REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LOS VALLES DEL TUY, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. CON SEDE EN CHARALLAVE DEMANDANTE: NESTOR ALEJANDRO RADA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. v-6.418.334. ABOGADOS ASISTENTES: ROSA FUENMAYOR y ARACELIS VASQUEZ DE SANCHEZ, Inscritas en el Inpreabogado bajo los números 93.638 y 77.351; respectivamente. DEMANDADA: ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número v-2.764.510. APODERADOS JUDICIALES: CARMEN JULIA TOCUYO y JENNIFER JOHANA HERNÁNDEZ BLANCO, Inscritas en el Inpreabogado bajo los números 94.248 y 99.782, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES EXPEDIENTE N°: 215-08 ANTECEDENTES DE LOS HECHOS Se inicia el presente procedimiento por distribución realizada correspondiéndole conocer de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circuito Judicial, con motivo de la demanda interpuesta por el ciudadano NESTOR ALEJANDRO RADA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. v-6.418.334; en contra del ciudadano ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número v-2.764.510, por Cobro de Prestaciones Sociales. Una vez concluida la fase de sustanciación y mediación, fueron remitidas las actas del presente expediente a este Tribunal de Juicio, siendo recibidas las presentes actuaciones, en fecha 15/01/2008, se providenciaron las pruebas y se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública para el día 05/03/2008, a las diez de la mañana (10:00am), concluyendo la misma en fecha 22/07/2008. Fijada la oportunidad de la audiencia de juicio oral, publica y contradictoria, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte accionada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, dictando el ciudadano Juez el dispositivo del fallo declarándose la Admisión de los Hechos, en tal sentido se procede en esta oportunidad a reproducir y publicar el fallo según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DE LA DEMANDA Señala la parte actora que en fecha 14/04/2006, inició la relación de trabajo que sostuvo con el ciudadano ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número v-2.764.510, teniendo un salario variable diario de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS (Bs. 47.502,32/Bs. F. 47,50), alega el accionante que en fecha 24/05/2007 terminó la relación laboral por despido injustificado, por lo que procede a reclamar: 1.-Prestación de Antigüedad. 2.-Diferencia de Prestación de Antigüedad. 3.-Intereses Sobre Prestaciones. 4.-Utilidades Fraccionadas año 2006. 5.-Utilidades Fraccionadas año 2007. 6.-Vacaciones año 2006-2007. 7.-Vacaciones Fraccionadas año 2007. 8.-Bono Vacacional año 2006-2007. 9.-Bono Vacacional Fraccionado año 2007. 10.-Diferencia de salarios por cobrar. 11.-Indemnización por Despido Injustificado. 12.-Remuneración Sustitutiva del Preaviso. 13.-Indexación o Corrección Monetaria. 14.-Intereses de Mora. Montos que ascienden a la cantidad de VEINTE Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 21.802.713,59). DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El accionante en su escrito de contestación de la demanda niega la relación laboral y la prestación del servicio, se fundamenta en que el accionante era un transportista independiente y lo que existían entre las partes era el arrendamiento de un vehículo. DE LA CARGA DE LA PRUEBA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las Jurisprudencias reiteradas y pacificas del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2000, la cual es del tenor siguiente: “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”. En atención a la doctrina reproducida anteriormente, se le debe adjudicar la carga de la prueba a la parte demandante quien debe demostrar la prestación personal del servicio y el despido al cual aduce y una vez probado este debe el accionado probar la causa del despido, todo ello de acuerdo a lo establecido por este Juzgado mediante auto de fecha 22/01/2008. Expuesto de esta manera el thema decidendum y visto la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 22/07/2008, se tiene por confeso al demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la ley adjetiva laboral. De manera que el Juez debe estimar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor aun y cuando exista contumacia del demandado, por lo que se debe apreciar los elementos probatorios que consten en autos, tal y como lo dispone la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 2200 de fecha 01/11/2007, con ponencia del Doctor Alfonso Valbuena Cordero caso conocido como P.J. Gutiérrez contra Consorcio Fapco-Pichardo. ASÍ SE DECIDE. DEL ANÁLISIS PROBATORIO 1.-Pruebas de la parte actora: a. DOCUMENTALES: 1.-Planilla de depósito del banco de Venezuela número 24388577 de fecha 27/02/2007, marcada con la letra “A”, constante de un (01) folio útil, la cual corre inserta en el folio 35 del preste expediente. 2.-Planilla de relación de salida de vehículo, correspondiente al año 2007, marcada con la letra “G”, constante de dieciséis (16) folios útiles, insertos en los folios 94 al 109, ambos inclusive. 3.-Planilla de guía de despacho, marcada con la letra “H”, constante de veinte y un (21) folios útiles, insertos en los folios 110 al 130, ambos inclusive. Tales documentos no versan sobre el punto controvertido, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. 4.-Facturas emitidas por el ciudadano ALI FLORENCIO DIAZ ROJAS, correspondientes a los años 2006 y 2007, por viajes realizados a la empresa ALMACENADORA MARTIN-CAR, C.A, marcadas con la letra “C”, constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, las cuales corren insertas en los folios 37 al 89, ambos inclusive. Las facturas fueron impugnadas ya que fueron emanadas de un tercero, el promovente (accionante) solicitó la prueba de cotejo siendo esta negada debido a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Adjetiva Laboral, por ser instrumentos que al ser emanados de terceros debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. 5.-Carta de autorización emitida en fecha 17/04/2006, emanada del ciudadano ALI FLORENCIO DIAZ ROJAS, marcada con la letra “B”, constante de un (01) folio útil, la cual corre inserta en el folio 36 del preste expediente. 6.-Planilla de Póliza de Responsabilidad Civil Responsabilidad, S.A, marcada con la letra “D”, constante de dos (02) folios útiles, la cual corre inserta en el folio 90y 91 del preste expediente. 7.-Certificado de registro de vehículo del camión de carga Ford 350, placa 74-FMAL, de fecha 07/07/2005, marcado con la letra “F”, constante de un (01) folio útil, la cual corre inserta en el folio 93 del preste expediente. Dichos documentos no fueron desconocidos, impugnados ni tachados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, de los mismos se demuestra la propiedad del vehículo. ASÍ SE ESTABLECE. 8.-Amparo por solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, marcada con la letra “E”, constante de un (01) folio útil, la cual corre inserta en el folio 92 del preste expediente. Aun y cuando tal documento es de tipo administrativo, no aporta ningún elemento que ayude a resolver la controversia, en consecuencia no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. b. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: 1.-Los recibos de pago de nómina, recibos de vacaciones y utilidades del actor, desde su fecha de ingreso el día 14/04/2006 hasta su egreso el día 24/05/2007. Se dejó constancia en la celebración de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 22/04/2008, que la accionada no exhibió los documentos solicitados, es por lo que debe aplicarse forzosamente la consecuencia indicada legalmente en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. C. PRUEBA DE INFORMES: 1.-Solicita se oficie a la Entidad Financiera BANCO DE VENEZUELA, GRUPO SANTANDER, agencia Santa Teresa del Tuy, ubicada en: Avenida Ayacucho, Los Valles del Tuy, estado Miranda, a los fines de que informe a este Juzgado sobre los siguientes particulares: a) Si la cuenta número 01020368690100059282, pertenece al ciudadano ALI FLORENCIO DIAZ, titular de la cédula de identidad número 2.764.510. b) Si en la cuenta supra señalada, aparecen depósitos hechos por el ciudadano NESTOR RADA, titular de la cédula de identidad número 6.415.334, desde abril del año 2006 a mayo del año 2007. La respuesta del Banco de Venezuela, no aporta ningún elemento que ayude a resolver la controversia, aunado al hecho de que la misma no versa sobre el punto controvertido. ASÍ SE ESTABLECE. 2.-Pruebas de la parte demandada: a.-DOCUMENTALES: 1.-Copias simples de dos (02) cheques signados con los números 00008950 y 00009093, contra el BANCO PROVINCIAL, agencia B.E.I La Pelota, de la cuenta corriente número 0108-0910-02-0100005120, emitidos por la Sociedad Mercantil ALMACENADORA MARTIN, C.A, marcados con la letra “A-1”, constante de un (01) folio útil, inserto en el folio 29 del presente expediente. Dichos documentos fueron impugnados por la contraparte y el promovente no insistió en su valor, además tales instrumentos se observa que son emanados de terceros y al no ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo se desechan y no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. b. TESTIMONIALES: 1.-LUIS ALFREDO RODRIGUEZ RUSSO, titular de la cédula de identidad número 3.631.260. 2.-SIMÓN RAFAEL TRUJILLO ACOSTA, titular de la cédula de identidad número 3.246.206. Los testigos promovidos por la accionada no comparecieron al Tribunal el día y en la hora señalada, por tanto, no existe materia que valorar. ASÍ SE ESTABLECE. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE De conformidad con el artículo 103 de la Ley adjetiva Laboral, en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada en fecha 22/04/2008, quien preside este Tribunal procedió a formular a las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una Sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado. En ese sentido, se interrogó a la Apoderada Judicial del demandado quien declaró sobre: 1) Que tipo de relación existía entre las partes; 2) Cuanto era el canon de arrendamiento; 3) El ciudadano Ali Florencio Díaz, tiene otro vehículo; 4) A nombre de quien se hacia los contratos con las empresas; 5) El señor Ali también trabajaba como transporte de mercancía. Quien respondió en los siguientes términos: 1) Existía una relación contractual del arrendamiento de vehículo, el camión que era propiedad del demandado, el ciudadano Ali le alquilo de manera verbal realizada mediante un contrato verbal, el ciudadano Néstor Rada le pagaba al demandado una cantidad de dinero por el alquiler del vehículo; 2) No existí canon especifico, dependía del viaje que realizaba el actor, unos meses podían ser de Bs. F. 800, otros meses de Bs. F. 900, 3) No tiene otro vehículo, además el demandada no tenía una empresa de transporte; 4) A nombre del actor ciudadano Néstor Rada era quien contrataba con las empresas, en algunas ocasiones como en el caso de la empresa Almacenadora Martín, C.A, el demandado hizo algunos viajes con la empresa al igual que el ciudadano actor; 5) En ocasiones cuando no lo tenía Nestor Rada, porque este lo tuvo de manera continua, pero esa no es la profesión del ciudadano Ali, este es profesor jubilado. Asimismo procedió a interrogar al actor, quien declaró sobre: 1) Diga usted cundo inicio su actividad con el transporte del ciudadano Ali; 2) Cual era la forma de pago; 3) Los contratos con las empresas quien los realizaba; 4) Usted llegó a realizar algún contrato con alguna empresa; 5) Quien determinaba el precio de los viajes; 6) Almacenadora Martín y a cual otra empresa le realizaban los viajes; 7) Tienen la misma ubicación física; 8) Quien le cancelaba los gastos de vehículo y el mantenimiento. Quien respondió: 1) Comenzó la relación de trabajo el 14 de abril del 2006; 2) El me cancelaba el treinta y tres por ciento (33%) de los viajes realizados; 3) El señor Ali quien es el dueño del vehículo, porque para colocar a trabajar un vehículo en una empresa tiene que realizar el contrato el dueño del vehículo; 4) No los contratos los hacia el señor Ali, el me decía para donde tenía que ir y me daba los viáticos; 5) El señor Ali, le pedían su facturero y para poder hacer los viajes tenía que entregar un recibo por cada viaje; 6) Almacenadora Martín y Nomis Raza era la misma empresa; 7) no una esta ubicada en paraísos el Tuy y la otra esta ubicada en San Martín Caracas; 8) Todo lo pagaba él, una vez tuve un accidente en Mérida y todo lo cancelo el señor Ali. En cuanto a la declaración de parte, quien aquí decide le concede valor probatorio, de la misma se desprende la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE. OTRAS PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL JUEZ De conformidad con el artículo 5y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la Audiencia de Juicio de fecha 22/04/2008, se ordenó oficiar a las empresas ALMACENADORA MATIN-CAR, C.A y SERVICIOS NOMIS RAZA 950, C.A, a fin de que informen sobre los contratos que existieron con el ciudadano NESTOR ALEJANDRO RADA y con el ciudadano ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS. La información requerida por el Tribunal, no consta en autos por lo que no existe materia que valorar. ASÍ SE ESTABLECE. En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia, realizado, concluye este Juzgador que en el caso concreto, la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, pues quedó demostrado, a través del interrogatorio de parte que la accionada tenía una relación de tipo laboral con el ciudadano NASTOR RADA, quien era este quien realizaba el transporte de la mercancía de los contratos que realizaba el accionado ALI DÍAZ con las empresas ALMACENADORA MATIN-CAR, C.A y SERVICIOS NOMIS RAZA 950, C.A, cuya actividad era realizada con el vehículo de propiedad del demandado, existiendo así los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y el salario. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES En atención a todo lo antes expuesto y del resultado obtenido del examen y apreciación de las pruebas que conformaron el marco contradictorio, se observa que estamos frente a una confesión, la cual puede ser desvirtuada; debido a que admite prueba en contrario (presunción iuris tantum), por lo que el Juez de Juicio debe verificar si las pretensiones del actor son o no contrarias a derecho, siempre que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Ahora bien, aun y cuando en la presente causa ha sido desconocida la prestación del servicio, siendo adjudicada la carga probatoria a la parte demandante quien es la que debe demostrar la relación laboral, sin embrago la accionada no puedo desvirtuar la presunción de la laboralidad, en virtud de que se observa del escrito de contestación en el folio ciento treinta y dos (132) vuelto, que el accionado cae en contradicción cuando dice: “…Es por ello que mal puede pretender el actor que mi representado le cancele diversos montos tales como; antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, diferencias de salarios descontados por viáticos e indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, cuando el actor nunca ha tenido la calidad de trabajador, ya que el mismo presto los servicios para mi representado de manera independiente y por su propia cuenta,….”(Subrayado de este Tribunal). Dicha contradicción recae en que la accionada indica que el actor no es trabajador, pero que el mismo si prestó servicios para él, ante tal confesión en el acto de contestación a la demanda se debe tener que al existir prestación de servicio por la confesión de la demandada y al no haber probado éste nada que desvirtué que la naturaleza de la prestación de servicio haya sido distinta a la laboral, se tiene que la relación que existió entre los ciudadanos NESTOR ALEJANDRO RADA MARTINEZ y ALI FLORENCIO DIAZ ROJAS, es una relación de tipo laboral, asimismo se observa que la accionada indica que la relación que unía a las partes era por arrendamiento de vehículo, sin señalar en la contestación de la demanda cual era la cantidad que pagaba el actor al accionante por los canon de arrendamiento del vehículo marca Ford 350, placas 74F MAL, que este conducía para transportar mercancía, ya que se observa que el vehículo del cual se hace mención es propiedad del ciudadano ALI FLORENCIO DIAZ ROJAS, no existe dentro del acervo probatorio ningún medio probatorio que desvirtué lo anteriormente expuesto, es decir no existe prueba en contrario. ASÍ SE ESTABLECE. Así pues, atendiendo a lo antes señalado y a las defensas opuestas por la accionada, relativas, a la relación de trabajo que mantuvo con ella el actor, estima este Juzgado que entre las partes en conflicto existió una relación de trabajo desde el 14/04/2006 hasta el 24/05/2007, en consecuencia, al no haber traído la demandada elementos probatorios que desvirtúen los salarios y demás beneficios reclamados, se tienen como ciertos, por otra parte el accionante no pudo demostrar que la relación laboral haya terminado por despido injustificado, en consecuencia se debe tener como renuncia la forma en que terminó la relación laboral. ASÍ SE DECIDE. Establecida la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública de conformidad con la norma contenida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y resuelto el punto controvertido en cuanto a la existencia de una relación de tipo laboral entre las partes, este Sentenciador pasa a verificar cuáles de los conceptos peticionados por la accionante son procedentes por no ser contrarios a derecho: En cuanto a la Prestación de Antigüedad, le corresponde a la parte actora cinco (05) días por mes contados estos a partir del cuarto mes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que el actor tenia al momento en que terminó la relación laboral un tiempo de servicio de un (01) año, un (01) mes y nueve (09) días, por lo que procedemos a hacer la siguiente operación aritmética: Fecha salario Diario Alícuota de utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad Acumulada 14/04/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/05/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/06/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/07/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/08/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 252,01 14/09/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 504,02 14/10/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 756,04 14/11/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 1.008,05 14/12/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 1.260,07 14/01/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 1.512,08 14/02/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 1.764,09 14/03/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 2.016,11 14/04/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 5 252,01 2.268,12 14/05/2007 47,50 1,98 1,06 50,53 5 252,67 2.520,79 Por lo que se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad DOS MIL QUINIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 2.520,79), por concepto de prestación de antigüedad. ASÍ SE ESTABLECE. Referente a la Diferencia de Prestación de Antigüedad, Determinado como ha quedado que la prestación de servicio que existió entre las partes duró un (01) año, un (01) mes y nueve (09) días debido a que comenzó el 14 de abril del año 2006 y culmino el 24 de mayo del año 2007, se tiene que la prestación de antigüedad corresponde a cuarenta y cinco (45) días para el primer año de servicio y cinco (05) días por el mes trabajado después del año señalado anteriormente, arrojando un total de días por prestación de antigüedad de cincuenta (50) días, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si embargo se observa que el accionante reclama una diferencia por prestación de antigüedad señalando lo dispuesto en el artículo 108 parágrafo primero literal “c” eiusdem, a razón diez (10) días, por lo que se hace necesario de conformidad con lo reclamado por el accionante señalar lo que dispone dicha norma: Omissis (…) “c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado primero por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral”. De conformidad con lo anteriormente trascrito, se evidencia que el actor después del primer año de servicio prestó servicios un (1) mes y nueve (09) días, razón por la cual no puede pretender el actor reclamar una diferencia basada en el literal “c” del parágrafo primero del artículo bajo estudio, ya que la norma es aclara cuando expresa que dicha diferencia será acreditada siempre y cuando el trabajador haya prestado servicio más de seis (06) meses, además el mismo artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que los trabajadores tienen derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario integral acreditado mensualmente constados a partir del cuarto (4to) mes, es decir después del tercer (3er) mes de servicio, asimismo señala la norma que el trabajador tendrá derecho a dos (02) días adicionales contados después del primer año de servicio o por fracción superior a seis (06) meses, dichos día deberán ser acreditados anualmente y deberán ser acumulativos hasta treinta (30) días, razón por la cual NO PROCEDE lo peticionado por el actor de diez (10) días de antigüedad, según lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 eiusdem, aunado a lo anterior se hace necesario también mencionar que el accionante reclama un (01) año, dos (02) meses y nueve (09) días, lo cual es incorrecto porque si la fecha de ingreso del accionante es del 14 de abril del año 2006 y terminó el 24 de mayo del año 2007, tal y como ha quedado establecido, tenemos que la prestación de servicio es de un (01) año, contados desde el 14 de abril del año 2006 hasta el 14 de abril del año 2007 y un mes contados desde el 15 de abril del año 2007 hasta el 15 de mayo del año 2007 y diez días contados desde el 16 de mayo del año 2007 hasta el 24 de mayo del año 2007. ASÍ SE ETABLECE. En lo que respecta a las Vacaciones Vencidas año 2006-2007, le corresponde al trabajador quince (15) días más un (01) día adicional contados a partir del segundo año de prestación de servicio hasta un máximo de treinta (30) días tal y como lo dispone el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, no existe elemento probatorio que indiqué que el accionante haya disfrutado ni cobrado tal concepto, por lo que procedemos a realizar las siguientes consideraciones: Primero: el actor es acreedor de quince (15) días desde el 14/04/2006 hasta el 14/04/2007. Segundo: el actor percibió un salario variable diario de Bs. F. 47,50. Por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de SETECIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 712,50), por vacaciones del periodo 2006-2007. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las Vacaciones Fraccionadas año 2007, se observa que desde el 15/04/2007 hasta el 15/05/2007, le corresponde un (01) mes de vacaciones fraccionadas, por lo que el actor es acreedor de dieciséis (16) días, debido a que este mes corresponde al segundo año de prestación de servicio, que dividido entre doce (12) meses, obtenemos los días de Vacaciones de cada mes y lo multiplicamos por un (01) mes completo de servicio prestado, nos resulta los días por vacaciones fraccionadas: A este resultado le multiplicamos el salario variable diario, el cual es de Bs. F. 47,50, por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se ordena a la accionada a pagar al actor la cantidad de SESENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 63,18) por concepto de Vacaciones Fraccionadas. ASÍ SE ESTABLECE. Respecto al Bono Vacacional 2006-2007, le corresponde al trabajador siete (7) días más un (01) día adicional contados a partir del segundo año de prestación de servicio hasta un máximo de veinte y un (21) días tal y como lo dispone el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, no existe elemento probatorio que indiqué que el accionante haya cobrado tal concepto, por lo que procedemos a realizar las siguientes consideraciones: Primero: el actor es acreedor de siete (07) días desde el 14/04/2006 hasta el 14/04/2007. Segundo: el actor percibió un salario variable diario de Bs. F. 47,50. Por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 332,50), por bono vacacional del periodo 2006-2007. ASÍ SE ESTABLECE. En lo que respecta al Bono Vacacional Fraccionado año 2007, se observa que desde el 15/04/2007 hasta el 15/05/2007, le corresponde un (01) mes de vacaciones fraccionadas, por lo que el actor es acreedor de ocho (08) días, debido a que este mes corresponde al segundo año de prestación de servicio, que dividido entre doce (12) meses, obtenemos los días de bono vacacional de cada mes y lo multiplicamos por un (01) mes completo de servicio prestado, nos resulta la cantidad de días por vacaciones fraccionadas: A este resultado le multiplicamos el salario variable diario, el cual es de Bs. F. 47,50, por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se ordena a la accionada a pagar al actor la cantidad de TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 31,83), por concepto de bono vacacional Fraccionado. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las Utilidades Fraccionadas año 2006, respecto a este concepto no se observa del acervo probatorio que el actor haya cobrado este derecho, por lo que le corresponden al actor desde el 14/04/2006 hasta el 31/12/2006, a razón de ocho (08) meses de servicio, quince (15) días tal y como lo alega el accionante en su escrito libelar que al ser dividido entre doce (12) meses que tiene el año hace una fracción por cada mes, procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: A este resultado le multiplicamos el salario variable diario, el cual es de Bs. F. 47,50, por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se ordena a la accionada a pagar al actor la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 475,00), por concepto de utilidades Fraccionadas año 2006. ASÍ SE ESTABLECE. Respecto a las Utilidades Fraccionadas año 2007, referente a este concepto no se observa del acervo probatorio que el actor haya cobrado este derecho, por lo que le corresponden al actor desde el 01/01/2007 hasta el 24/05/2007, a razón de cuatro (04) meses de servicio, quince (15) días tal y como lo alega el accionante en su escrito libelar que al ser dividido entre doce (12) meses que tiene el año hace una fracción por cada mes, procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: A este resultado le multiplicamos el salario variable diario, el cual es de Bs. F. 47,50, por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética: Por lo que se ordena a la accionada a pagar al actor la cantidad de DOSCIENTOS TREINA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 237,50), por concepto de utilidades Fraccionadas año 2007. ASÍ SE ESTABLECE. Diferencia de salario por cobrar, el accionante reclama al accionado la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 12.750,00/Bs. 12.750.000,00), indicando que de su salario semanal era descontado la cantidad de Bs. F. 250,00/ Bs. 250.000,00, por gastos de viáticos por lo viajes realizados, haciéndole una deducción la accionada al actor de dicha cantidad por cincuenta y un (51) semanas de trabajo, en consecuencia debido que no existe ningún elemento probatorio que desvirtué tal alegato se concede tal petición, por lo que procedemos a realizar la siguiente operación matemática: Multiplicamos las cincuenta y un (51) semanas de trabajo por el descuento del salario de Bs. F. 250,00, lo que resulta la cantidad de Bs. F. 12.750,00. Se condena a la accionada en pagar al actor la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 12.750,00). ASÍ SE ESTABLECE. Referente a los Intereses sobre Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios, en cuanto a los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para calcular dichos Intereses, deberá ser realizada por un único experto contable, quien tomara las siguientes consideraciones: a) El experto considerará para el cálculo de los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad la fecha de inició de la relación laboral 14/04/2006, así como la fecha de terminación de la relación laboral 24/05/2007; b) Para calcular los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, el experto considerará los Salarios indicados por el actor en libelo de la demanda, discriminados a continuación: Fecha salario Diario Alícuota de utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral 14/04/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/05/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/06/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/07/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/08/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/09/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/10/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/11/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/12/2006 47,50 1,98 0,92 50,40 14/01/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 14/02/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 14/03/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 14/04/2007 47,50 1,98 0,92 50,40 14/05/2007 47,50 1,98 1,06 50,53 c) El experto para calcular los Intereses de Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios considerará las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela; d) Para calcular los Intereses Moratorios el experto realizara los cálculos desde el momento en que terminó la relación laboral 24/05/2007 hasta que la presente decisión quede definitivamente; e) El experto calculara los Intereses Moratorios considerando para ello el monto total condenado a cancelar al actor, el cual será identificado en la parte dispositiva de la presente decisión. La experticia complementaria del fallo para calcular los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios será con cargo a la demandada En cuanto a la Indexación o Corrección Monetaria, este Juzgador deja establecido que estos conceptos devienen y nacen por el incumplimiento voluntario de la Sentencia, con vista al resultado de lo ordenado por el decreto de ejecución, es decir, es una consecuencia de contenido patrimonial que afecta a la parte demandada, cuando no cumple con el referido decreto de ejecución, en tal sentido, establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la procedencia del pago de la indexación la cual comenzará a computarse a partir del momento del incumplimiento de lo acordado en el decreto de ejecución, es decir, vencido el lapso para el cumplimiento voluntario de la Sentencia. A tal efecto, se hace necesario transcribir la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, que señala: Omissis (…) “La norma anteriormente transcrita (se refiere al art. 185 LOPT), es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la admisión o notificación de la demanda como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la suma debida desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo”(…) Con fundamento a lo explanado supra, quien aquí decide, establece que para el caso en que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de la indexación o corrección monetaria, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha en que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley adjetiva laboral, sobre la cantidad que resulte condenada. Y ASÍ SE DECIDE. En relación a la Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cabe destacar, que aquel trabajador que se encuentre investido de un fuero especial, bien sea (entre otros) por estar amparado por un Decreto del Ejecutivo Nacional por devengar el salario mínimo acordado por éste último, en este supuesto nos encontramos ante una estabilidad absoluta y nunca puede soslayarse la protección que brinda el Estado a estas personas (entre otras) que gozan de la misma estabilidad, es decir, el trabajador debe hacer valer su derecho a la estabilidad a través de los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico. Es así, que si un trabajador es despedido gozando de la mencionada estabilidad debe acudir ante la Inspectoría del Trabajo, Órgano Administrativo competente para solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos. Ahora bien, si se despide a un trabajador que goza de estabilidad absoluta, sin haberse agotado el procedimiento pertinente, tal despido, se considerará irrito y se ordenará el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo y en ningún momento el patrono puede persistir en el despido, porque no le es posible tal situación, así como no le es factible al trabajador renunciar a ese fuero por inamovilidad de la cual goza y en el caso de renunciar a ese derecho, no podrá reclamar indemnización alguna, porque contravendría el eminente carácter de normas de orden público previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE. En este orden de ideas, considera quien aquí decide que tal materia es de orden público y que el espíritu y propósito del Legislador, es de protección al hecho social trabajo, en consecuencia tal protección está destinada tanto al trabajador, como a su grupo familiar y la sociedad de la cual forma; en el entendido que la protección estriba en mantener a ese ciudadano en su puesto de trabajo, en total conformidad con el postulado constitucional previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nunca puede atribuírsele al despido del trabajador amparado por la inamovilidad un carácter indemnizatorio, porque no tiene carácter pecuniario alguno. Y ASI SE ESTABLECE. Así las cosas, y por cuanto el trabajador no efectúo los trámites pertinentes ni gestionó ante el Órgano Administrativo competente el procedimiento correspondiente para materializar el reenganche por estar amparado por la inamovilidad señalada en el cuerpo del presente fallo, renunciando de esta manera a la posibilidad de reengancharse el cual está garantizado y protegido por el Estado a través del Decreto de inamovilidad, emanado del Ejecutivo Nacional y toda vez que está materia es de ORDEN PUBLICO; en tal sentido no es susceptible de ser relajado por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1889 de fecha 17/10/2007, con ponencia del Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, la cual indica que las Inspectorías del Trabajo son las competentes para conocer y tramitar en sede administrativa el correspondiente procedimiento de protección al fuero, en consecuencia quien aquí decide considera de acuerdo a lo explanado anteriormente IMPROCEDENTE el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso). Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia se le adeuda al actor los siguientes montos y conceptos: DISPOSITIVA En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LOS VALLES DEL TUY, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. CON SEDE EN LA CIUDAD DE CHARALLAVE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Se condena al demandado a pagar al actor los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, Vacaciones año 2006-2007, Vacaciones Fraccionadas año 2007, Bono Vacacional año 2006-2007, Bono Vacacional Fraccionado año 2007, Utilidades Fraccionadas año 2007, Diferencia de Salarios por cobrar, Intereses sobre Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios. Segundo: Se condena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular los Intereses sobre prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios, con los parámetros establecidos en las conclusiones de la presente decisión. Tercero: No procede la Diferencia de Prestación de Antigüedad, reclamada por el actor. Cuarto: No procede la Indemnización por Despido Injustificado y la Remuneración Sustitutiva del Preaviso, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas por el accionante. Quinto: No procede la Indexación o Corrección Monetaria, reclamada por el actor. Sexto: Se condena al accionado ciudadano ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número v-2.764.510 a pagar al actor ciudadano NESTOR ALEJANDRO RADA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número v-6.418.334, la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO VEINTE Y TRES BOLIVARS FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 17.123,30). Séptimo: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ALI FLORENCIO DÍAZ ROJAS, en contra del ciudadano NESTOR ALEJANDRO RADA MARTÍNEZ, supra identificados. Octavo: En virtud de que no hubo vencimiento total, no procede la condenatoria en costas. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del presente fallo que se emite en forma escrita. En cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal. Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominada Región Miranda. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. En Charallave, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008) AÑOS: 198° y 149° DR. PEDRO LUIS FERMÍN JUEZ DE JUICIO ABG. YSABEL PIÑEYRO VALLENILLA LA SECRETARIA Nota: En esta misma fecha siendo las tres y treinta de la tarde (03:30pm), se dictó y publicó la anterior Sentencia. ABG. YSABEL PIÑEYRO VALLENILLA LA SECRETARIA PLF/YPV/ypm.-” Sentencia N° 18-08 Exp. 215-08.