente como la muerte no tuvo lugar, aparece de manera anómala y residual el abuso de armas. Por su parte, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra de Derecho Penal Venezolano, conceptualiza La Frustración de la siguiente manera: “De acuerdo con nuestro sistema penal, la figura de la frustración, modalidad del delito imperfecto conjuntamente con la tentativa, supone los siguientes requisitos de conformidad con lo que establece el último aparte del Art. 80 del Código Penal: a) La intención de cometer un delito… (Subrayado nuestro) b) Que el sujeto haya realizado todo lo que es necesario para la consumación del hecho En el supuesto de la Frustración, no es suficiente que el agente haya comenzado la ejecución del hecho con medios idóneos, sino que la Ley requiere que haya realizado todo lo necesario para consumarlo. Esta fórmula del Código Penal Venezolano, de difícil inteligencia y más compleja aplicación práctica, debe ser interpretada, como lo ha observado la doctrina más autorizada, en forma objetiva y no subjetiva. Esto es, no se trata de que el sujeto haya realizado todo lo que había planificado hacer por su parte o todos los actos que personalmente debía hacer, sino que objetivamente se haya verificado todo lo necesario para la consumación del hecho. Como explica Rodríguez Devesa, esto supone que se haya llevado a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. Se supone…que los medios deben ser idóneos, ya que de otra manera no podría decirse que se ha realizado todo lo necesario para la consumación del hecho. b) Que la consumación no se logre por causas independientes de la voluntad del sujeto. En el supuesto de la Frustración, las circunstancias, ajenas a la voluntad del sujeto intervienen cuando se ha realizado todo lo necesario para la consumación, en forma tal de que ésta no se produzca. El hecho, como lo señalan algunos, se ha consumado subjetivamente, pero no objetivamente. De igual manera es importante destacar la sentencia dictada por nuestro máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores de fecha 12-08-05, la cual establece entre otras cosas que: “…El delito de Homicidio Frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores a la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima y relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido). Estos criterios son indicativos de la intención del sujeto…) Luego de aclarado el punto en cuanto al concepto jurídico de Homicidio, Tentativa y Frustración, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la ciudadana Jueza Quinta de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, al establecer la precalificación jurídica a los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas por el representante del Ministerio Publico en la audiencia de presentación, no se deriva hasta ahora, algún elemento que pudiera considerarse como demostrativo u orientador hacia una intencionalidad de ocasionar la muerte de la víctima, mas aún cuando no se encuentran las resultas de las diligencias que se deben practicar por parte de la vindicta pública para aseverar de ser así, que ciertamente el imputado de autos tuvo presuntamente al menos la intención de matar, por lo que se considera que lo ajustado a derecho es cambiar la precalificación jurídica de los hechos por la de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, pudiendo variar esta precalificación, de acuerdo a las circunstancias que surjan en el proceso y sean llevadas al juicio oral, de llegar hasta allí la presente causa Y así se decide . En relación con el tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido: “…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.” De igual manera, es importante hacer referencia a lo concerniente a la Regulación Judicial en los Procesos que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 104 establece: Artículo 104. Regulación judicial. Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes. Así mismo, y en virtud de la norma jurídica antes transcrita, necesario será traer a colación el contenido del artículo 282 eiusdem, el cual regula el Control Judicial: Artículo 282. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Así las cosas, que si bien es cierto que esta Sala observa que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que el Ministerio Público explanó en la Audiencia Preliminar de Presentación de cómo presuntamente ocurrieron los hechos y además de los elementos de convicción que constan en autos, nos permiten verificar que pudiéramos estar igualmente ante la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, y que no es menos cierto que se nos está prohibido pronunciarnos al respecto por el Principio de “Reformato In Peius” previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado. Con respecto a esto, es importante señalar la decisión dictada en cuanto al Principio Reformato In Peius, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, decidió lo siguiente: “…La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio. La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima ‘tantum apellatum, quanto devolutum’, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas…”. En consecuencia, esta alzada concluye, que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión dictada el 21 de Septiembre de 2007 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del imputado: PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, mediante la cual, en base a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, Pero, con la precalificación jurídica de los hechos como LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal vigente, pudiendo variar la misma en el transcurso de la investigación y sin perjuicio que él mismo, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, 2.- CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 21 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del imputado: PACHECO GARMENDIA KRISTHIAN JOSE, mediante la cual, en base a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, Pero, con la precalificación jurídica de los hechos como LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal vigente, Y ASI SE DECIDE.- Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal. LA JUEZA PRESIDENTA Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO EL JUEZ Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) EL JUEZ Dr. JOSE AUGUSTO RONDON LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE Causa 6667-07 MOB/ JLIV/JARR/GHA/lems