REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 198° y 149° EXPEDIENTE Nº 016-08. PARTE ACTORA RECURRENTE: JONATHAN GOSEWINKEL GAIBIS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.966.305. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: JOSÉ GREGORIO ESPAÑA GAMBOA y LIZ FÁTIMA PEREIRA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 52.906 y 97.613, respectivamente. PARTE DEMANDADA: C.A. CERVECERÍA NACIONAL ahora COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de diciembre de 1955, bajo el N° 12, Tomo 23-A. DISTRIBUIDORA MERCATUY, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de mayo de 1997, bajo el N° 49, Tomo 225-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA DISTRIBUIDORA MERCATUY, C.A.: CARLOS ALBERTO ACOSTA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.180. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA C.A. CERVECERÍA NACIONAL Ahora COMPAÑÍA BRAHMA: JUAN CARLOS PRÓ-RÍSQUEZ, RAMÓN ALVINS SANTI, ESTHER C. BLONDET SERFATY, YANET C. AGUIAR, EIRYS MATA MARCANO, MÓNICA FERNÁNDEZ ESTÉVEZ, ANDRÉS CARRAQUERO STOLK, NORAH M. CHAFARDET GRIMALDI, VICTORINO TEJERA PÉREZ, BERNARDO WALLIS HILLER, ALBERTO RAVELL NÖLCK, THOMÁS NORGAARD ALFONZO-LARRAIN, ISABEL BELLO TABARES, JOAQUÍN DONGOROZ PORRAS y LYNNE HOPE GLASS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 41.184, 26.304, 70.731, 76.526, 76.888, 83.742, 95.070, 99.384, 66.383, 81.406, 92.670, 98.663, 117.854, 117.237 y 80.188, respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 05-03-08 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en procedimiento en fase de juicio por Accidente de Trabajo y Daño Moral. SENTENCIA: DEFINITIVA. I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 10 de marzo de 2008, por el abogado José Gregorio España Gamboa en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante debidamente identificada en autos, contra la sentencia de fecha 05 de marzo de 2008, dictado en fase de juicio por el Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave , siendo recibida la presente causa por este Tribunal, en fecha 27 de marzo del 2008 (folio 172 de la segunda pieza), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 22 de abril de 2008, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata en fecha 05 de mayo de 2008, pasa este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA APELACION La fundamentación de la apelación de la parte actora corresponde a la inconformidad en cuanto al monto condenado por el a quo en su sentencia, por cuanto considera que dicho monto, es irrisorio en comparación con el daño sufrido por el accionante con ocasión del accidente laboral; asimismo, insistió en la procedencia de la responsabilidad subjetiva de las codemandadas en el presente caso, señalando que la demandada no le notifico a su representado de los riesgos que podían ocurrir , ni le suministro los implemento para la seguridad de la labor encomendada , por otra parte insistió en la solidaridad existente entre estas, Adujo que su representado sufrió serios traumatismos y se le dificulta trabajar y llevar una vida normal. Réplica: La representación judicial de la codemandada Distribuidora Mercatuy, C.A. señaló en la audiencia de apelación que la relación existente entre su representada y Cervecería Brahma Venezuela, S.A., es estrictamente comercial, que la empresa que contrató al accionante, fue su representada, en consecuencia era esta empresa la que pagaba su salario, sus vacaciones, sus utilidades, que al momento de renunciar, el accionante lo hizo ante la empresa Distribuidora Mercatuy, C.A.; que la empresa no le ordenó al accionante que colocara banderines en postes, que el accidente constituye un hecho que no es imputable a su representada, considera que la sentencia dictada por el juzgado de Juicio esta ajustada a derecho. La apoderada judicial de la codemandada Cervecería Brahma Venezuela, S.A. indicó entre otras argumentaciones que no se verificó una relación de conexidad e inherencia entre Distribuidora Mercatuy, C.A. y Cervecería Brahma Venezuela, S.A., que son empresas con actividades distintas que no guardan relación entre si, que la carga de demostrar la solidaridad corresponde a la parte actora, y solicitó que sea ratificada la sentencia apelada. Declaración de Parte en alzada En la oportunidad de la audiencia oral y pública este Tribunal de alzada consideró necesario declarar a la parte actora respecto a: ¿Cómo se originaron los hechos, a qué se dedica actualmente, si está laborando, cuáles son las limitaciones físicas?, a lo cual respondió lo siguiente: “…que el accidente fue laborando para la empresa Mercatuy, cumplíamos con las funciones de publicidad … a la hora del accidente nos dirigíamos a colocar banderines de poste en poste eso ya estaba escrito en un plan de acción por mi supervisor inmediato nos dirigimos allí a cumplir las ordenes de la compañía al colocar los banderines en el primer poste, mi compañero me agarraba la escalera, pegue la primera tira y después y después nos dirigimos al segundo quería recalcar una cosa, que el banderín se coloca por debajo de la guaya de alta tensión en ningún momento ninguno de nuestros compañeros tocamos guayas de alta tensión porque obviamente, es lógico, tiene corriente yo me coloque por debajo de la guaya, coloque mi banderín pero había un cable que yo no vi que pasaba por detrás del poste de la gente que se roba la luz en el momento que estoy abrazándome del poste para no caerme, tuve la descarga eléctrica que fue cuando me caí inconscientemente y caí en el piso por otra parte quería recalcar que nosotros cumplíamos con una orden la cual si no la cumplíamos era un despido automático, por otro lado a nivel nacional esta comprobado que hay publicidad cervecera y todos esta colocadas en poste actualmente no estoy laborando las limitaciones son al caminar al durar mucho tiempo acostado, parado, no puedo correr, tengo 26 años, practicaba fútbol, karate, soy un viejo prematuro, no tengo buena actividad sexual con mi pareja porque tengo cierta limitación en la espalda … esta de reposo, por voluntad propia a los 4 meses decidí reincorporarme a Mercotuy al ver yo mismo los dolores y con en doctor renuncie a la compañía a guardar reposo … soy cabeza de familia consigo un trabajo en Cúa de vendedor … dure un mes y renuncie … actualmente no estoy trabajando …” Dicha declaración constituye una confesión de la parte actora y es valorada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. III DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA En el caso de autos, el apoderado judicial del accionante en su escrito libelar, señala que su representado prestó servicios personales para la empresa Distribuidora Mercatuy, C.A. a partir del 26-04-2005, en el cargo de Promotor de Marketing, realizando labores relacionadas con la publicidad y promociones de eventos organizados por la empresa, y con ocasión del proceso comercial desarrollado entre Distribuidora Mercatuy, C.A. y C.A. Cervecería Nacional, donde la primera es distribuidor exclusivo de los productos de la segunda. Entre las actividades desempeñadas por el accionante se encontraba la colocación de banderines, pancartas y pendones en áreas internas y externas de licorerías, abastos y supermercados, como postes de alumbrado público, dicha actividad era efectuada sin los mas mínimos implementos de seguridad, sin dictar charlas o curso de seguridad industrial. Menciona que en fecha 17-08-2005 se encontraba montado en la escalera, la cual a su vez se encontraba sobre el cajón de su camioneta, cuando estaba tensando la tira de banderines recibió una descarga eléctrica que lo arrojo al suelo desde una altura de siete metros aproximadamente; afirma que recibió atención medica y le diagnosticaron fractura lumbar, loe intravertebral T11-T12/L2 y L3. Compresión medular, lo que ameritó intervención quirúrgica. Menciona que la codemandada Distribuidora Mercatuy, C.A. no dio cumplimiento a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente y del Trabajo La codemandada Brahma Venezuela S.A. en su escrito de contestación opuso como punto previo la falta de cualidad alegando que no se dieron los supuestos para establecer una relación de conexidad o inherencia. Al momento de contestar al fondo, negó todas y cada uno de las afirmaciones hechas por el accionante en su escrito libelar. Asimismo, la codemandada Distribuidora Mercatuy C.A. admitió la relación laboral, el cargo, la ocurrencia del accidente, procediendo a negar todos los demás hechos narrados por el accionante en el libelo de la demanda. Siendo los hechos controvertidos la responsabilidad subjetiva y la solidaridad existente entre las codemandadas, este Tribunal determina que ambas partes tenían cargas probatorias en la presente causa. IV Las partes aportaron los medios probatorios que a continuación se valoran: Pruebas del demandante: 1.-Pruebas Documentales: 1.1-Marcados “B”, “C” insertos a los folios 16 al 19 de la primera pieza del expediente referentes a primer y segundo contrato de trabajo respectivamente, los cuales nada aporta para resolver los hechos controvertidos en la presente causa. 1.2-Marcado “D”, “E”, “F”, inserto del folio 20 al 22 de la primera pieza del expediente referente a informes médico de fecha 28-09-2005, emitido por el Dr. Enrique Borras, del cual se observa que constituyen documentales emanadas de un tercero, y no fueron ratificadas en juicio; por tanto, no se le atribuye valor probatorio. 1.3-Marcada “G”, inserto al folio 23 de la primera pieza del expediente, referente a original de forma 14-02 emanado de Seguro Social Obligatorio, al que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose del mismo que el actor fue asegurado después de ocurrido el accidente . 1.4-Marcada “H”, “I” inserta del folio 87 al 95 del expediente, referente a recibos de pagos reliquidación y salario quincenal, al que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la oportunidad, montos, y conceptos cancelados al accionante. 1.5-Marcada “J”, inserta al folio 96 del expediente, referente a memorando enviado por la gerencia de personal de la empresa Distribuidora Mercatuy C.A y marcada “K”, inserta al folio 97 del expediente referente a autorización otorgada al accionante por la codemandada Distribuidora Marcatuy C.A. los cuales nada aportan a los hechos controvertidos en la presente causa, por tanto, se desechan. 1.6-Inserta del folio 98 al 104 del expediente, referente documento denominado Mantenimiento PDV Dominio, el cual se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos en la presente causa. 1.7-Inserta a los folios 105 y 106 del expediente, referente a notificación de accidente realizada a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capita, Vargas y Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al que se le da valor probatorio, y será valorado de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.8-Inserta al folio 107 del expediente relacionado a informe médico suscrito por el Dr. Enrique Borras del cual se observa que constituye una documental emanada de un tercero, y no fue ratificada en juicio; por tanto, no se le atribuye valor probatorio. 2.-Los testigos promovidos no fueron evacuados por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio. 3.-Inspección judicial en la dirección siguiente: Licorería OLICOR, ubicada al margen de la carretera nacional Yare Santa Teresa del Tuy, sector Pararrayos, frente a la entrada de la Aguada, en la Población de San Francisco de Yare, Municipio Simón Bolívar del estado Miranda, de la cual constan sus resultas a los folios 130 al 136 de la segunda pieza del expediente. 4.-Prueba de informe solicitado a: 4.1-Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas cursan a los folios 77 y 78 de la segunda pieza del expediente. 4.2-Departamento de Historias Clínicas del Centro Médico Paso Real, cuyas resultas cursan a los folios 64 al 66 de la segunda pieza del expediente y al departamento de Historias Clínicas de la Policlínica La Arboleda, cuyas resultas cursan a los folios 83 al 119 de la segunda pieza del expediente, los cuales serán adminiculados con las demás probanzas cursantes a los autos y valorada de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de la codemandada sociedad mercantil Distribuidora Mercatuy C.A.: 1.-Documentales: 1.1-Marcada “B”, inserta al folio 112 del expediente, referente a declaración de accidente por ante la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, y marcada “C”, inserta al folio 113 del expediente, referente a declaración de accidente por ante el Instituto de los Seguros Sociales los cuales serán apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.2-Marcada “D”, inserta al folio 114 del expediente, referente a inscripción del trabajador por ante el instituto de los Seguros Sociales de la que este tribunal ya se pronunció en el particular 1.3 de las pruebas promovidas por el demandante. 1.4-Marcada “E”, “E1”, “E2”, inserta del folio 115 al 117 del expediente, referente a estado de cuenta detallado de la Policlínica la Arboleda y marcada “F3”, “F4”, “F5”, inserta del folio 118 al 125 del expediente, referente a originales de facturas emitidas por la Clínica La Arboleda canceladas por la empresa Distribuidora Mercatuy C.A. los cuales no aportan nada a los hechos controvertidos en la presente causa por cuanto fue admitido que la empresa cubrió con los gastos médicos del accionante. 1.5-Marcada “G”, “G1”, G2”, “G3”, “G4”, “G”, inserta del folio 124 al 128 del expediente, referente a renuncia del accionante de fecha 13-02-2006, liquidación de prestaciones sociales, comprobante de egreso a los que este tribunal les da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la fecha, montos y conceptos cancelados por la demandada Distribuidora Mercatuy C.A. al accionante. 2.-Exhibición por parte del accionante de las documentales siguientes: 2.1-Cálculo de prestaciones sociales, liquidación final y recibo de pago de comisiones por la empresa Víveres Los Grandes del Tuy, los cuales no fueron exhibidos, no obstante; el accionante reconoció que luego de renunciar a la codemandada Mercatuy C.A., laboró como vendedor. 3.-Prueba de informe solicitada a: 3.1-Empresa Los Grandes del Tuy C.A., cuyas resultas cursan al folio 72 y 73 de la segunda pieza del expediente. 4.- Inspección judicial en la dirección siguiente: Licorería OLICOR, ubicada al margen de la carretera nacional Yare Santa Teresa del Tuy, sector Pararrayos, frente a la entrada de la Aguada, en la Población de San Francisco de Yare, Municipio Simón Bolívar del estado Miranda. 5.- Por cuanto los testigos promovidos no fueron evacuados por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio, este Tribunal no tiene testimonial a que hacer referencia. Pruebas de la Codemandada sociedad mercantil Compañía Brahma Venezuela, S.A.: 1.-Documentales: 1.1-Marcada “B”, inserta del folio 141 al 169 de la primera pieza del expediente del expediente, referente a copia del documento constitutivo de la sociedad mercantil Compañía Brahma Venezuela, S.A. al que este tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal luego de analizar los fundamentos expuestos en la audiencia oral y pública por la parte actora recurrente, y revisada la sentencia objeto de apelación, y las actas que conforman el presente expediente, resuelve: 1.-En cuanto a la Responsabilidad Solidaria de las codemandadas Sociedad mercantil Distribuidora Mercatuy, C.A y Compañia Brahma Venezuela, S.A por existir entre ellas inherencia y conexidad, se hace necesario señalar, que en materia del derecho del trabajo, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen que el beneficiario del servicio o dueño de la obra será solidariamente responsable con el contratista, cuando la obra participe de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante (inherencia), cuando la obra está íntimamente relacionada con aquella o se produce con ocasión de ella (conexidad) y en el caso de que las obras realizadas para la beneficiaria constituyan la mayor fuente de lucro de la contratista. Por tanto; a los efectos de la aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, advierte quien decide, que tanto la referida norma como la doctrina reiterada emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido que la responsabilidad solidaria del contratista y el beneficiario de la obra se encuentra subordinada al hecho que sea acreditada la conexidad y/o la inherencia con el principal. Por otra parte el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “…que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.“Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: a) Estuvieren íntimamente vinculados, b) Su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de éste; y c) Revistieren carácter permanente. Parágrafo único: Cuando un contratista realice habitualmente obras de servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.” Ahora bien, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, la ley presume que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella (artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo), presunción creada por la ley y que debe ser demostrada por quien lo alegue, en este caso por la parte actora. En este orden de ideas, correspondió a la actora la demostración de los hechos generadores de la solidaridad de las empresas codemandadas por ella invocada, constatando esta alzada del escudriñamiento de las actas procesales, previa verificación de los parámetros legales para la inherencia o conexidad ut supra señalados, y revisión del acervo probatorio, que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar tal solidaridad invocada de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto; no constando supuestos reales generadores de la solidaridad por inherencia y conexidad, la misma debe ser declarada sin lugar en consecuencia debe prosperar la falta de cualidad alegada por la codemandada C.A. CERVECERÍA NACIONAL ahora COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A. Y así se establece. 2.- En lo que respecta a lo acordado por indemnización de daño moral, es un hecho demostrado la ocurrencia del accidente del trabajo, por lo que es aplicable en el caso de autos la “Teoría del Riesgo Profesional”, la cual sustenta que la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. En este sentido la Sala de Casación Social, en sentencia del 17 de mayo de 2.000, con Ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DIAZ, en el Juicio de J.F. Tesorero contra HILADOS FELXILON, S.A., expediente No. 99-591, Sentencia No. 116 dejo establecido que: “… con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la sala de Casación Social mantuvo el criterio que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva) por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé solo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la Jurisprudencia de este alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios del trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión citamos a Mario de la Cueva y Guillermo Cabanellas, quienes sobre dichas tesis señalan……El patrono responde del accidente no porque haya incurrido en culpa, sino por que su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo. La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la Sentencia del 16 de junio de 1986. Con esa Sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil” (De la Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrúa, México 1969, p.p. 46 y 50). La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del derecho social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección, (Cabanellas, Guillermo; Derechos de los riesgos del trabajo, o.b. cit., p.p. 291 a la 295). De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosa, estipulada en el Artículo 1193 del vigente Código Civil (…Omissis…)…Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además repercusiones psíquicas o de índoles afectivas al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”. A la luz de la Jurisprudencia antes transcrita, de la Sala de Casación Social, le es aplicable al patrono la teoría del riesgo profesional, por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, y que este debe responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa del patrono por el daño material, por tanto; esta alzada considera que el tribunal a quo decidió ajustado a derecho y en cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la reclamación por daño moral, por cuanto la misma es procedente por responsabilidad objetiva del patrono, y tomando en consideración que el accidente de trabajo se produce con ocasión al trabajo, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, de manera que, el a quo, en este sentid, actuó de manera discrecional y a su criterio acordó prudencialmente un monto por daño moral de Bs. F. 15.000,00; por lo que esta alzada confirma solo el monto acordado por la indemnización por daño moral por responsabilidad objetiva acordada en primera instancia. No obstante a lo anterior; disiente en cuanto a lo establecido por el tribunal a quo, en relación a que la accionada Distribuidora Mercatuy, C.A., no es responsable subjetivamente del accidente de trabajo fundamentándose para ello, en la inexistencia del hecho ilícito y la relación de causalidad, en virtud de que la indemnización solicitada por el actor esta basada en el articulo 129 de la LOPCYMAT vigente a partir del día 26-07-2005, la cual a diferencia del articulo 33 de la LOPCYMAT derogada que contempla la responsabilidad subjetiva establece la procedencia de dicha indemnización cuando existe violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador al señalar expresamente: Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia. Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. (Subrayado del Tribunal) Ahora bien, la codemandada Mercotuy para excepcionarse de la responsabilidad subjetiva rechazó que el actor tuviese que desempeñar labores peligrosas e inseguras de alto riesgo, y que no haya recibido el actor implementos de seguridad, indicando que el trabajo del actor era forrar y adornar la licorería, en ningún momento estaba autorizado para subirse en poste de alumbrado publico, señalando la accionada que es fiel cumplidora de las normativas legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, observando quien suscribe, del cúmulo probatorio aportado por las partes, que existe ausencia absoluta de pruebas que demuestren que la codemandada Distribuidora Mercatuy, C.A. cumplía con la obligación de garantizar al trabajador las condiciones mínimas de seguridad y capacitación, respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, como tampoco demostró, que haya suministrado al actor, algún dispositivo de seguridad y protección para realizar su labor, de manera que el empleador en este caso incumplió el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en especial los numerales 3, 4, 7 y 14, lo cual constituye una infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, que le es imputable al patrono; por tanto; en base a lo dispuesto en el art 129 de la LOPCYMAT, antes trascrito, y ajustándose esta alzada al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en la que se ha dejado establecido, “que para que, se configure la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria por responsabilidad subjetiva, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que estas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por ley al empleador,” por lo que en el caso de autos es de concluir que, en vista de que la demandada no cumplió con las normas mínimas de higiene y seguridad industrial las cuales constituyen una exigencia que crea una carga para el patrono desde el punto de vista legal, referente a informar por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, cumplir con el suministro de dispositivos personales de seguridad y protección, e informar de las condiciones inseguras a la que esta expuesto el trabajador, es decir notificar los riesgos, constituyó una violación a las normas tuteladas por el ordenamiento jurídico, por cuanto de haber conocido el actor el limite de sus labores, y el riesgo que corría en caso de excederse en las mismas, podía evitarse un accidente, configurándose ante tal incumplimiento un hecho ilícito, concepto este, amplio, y que dentro de su contenido se considera que ocurre , cuando una persona denominada agente, causa por su culpa un daño a otra, denominada la victima , violando este conductas o normas de conductas preexistentes , supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo ( véase diccionario jurídico Venelex 2003 Pág. 551 tomo I) razón por la cual esta juzgadora considera que en el presente caso el patrono no actuó con prevención, para evitar que se materializara una situación peligrosa, generándose así la culpa del patrono por omisión del cumplimiento de normas previstas en la LOPCYMAT antes señaladas y en cuanto a la relación de causalidad quedó demostrado a los autos que las lesiones sufridas por el actor se produjeron con ocasión de la prestación de servicio que realizaba para la demandada, por lo que es forzoso concluir que el patrono incurrió en responsabilidad subjetiva. Así se deja establecido.- Ahora bien; para determinar el monto para acordar la indemnización prevista en el articulo en el Artículo 130 de la LOPCYMAT, es necesario para esta alzada descender al cúmulo probatorio antes señalado, a los fines de determinar el tipo y grado de incapacidad del actor, observándose que consta a los folios 76 y 77 de la segunda pieza del expediente, documental correspondiente a certificación emanada del INPSASEL en la cual se señala que el trabajador presenta déficit funcional severo como secuela de accidente de trabajo que le ocasiona discapacidad total y permanente para su trabajo habitual. Quedando limitado para aquellas actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, manejo y traslado de cargas, posturas forzadas. Dicha documental fue desechada por el tribunal a quo ante las observaciones de la codemandada en la audiencia oral y pública, fundamentándose en que la misma fue agregada de forma irregular al expediente, desechando dicha instrumental, no atribuyéndole valor probatorio, lo cual a criterio de esta alzada es contradictorio con el mismo auto que dictó el a quo, de fecha 01 de octubre de 2007 inserto al folio 76 .sp., en el cual el tribunal deja constancia de haberlo recibido por secretaria, y que el mismo es proveniente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, y ordena agregar el referido oficio a los fines de que surta sus efectos legales, esta alzada considera que al valorar de tal forma el tribunal a quo dicha documental, se obvió considerar que la misma corresponde a un documento administrativo , llegado a los autos por requerimiento del tribunal a través de la prueba de informe la cual fue debidamente admitida en el particular quinto del auto de admisión de fecha 04 de julio de 2007 ( f 38 al 58 sp.) solicitada por la parte actora, la cual tiene sello húmedo y es emanada de un funcionario público en el ejercicio de sus competencias especificas, y su contenido tiene el valor de presunción respecto a su veracidad y legitimidad y deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, debiendo ser estos atacados por la vía de tacha de instrumentos públicos, que es el mecanismo permitido por la Ley para este tipo de documentos, por tanto al no haber sido atacados por este medio de impugnación, el mismo surte valor probatorio, no obstante; en el mismo no consta el grado de incapacidad del actor, razón por la cual esta Juzgadora, en base a las máximas de experiencia con respecto a la enfermedad comprobada en autos, y lo percibido en la audiencia oral y pública, estima procedente acordar prudencialmente el mínimo de la indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en base al supuesto previsto en el numeral 3 correspondiente a tres (3) años de salario integral. Así se deja establecido. En consideración a lo antes establecido, corresponde al accionante los siguientes conceptos y valores: 1.-Indemnización por daño moral: Bs F. 15.000,00. 2.-Indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente y del Trabajo, numeral tercero: 1095 días x Bs. 22.368,08 = Bs. 24.493.047,6, lo que equivale a Bs. F 24.493,05. Ambos conceptos totalizan la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 39.493,0), lo cual deberá pagar la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MERCATUY C.A. al accionante JONATHAN GOSEWINKEL GAIBIS. Así se decide.- Se ordena la indexación monetaria del monto condenado correspondiente al daño moral y la indemnización por responsabilidad subjetiva desde la fecha en que se libre el mandamiento de ejecución hasta el pago de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser cuantificada mediante experticia complementaria del fallo por un único experto que será designado por el Tribunal que conozca de la Ejecución. VI DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte codemandada C.A. CERVECERÍA NACIONAL ahora COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A. en consecuencia SIN LUGAR LA DEMANDA incoada en su contra. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de l aparte actora contra la sentencia de fecha 05 de marzo de 2008 TERCERO: En consecuencia de lo antes decidido se modifica la sentencia objeto de apelación. Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda y se condena a la Sociedad Mercantil Distribuidora Mercatuy, C.A. al pago de la cantidad Bs. F. 39.493,00 correspondiente al total de la sumatoria de los conceptos demandados de la indemnización por daño mora y accidente de trabajo, conforme a lo señalado en la motivación del presente fallo, se acuerda la correspondiente indexación e intereses moratorios de las cantidades condenadas en base a los términos y parámetros expuestos en el texto íntegro de la sentencia. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. LISBETH BASTARDO Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. LISBETH BASTARDO Expediente Nº 016-08. MHC/LB/jb.