TSJ Regiones - Decisión

Expediente No. 08-6573

Parte Demandante: Ciudadano VICENTE RAFAEL PRIETO MIRANDA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 11.563.737;

Parte Demandada: Ciudadana FLORLEIDY NACARY BETANCOURT FONSECA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.086.150; siendo su apoderada judicial la ciudadana MARIA CASTELLANOS PICHARDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 69.133.

Acción: REVISION DE REGIMEN DE VISITAS

Motivo: Recurso De apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 17 de diciembre de 2007.

I
ANTECEDENTES

Conoce este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente, del recurso de apelación ejercido por la abogada Maria Castellanos Pichardo, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana FLOREIDYS BETANCOURT, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 17 de diciembre de 2007.
Propuesta la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fue admitida mediante auto de fecha 11 de julio de 2007, por no ser contraria a derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para dentro de los cinco días siguientes de la constancia en autos de la notificación, a los fines de dar contestación a la demanda, previa gestión conciliatoria.
Mediante acta de fecha 10 de agosto de 2007, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes ni por si, ni por medio de apoderado judicial, por lo cual no se pudo llevar a cabo la gestión conciliatoria. (f. 24)
Siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, en fecha 10 de agosto de 2007, fue suscrita acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada, ciudadana FLOREIDY BETANCOURT, debidamente asistida por la abogada Mirian Castellano, consignando al efecto escrito constante de tres (3) folios útiles y sus anexos. (fs. 27 al 32)
Cursa al folio (47) del expediente acta de entrevista al niño Vicente Alberto Prieto Betancourt.
Promovidas pruebas por ambas partes, el A quo mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2007, emitió pronunciamiento admitiendo cada una de las pruebas promovidas, con excepción de la experticia promovida por la actora, por no indicar específicamente qué tipo de experticia solicitó. En lo referente a las pruebas promovidas por la demandada, fueron admitidas.
En fecha 07 de diciembre de 2007, tuvo lugar el acto de evacuación de pruebas, se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal XI del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, así como de los abogados representantes de cada una de las partes, ciudadana FLORLEIDY NACARY BETANCOURT FONSECA y el ciudadano VICENTE PRIETO MIRANDA.
En fecha 10 de diciembre de 2007, la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda que por Fijación de Régimen de Visitas interpusiera el ciudadano VICENTE PRIETO en contra de la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT; siendo recurrida en apelación mediante diligencia de fecha 19 de diciembre de 2007, suscrita por la parte demandada (f. 85).
Recibidas las actuaciones ante este Juzgado Superior, se le dio entrada a las actuaciones mediante auto de fecha 14 de febrero de 2008, fijándose conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el acto de formalización de la apelación, el cual tuvo lugar en fecha 22 de febrero de 2008 a la 1:30 de la tarde. (fs. 89 al 92)
Vencido el lapso para dictar sentencia en fecha 13 de marzo de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la causa.
Llegada la oportunidad para dictar sentencia fuera del lapso legal, por haber excesivos expedientes por sentenciar, previamente se observa:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Aduce el demandante que, estuvo casado con la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, de cuya unión procrearon al niño a que se refiere el presente procedimiento, sin embargo por razones diversas se divorciaron en fecha 23 de mayo de 2006, y en dicha solicitud establecieron el modo de realizar o mantener contacto con su hijo, pero por el tiempo que tiene establecido, desea estructurarlo nuevamente en beneficio de su hijo.
Que innumerables veces ha intentado llegar a un acuerdo con la madre de su hijo, sin que pueda ser posible y así garantizarle a su hijo el derecho de mantener contacto no solo con su padre, sino también con sus abuelos, tíos, primos.
Promovió como medios probatorios a través de su escrito libelar:
 Copia certificada de Partida de nacimiento de su hijo Vicente Alberto.
 Copia simple de la sentencia de Divorcio de fecha 23 de mayo de 2006.
 Solicitó la evaluación de todo el grupo familiar por el Equipo Multidisciplinario de ese Tribunal.
Que, es por todo lo señalado que demanda a la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, para que convenga en un Régimen de Visitas ajustado al siguiente:
- Sábados a partir de las 9 de la mañana hasta las 6 de la tarde del domingo, cada quince días.
- El día del padre, lo pasará el niño con su progenitor y el día de la madre con su progenitora, sin que ello afecte la visita propuesta con anterioridad.
- Las vacaciones de carnaval y semana santa, serán compartida en forma alterna, es decir, el primer año, el niño pasara carnaval con su madre y la semana santa con su padre y viceversa el año siguiente, continuando así sucesivamente.
- Las vacaciones escolares serán compartidas por ambos padres en forma igual y de mutuo acuerdo.
- Las vacaciones decembrinas, el padre buscara a su hijo en el hogar materno, el día 23 de diciembre a las 9 de la mañana y lo regresará el día 27 de diciembre a las 6 de la tarde; el primer año y el segundo año lo buscara el 28 de diciembre a las 9 de la mañana y lo regresará al hogar materno el día 1 de enero a las 6 de la tarde y viceversa los años siguientes.

Asimismo, solicitó la fijación de un Régimen de Visitas provisional, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Fundamentó su demanda en el contenido de los artículos 10, 12, 13, 27, 385, 386, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño yd el Adolescente.
Por su parte, la parte demandada, ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, adujo mediante escrito de contestación de la demanda (Fs. 28 al 32) y que:
De la unión matrimonial sostenida con el ciudadano VICENTE PRIETO, procrearon un hijo, quien cuenta con seis años de edad y reside con su madre; siendo cierto que se divorciaron en fecha 23 de marzo de 2006, acordando de mutuo y amistosa acuerdo, un régimen de visitas. Rechazó y negó que sea cierto lo dicho por su exconyuge, respecto a que ella no permite el contacto con su hijo, pues lo cierto es que desde la fecha del divorcio, el demandante se negó a visitarlo, así como a cumplir su obligación alimentaria.
Rechazó y negó que el demandante haya tratado de llegar a un acuerdo amistoso para visitar a su hijo.
Rechazó y negó que desde la separación de ambos progenitores, haya el padre sufragado los gastos de manutención de su hijo, señalando además que nunca le ha negado que lo vea, y que, de hecho en una oportunidad autorizó al padre de su hijo para que lo llevara a la República de Colombia, pero posteriormente tuvo que enviarle dinero para que lo retornara con su madre, razón por la cual no le da confianza, pues su mayor temor es que lo aleje de ella.
Refirió la demandada, que cursa ante la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, un procedimiento por Obligación Alimentaria incoada contra del aquí demandante, por incumplimiento de su obligación desde el divorcio.
III
DE LA DECISION RECURRIDA EN APELACION

En fecha 10 de diciembre de 2007, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, dictó decisión bajo los siguientes fundamentos:
“…En el caso concreto, la parte actora señaló que la madre del niño no le permite mantener contacto con éste, no habiendo sido posible lograr una solución conciliadamente, sin que las actuaciones emanadas de la Defensoría Pública… aporten elemento probatorio alguno sobre la situación surgida… pero no arroja luz alguna sobre el contacto o no del niño con su padre motivo por el cual se desestiman. Y ASI SE DECLARA.
…la accionada alegó la falta de cumplimiento alimentario fijada previamente por vía judicial, concretamente con la sentencia de divorcio dictada por el Juez Profesional No. 2 de esta misma Sala de Juicio, en fecha 23.03.06, en las actuaciones judiciales No. Superioridad-5104, que cursan en copias certificadas del folio 29 al 31, las cuales aprecia esta juzgadora por tratarse de documento público, de la cual también promovió copia simple la parte actora.
No obstante, la parte demandada no probó que el ciudadano VICENTE RAFAEL PRIETO MIRANDA, haya sido condenado por cumplimiento de la citada obligación… no se hizo evacuar otro medio de prueba idóneo para probar plenamente, que , a la presente fecha, fue condenado efectivamente por sentencia definitivamente firme a tal cumplimiento…
…
En consecuencia, resultando innegable la luz del ordenamiento jurídico vigente, que el niño tiene derecho a recibir la visita de su padre y que éste tiene derecho a frecuentar a su hijo, sin que la demandada haya probado la condenatoria del actor por Cumplimiento de Obligación Alimentaria mediante sentencia definitivamente firme y, por ende, la aplicación de la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, aunado a la circunstancia de que no existen razones de orden social que, por colocar en riesgo la materialización del derecho a la vida y a la integridad personal, aconsejen negar el contacto directo de VICENTE ALBERTO con su padre VICENTE RAFAEL PRIETO MIRANDA, respetando el contenido amplio que estableció el legislador en el artículo 386 ibidem, máxime si se considera que la propia demandada ha sostenido reiteradamente que no se opone a tal contacto, quedando probado con la copia de la sentencia de divorcio y en la cual quedó fijado el régimen, que tal decisión, como consecuencia de respetar el acuerdo de los progenitores, no impuso los parámetros claros y precisos que permitieran ejercer el derecho a la frecuentación respetando la intimidad de cada uno de los padres y de éstos respecto del niño.
En consecuencia, considerando que el niño no ha sido frecuentado con regularidad, lo requiere establecer la frecuentación de manera progresiva, FIJA COMO REGIMEN DE VISITAS a favor del ciudadano VICENTE RAFAEL PRIETO MIRANDA y de su hijo VICENTE ALBERTO PRIETO BETANCOURT, el siguiente:
1. El padre frecuentará su hijo, durante seis meses, todos los días sábados desde las 2:00 p.m y hasta las 6:00 p.m, con o sin la presencia de la madre, a fin de facilitar la familiaridad del contacto entre ellos.
2. Vencidos los seis meses, el padre pasará con su hijo dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días sábados, cada dos semanas, a las 11:00 p.m, debiendo reintegrarlo al hogar materno los días domingo, a las 6:00 p.m
3. Durante las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, a objeto de preservar el derecho del niño a mantener contacto directo con ambos progenitores, SE ACUERDA que éste pase tales festividades de forma alterna, es decir rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, el año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que , considerando que la niña ha permanecido con la madre durante el tiempo que ha durado el juicio, se acuerda que los días de semana santa del año 2000, permanezca con el padre, por lo que deberá retirarla del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 1100 a.m, retornándola el día domingo de resurrección, a las 6:00 p.m.
4. Durante las vacaciones escolares de agosto de cada año, el padre pernoctará con su hijo desde el 01 de agosto al 15 de agosto de cada año.
5. El día del padre el niño permanecerá con su padre, aunque no tenga el régimen de visitas fijado ese día y el día de la madre permanecerá con la madre, aunque el padre tenga fijado régimen de visitas ese día …”

V
ALEGATOS EN ALZADA

En fecha 22 de febrero de 2008, tuvo lugar el acto de formalización del recurso ejercido por la parte demandada, ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en el cual consignó escrito constante de siete (07) folios útiles, en el cual, luego de manifestar situaciones suscitadas con el demandante, señaló entre otras cosas:
 Que en lo referente a la pernocta del niño con su padre, debe tener una residencia que reúna todas las condiciones necesarias, y presentar documentación que así lo avale.
 Señala la recurrente, su inconformidad con respecto al tiempo de pernocta del niño para con su padre, en los periodos escolares, de fiestas decembrinas y carnaval y semana santa.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
VI.1. Del Recurso De Apelación:
Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por la parte demandada, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras, así, podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, es el recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada.
La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.
Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber: “Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina”

La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004).

En el caso bajo examen apeló la abogada Maria Castellanos, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante en juicio, de la decisión que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, señalando su inconformidad en cuanto a puntos decididos, con lo cual, procede la revisión de la señalada decisión, teniendo en cuenta que no se puede desmejorar la condición del único apelante.

IV.2. Calificación de la Acción.

Interpuso el ciudadano VICENTE PRIETO demanda con motivo de REVISION DE REGIMEN DE VISITAS, actuando en su condición de padre del niño VICENTE ALBERTO, fundamentándose en los artículos 10, 12, 13, 27, 385, 286, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
“El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado”
Prevé la norma transcrita, el derecho de los padres de visitar a sus hijos, el derecho de los niños a ser visitados, lo cual es una garantía constitucional prevista en el artículo 78 de la Constitución Nacional, pues atribuyen la condición de sujetos de derecho a los niños y adolescentes.
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Especial, se prevé la figura del régimen de visitas, el cual de no lograrse de mutuo acuerdo por los padres, podrá ser establecido a través de la vía judicial, mediante el pronunciamiento de un Juez de la República, quien deberá previo estudio del caso, disponer de un régimen de visitas adecuado al niño.
De forma que, de manera expresa, el legislador estableció la acción dada a la parte interesada a los fines de hacer valer su derecho en cuanto a un régimen de visitas, en caso de no haber acuerdo entre los padres del niño, encontrándose procedente y encuadrada en un marco legal, la demanda intentada por el ciudadano VICENTE PRIETO.

IV.3. De las Pruebas aportadas a los autos.
PARTE ACTORA
Inicialmente, junto al escrito libelar promovió el ciudadano VICENTE PRIETO, las siguientes probanzas:
1.-) Sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 23 de marzo de 2006, la cual declaró la disolución del vinculo matrimonial de los ciudadanos VICENTE RAFAEL PRIETO y FLORLEIDY BETANCOURT, y demás actuaciones suscritas en ese mismo Tribunal.
Probanza a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constituir documento público no impugnado por la contraparte, y de cuya lectura se evidencia la disolución matrimonial entre los ciudadanos FLORLEIDY BETANCOURT y VICENTE RAFAEL PRIETO MIRANDA, además de la homologación declarada por el A quo en cuanto a lo referente a la guarda, visitas y pensión de alimentos, por haber sido acordado entre partes, y de cuyo contenido se extrae, que el padre del niño se comprometió a proporcionar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (BS. 150.000,00) mensuales, montó que incrementaría en un 20% anualmente; asimismo acordaron bonificaciones especiales para los meses de agosto y diciembre, equivalentes a una pensión alimentaria y en cuanto a las visitas, que el padre podría visitar a su hijo sin limitación, siempre y cuando fuese en horas razonables y sin perturbar el régimen de estudio del niño. Así se decide.

2.-) Copia simple de artículos de prensa (Fs. 16 al 20)
Pruebas documentales que resultan impertinentes en el presente caso, al no arrojar elemento alguno que pueda aportar para la resolución de la controversia suscitada.
Siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, consignó las siguientes probanzas:
1.-) Sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 23 de marzo de 2006, la cual declaró la disolución del vinculo matrimonial de los ciudadanos VICENTE RAFAEL PRIETO y FLORLEIDY BETANCOURT, y demás actuaciones suscritas en ese mismo Tribunal.
Probanza que fue presentada igualmente por la parte actora, y valorada por esta Alzada.
2.-) Constancia de tramitación de solicitud de Autorización de Viaje, de fecha 09 de agosto de 2007, emitida por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Los Salias.
Probanza a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constituir documento público no impugnado por la contraparte, y de cuya lectura se evidencia el trámite efectuado por la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, a los fines de autorizar a su hijo a viajar con su padre a la República de Colombia.
3.-) Actuaciones relacionadas con expediente No. 12292, contentivas de demanda por Obligación Alimentaria interpuesta por la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT en contra del ciudadano VICENTE PRIETO.
Probanza a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constituir documento público no impugnado por la contraparte, y de cuya lectura se evidencia el procedimiento por motivo de Cumplimiento de Obligación Alimentaria instaurado por la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT en contra del ciudadano VICENTE PRIETO. Así se decide.

IV.4. Conclusiones.
Se constata de la revisión de las actuaciones, que el recurso interpuesto se circunscribe a la inconformidad por parte de la demandada, en cuanto al régimen de visitas acordado en fecha 10 de diciembre de 2007 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.
Ahora bien, al estudiar la procedencia o no del régimen de visitas solicitado por el ciudadano VICENTE PRIETO, importante es destacar que esta fijación es la vía judicial dirigida a obtener un pronunciamiento judicial en el cual se establezcan las oportunidades en las cuales padres e hijos van a frecuentarse, procedimiento pautado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en la cual se tuvo presente la importancia de conservar y favorecer los nexos del niño y del adolescente con su familia de origen; pudiendo hacerse dicho régimen extensivo a otros familiares y aun a terceras personas, según sea el caso.
Esas visitas no solo son un derecho o la oportunidad de acceder a la residencia del hijo, sino también, la facultad de llevarlo a un lugar diferente al de su residencia habitual, por un periodo regulado de tiempo que se fijará entre las partes, de común acuerdo, o por el juez competente, siendo dicho derecho recíproco de acuerdo al contenido del artículo 385 eiusdem.
Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2005 (exp. N° 05-1988) expresó:
“….El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone
Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas.
El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto”.

De la norma transcrita se desprende claramente que, de no lograr los padres conciliación con relación al régimen de visitas, el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, debe establecer el aludido régimen, de acuerdo a los requerimientos del niño involucrado en el asunto.
Entrando al estudio del caso de autos, se observa que el ciudadano VICENTE PRIETO interpone demanda de Fijación de Régimen de Visitas en virtud de que según sus alegaciones, la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT no permite el contacto entre padre e hijo, mientras que la demandada, por su parte, asevera no encontrarse en desacuerdo a que su hijo sea visitado por su padre, solo refiere que lo dicho por él no se ajusta a la realidad, pues fue él quien decidió desde su divorcio, separarse de su hijo, incumpliendo igualmente con la obligación de alimentos; y asimismo, que en cuanto a la pernocta de su hijo en la casa de su padre, se encuentra inconforme, señalando que la residencia del ciudadano VICENTE PRIETO no cuenta con las condiciones necesarias para que el niño se quede con él, solicitando mediante el escrito de alegatos presentado ante esta Alzada, que el régimen impuesto por el Tribunal A quo, sea modificado y por tanto reducido en los tiempos referidos a la pernocta del niño con su padre.
Ahora bien, primeramente hay que señalar, que es una garantía constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, que a los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derechos se les garantice sus derechos:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

Asimismo, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente:
Artículo 27.
“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

Artículo 385.
“El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.”

Los artículos precedentemente transcritos constituyen normas precursoras de lo que sería la garantía constitucional del niño, a ejercer sus derechos como sujetos plenos, siendo la visita el derecho expreso del niño de mantener el contacto y relacionarse con sus padres, cuando éstos se encuentran separados.
Por consiguiente, siendo ese derecho establecido y consagrado en el texto constitucional y en la ley especial, se constituyen inherentes al ser humano y por tanto de orden público e irrenunciable, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Sin embargo, en este mismo sentido, también establece el artículo 389 de la Ley Especial, un supuesto de improcedencia para la fijación de un régimen de visitas, estableciendo al respecto:
“Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vías judicial el cumplimiento de la obligación alimentaría, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá un régimen de visitas, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaría.”

Considera quien decide, con respecto a la norma anteriormente señalada que, si bien resulta una especie de sanción hacia el padre, por haber incumplido la obligación frente a su hijo, no puede este Juzgado Superior castigar al niño de autos, por la falta de diligencia del padre, pues como reiteradamente se menciona, es un derecho inherente al niño, el que sea visitado por sus padres, contraviniendo la norma contenida en el artículo 389 de la Ley Especial con el precepto constitucional previsto en el articulo 78 del texto constitucional.
Ahora bien, de acuerdo al elenco probatorio, y muy específicamente a las conclusiones del Informe Social presentado por el Equipo Multidisciplinario correspondiente el cual expresa:
Conclusiones del Equipo Multidisciplinario
“Por ser una vivienda tipo estudio, no cuenta con el espacio suficiente para que el niño… pernocte en el hogar del padre. Sin embargo, el progenitor aparentemente se mudara para el mes de Diciembre, a una casa más amplia donde el niño podrá pernoctar.
… se percibió como una persona responsable de sus actos, preocupado por mantener contacto con su hijo.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente y en aras de preservar el Interés Superior del Niño, se sugiere muy respetuosamente a la ciudadana juez un Régimen de Visitas, donde el padre pueda formar parte de la formación integral de su hijo…”

Del extracto transcrito, se constata, que el ente facultado y conocedor de la materia, conformado por la Coordinación del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, emitió conclusiones en las cuales señaló acerca del espacio físico en el cual reside el ciudadano VICENTE PRIETO, manifestando que no era apto para la pernocta del mismo; pero también sugirió la intervención del padre en la formación integral de su hijo, lo cual solo se puede lograr con el contacto directo del padre para con el hijo
Asimismo, de acuerdo a la entrevista efectuada al niño de autos, la cual cursa al folio 47 del expediente, de fecha 14 de agosto de 2007, quien manifestó:
“… a mi papa lo vi una vez que fue para mi negocio en San Antonio de Los Altos, yo me sentí feliz cuando lo vi, no hablo por teléfono con él porque no hay señal donde vivo, me gustaría volverlo a ver…y yo quiero volver a salir con mi papa y quedarme con él en la playa…”

De acuerdo a ambas transcripciones, en cuanto a las conclusiones del Equipo Multidisciplinario, se constata que de acuerdo al alegato por la parte demandada en cuanto a la pernocta del niño en la residencia del padre, considera quien decide, que el régimen se encuentra perfectamente ajustado a las realidades del caso, pues, el lapso mayor de pernocta, lo constituyen quince días con el padre, en las épocas de vacaciones escolares, lo cual es justo, pues ambos padres tienen el derecho de mantener tiempo con su hijo, al igual que el hijo de ser visitado, más aún, cuando en la entrevista realizada al niño, y que fue transcrita precedentemente, éste manifestó el deseo de compartir tiempo con su padre.
En cuanto al alegato referido al supuesto incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del padre, ya emitió este Juzgado Superior pronunciamiento en la parte inicial de las conclusiones, refierendose, que si bien se constató el incumplimiento, también es cierto, que constituye ese derecho una garantía constitucional y por tanto debe ser garantizada por el estado, aunado al hecho de que de la revisión efectuada a las causas cursantes ante este Juzgado Superior, se verificó de la existencia del expediente 07-6568 (nomenclatura interna de este Juzgado Superior), en el cual en fecha 02 de julio de 2008 se declaró parcialmente con lugar la demanda por Cumplimiento de la Obligación Alimentaria incoada por la ciudadana FLORLEIDY BETRANCOURT en contra del ciudadano VICENTE PRIETO; evidenciándose igualmente, que el obligado alimentario reconoció su incumplimiento y además inició su consignación de depósitos por concepto de pensión alimentaria, a partir del mes de julio de 2007, evidenciándose su interés ante la obligación irrenunciable de proporcionar la manutención de su hijo, de acuerdo a la garantía constitucional prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional.
Así pues, es de concluir, y a criterio de quien suscribe, el ciudadano VICENTE PRIETO tiene el derecho de visitar a su hijo, y mas que eso, el niño de autos como sujeto de derecho debe mantener el contacto y relacionarse con sus padres en igual proporción, mediante las visitas que puedan ser fijadas a su favor, todo esto conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en los artículos 27 y 385, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, resultando la fijación efectuada por el A quo, ajustada al contexto social que envuelve el presente caso. Así se decide expresamente.-

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana FLORLEIDY BETANCOURT, debidamente asistida por la abogada Maria Castellanos, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 69.133, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 2007.
Segundo: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 2007. En consecuencia, CON LUGAR la demanda que por Fijación de Régimen de Visitas incoara el ciudadano VICENTE PRIETO a favor del niño de autos, y por consiguiente, que establecido el Régimen de Visitas bajo los términos siguientes:
“…1) El padre frecuentará su hijo, durante seis meses, todos los días sábados desde las 2:00 p.m y hasta las 6:00 p.m, con o sin la presencia de la madre, a fin de facilitar la familiaridad del contacto entre ellos.
2) Vencidos los seis meses, el padre pasará con su hijo dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días sábados, cada dos semanas, a las 11:00 p.m, debiendo reintegrarlo al hogar materno los días domingo, a las 6:00 p.m
3) Durante las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, a objeto de preservar el derecho del niño a mantener contacto directo con ambos progenitores, SE ACUERDA que éste pase tales festividades de forma alterna, es decir rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, el año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que , considerando que la niña ha permanecido con la madre durante el tiempo que ha durado el juicio, se acuerda que los días de semana santa del año 2000, permanezca con el padre, por lo que deberá retirarla del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 1100 a.m, retornándola el día domingo de resurrección, a las 6:00 p.m.
4) Durante las vacaciones escolares de agosto de cada año, el padre pernoctará con su hijo desde el 01 de agosto al 15 de agosto de cada año.
5) El día del padre el niño permanecerá con su padre, aunque no tenga el régimen de visitas fijado ese día y el día de la madre permanecerá con la madre, aunque el padre tenga fijado régimen de visitas ese día…”

Tercero: De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.
Cuarto: Remítase el presente expediente en su oportunidad legal a su Tribunal de origen.
Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho y déjese copia de la presente decisión.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Los Teques, siete (07) de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente No 08-6574, tal como está ordenado.
LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.
HADS/YAPG/mab.-
Exp. No. 08-6573