TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

EXPEDIENTE: 07 6491.
PARTE ACTORA: CARMEN BEATRIZ VASQUEZ TOVAR, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº 6.391.407.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ RAFAEL GÓMEZ y JUVENCIO SIFONTES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 118.764 y 50.361, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HEGLIS JESÚS DELGADO LA ROSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.834 y JACQUELINE GONZÁLEZ BORJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.295.197.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No consta del expediente.

ACCIÓN: NULIDAD DE VENTA (CUADERNO DE MEDIDAS)

MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado JOSÉ RAFAEL GÓMEZ, actuando en representación de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 03 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida preventiva.

ANTECEDENTES
Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por el abogado JOSÉ RAFAEL GÓMEZ, actuando en representación de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 03 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida preventiva.
Consta de los autos que se examinan, la decisión que fuera objeto de apelación, diligencia del 09 de agosto de 2007, contentiva del medio recursivo ejercido, auto del 14 de agosto del mismo año, mediante el cual fue oída la apelación y ordenada la remisión del expediente, al cual se le dio entrada el 02 de octubre de 2007, fijándose el décimo día de despacho siguiente a fin de que las partes presentaran sus informes, sin que hayan comparecido ésta ni por sí, ni por medio de apoderado, por lo que en consecuencia, el 23 de octubre de 2007, se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto del 21 de enero de 2008.
Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda con competencia en las diversas materias que tiene atribuidas, se observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN
Entre los folios 6 y 12 del expediente que se examina cursa la decisión de fecha 03 de agosto de 2007, cursa el fallo recurrido, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse:
“…. en el presente caso no se encuentra lleno el segundo requisito de procedencia previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, esto es el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que la accionante aun cuando alegó la existencia de las circunstancias de hecho que harían nugatoria la satisfacción del derecho que se reclama en la demanda,, no aportó elemento probatorio alguno que haga presumir a quien suscribe el presente fallo, la existencia de hechos atribuibles a la parte demandada para impedir la ejecución de un eventual fallo en su contra, pues en su demanda se limita a señalar que (…)…"Por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusorio (sic) la ejecución del fallo, y siendo suficiente las pruebas que se acompañan como lo es el Documento Público protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Tomo 27 del Tercer Trimestre del año 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y el Ordinal 3º del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pedimos se Decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el siguiente inmueble(…), sin embargo, observa quién aquí suscribe, que del documento que señala el accionante en la anterior cita, el cual fue acompañado al libelo de la demanda, no constituye medio de prueba para demostrar, ni siquiera de manera presuntiva tal afirmación de hecho, por cuanto se desprende de su "PARÁGRAFO ÚNICO" lo siguiente: "…de conformidad a lo señalado en el artículo 205 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda, el inmueble objeto de la HIPOTECA DE PRIMER GRADO, queda afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes de "EL DEUDOR HIPOTECARIO" y el mismo no podrá ser enajenado sin la autorización previa de "EL BANAVIH" dada por escrito mientras el préstamo a interés otorgado no haya sido cancelado (…)" omitiendo indicar cuáles son las pruebas que de manera presuntiva trasladan tales hechos al proceso, a los fines de que pueda considerarse satisfecho el segundo requisito de procedibilidad exigido por el artículo 585…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Las normas jurídicas aplicadas para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.
Como consecuencia de desarrollo doctrinal previo, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1986, las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego de referirse al peligro en la mora, expresa que tiene el tribunal la potestad judicial ( el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico.
Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.
La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.
La medida cautelar innominada es discreccional, conforme se pone de manifiesto en la locución podrá acordar, pero esa discreccionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.
Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:
1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.
En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
El Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones la define: “El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva”.
La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, son cuestiones que sanamente apreciadas por el juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo ésta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, según el cual, no solamente es necesaria la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no-satisfacción del mismo.
Cabe señalar, sentencia Nro. 00032 de la Sala Político Administrativa del 14 de enero de 2003, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero Exp. 2002-0320. (Oscar . Pierre Tapia Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia 2003 Pág. 578-581)

“... Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme... estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia del un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento publico de la sentencia extranjera...
... Por otra parte, encuentra esta Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas...”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia.
Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) declara....”

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que el actor-solicitante de la medida cautelar, ninguna prueba aportó ante esta Alzada que pudiera al menos servir de presunción en lo que concierne a que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 Adjetivo y, aun más, ningún informe presentó en la oportunidad correspondiente. Tampoco cursa a los autos copia certificada de la demanda que diera origen a su solicitud .
Así las cosas, observa quien decide que, la actividad del órgano jurisdiccional en materia de medidas preventivas se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas, correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar.
En el presente caso, ninguna evidencia existe a los autos que pudiera tener por lo menos el valor de presunción en cuanto a los hechos alegados por la accionante en su libelo, resultando además evidente que la parte actora-solicitante de la medida, tampoco trajo a los autos los instrumentos en que fundamentó su pretensión, los cuales, al menos en la fase preliminar del procedimiento, habrían podido servir de base para sustentar una presunción en su favor, con respecto al fumus bonis iuris y al periculum in mora. De manera que, al no haber cumplido la parte actora con las cargas procesales necesarias para fundamentar su apelación, no le queda más alternativa a esta Alzada que confirmar la decisión recurrida y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por el abogado JOSÉ RAFAEL GÓMEZ, en representación de la ciudadana CARMEN BEATRIZ VÁSQUEZ TOVAR, en contra del fallo de fecha 03 de agosto de 2.007, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró improcedente la solicitud del decreto de medida cautelar interpuesta por la parte actora. Queda así confirmada la decisión que fue objeto de apelación.
Se condena a la actora en las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los seis (06) días del mes de junio de 2008. Año 198° y 149°.
LA JUEZ,

HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.
En la misma fecha, siendo las dos y quince post meridiem (02:12 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 07 6491, como está ordenado.
LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.

HAS/YP/Blg
EXP Nº 07-6491