REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 198° y 149° EXPEDIENTE Nº: 105-08 PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.794.177. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ANGEL RAMON CENTENO y GLORIA COLLAZO DE CENTENO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 32.803 y 53.386 respectivamente. DEMANDADA: SUPERMERCADOS UNICASA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Nº 62, Tomo 138- Sgdo, en fecha 04/11/1982. APODERADO DE LA DEMANDADA: DANIEL ALEJANDRO LOPEZ LOPEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 118.540. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 30-09-2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 06 de octubre de 2008; por el abogado Daniel López López, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 17 de octubre del 2008 (folio 132), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2008, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: El presente recurso se interpone contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas que declaró: Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ en contra de la sociedad mercantil SUPERMERCADO UNICASA C.A. y condenó a la demandada al pago de ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 11.760,3) por indemnización prevista en el numeral 3 del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, y al pago de CUARENTA MIL (Bs. 40.000,00) por Daño Moral. II DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION En la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, el apoderado judicial de la demandada señaló que considera excesivo la cuantificación del daño moral efectuada por el a quo, adujo: 1.-Que si bien ocurrió el accidente de trabajo, su representada atendió los gastos médicos, 2.-Que la incapacidad parcial y permanente no le impide al acciónate realizar sus labores, 3.-Que la empresa adecuó las actividades del actor a lo señalado por el médico ocupacional, por tanto; no se afecto la capacidad productiva del accionante ni sus ingresos dinerarios; agregó que no guarda relación la capacidad dineraria de su representada con el accidente de trabajo sufrido por el actor, finalizó su intervención solicitando que se recalcule el monto condenado por daño moral. Al momento de ejercer su derecho a réplica, el apoderado judicial del acciónate indicó: que la apreciación del a quo respecto al daño moral es baja por cuanto el accionante sigue padeciendo y es probable que sufra una nueva operación, y que las condiciones de trabajo no son las mas adecuadas, adujo que si va a efectuarse un ajuste en el monto condenado por daño moral, sea por encima de lo condenado y no inferior al referido monto. III Ante el fundamento de la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido: “…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….” En consideración a lo antes señalado esta alzada procede a resolver y para ello observa que se desprende de los limites de la controversia que el apoderado judicial del accionante señalo que éste ingresó a laborar para la demandada el 20 de noviembre de 2000, en el cargo de Carnicero, devengando un salario mensual de Bs. 321.925,20, en el horario de trabajo siguiente: lunes de 10:00 a.m. a 05:00 p.m.; martes de 8:00 a.m. a 3:00 p.m.; miércoles libre; jueves de 10:00 a.m. a 05:00 p.m.; Viernes de 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y los sábados y domingos de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. Indico que el día 23-07-2004, el accionante sufrió un accidente de trabajo que le produjo lesión traumática en el hombro derecho y el cuello lo que le condujo a una intervención quirúrgica. Adujo la parte actora que el INPSASEL certificó una incapacidad parcial y permanente en miembros superiores y señaló como causa del accidente de trabajo: 1) Que la demandada no informó al accionante los riesgos a los que estaba sometido. 2) El deterioro de las botas suministradas. 3) La existencia de condiciones inseguras de trabajo. Por último, denuncia que la demandada no pone en conocimiento de los trabajadores el programa de salud y seguridad laboral; no existe comité de seguridad y salud laboral; no se realizó la notificación de riesgo; no hay dotación de equipos de seguridad; o existe adiestramiento operacional y en salud ocupacional; realizó la declaración del accidente en forma extemporánea. Demanda el pago de la cantidad de CIENTO CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 104.799,08) correspondiente a: 1) Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (Bs. 8.048,00. 2) Indemnización contemplada en el artículo 33 Parágrafo Segundo, Numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, (Bs. 11.753,00). 3) Indemnización por Daño Moral (Bs. 85.000,00). Esta alzada, luego de analizar el fundamento de la apelación observa que la misma esta dirigida a la inconformidad de la parte recurrente respecto al monto condenado por daño moral, en tal sentido, atendiendo este Juzgado al objeto de la controversia planteada ante esta Alzada y conforme la principio de la no reformatio in peius, procede a resolver observando previamente que las partes aportaron los siguientes medios probatorios: 1.-Marcada “B”, inserta del folio 30 al 38, referente a acta de visita de inspección efectuada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Trabajo.2.-marcada “D”, referente a oficio Nº 03604 de fecha 14-09-2004 emanado del IVSS y declaración de testimonial. 3.-marcada “C” inserta del folio 40 al 42 del expediente, referente a oficio Nº 435 de fecha 26-07-2006, emanado de la Coordinación Nacional de Servicios de Salud en el Trabajo del IVSS; declaración de accidente y ficha individual de accidente. 4.-marcada “E”, inserta del folio 48 al 51, referente a acta de investigación de accidente efectuada en fecha 14-07-2006 por el INPSASEL. 5.-marcada “G”, inserta al folio 56 del expediente, referente a oficio Nº 0073/2006, de fecha 28-09-2006 emanado del INPSASEL. 6.-marcada “I”, inserta del folio 61 al 68, referente a copias certificadas de expediente Nº 030-2007-03-00076 contentivo del reclamo intentado por el accionante en contra de la demandada por ante la inspectoría del Trabajo. 7.-marcada “J”, inserta al folio 99 del expediente, referente a hoja de resumen final emanada del IVSS. Dichas documentales corresponde a documentos administrativos los cuales analizados en su conjunto demuestran que el accidente ocurrió en fecha 23 de julio de 2004, que la Inspectoría del Trabajo con sede en Guatire efectuó una visita de inspección, que el accionante estaba inscrito en el seguro social al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, que el INPSASEL efectuó una investigación y concluyó que el mismo fue un accidente de trabajo, que se recomendó unas determinadas condiciones de trabajo para el accionante, que el INPSASEL determinó una indemnización equivalente a la cantidad de Bs. 11.750,27 correspondiente a 1095 días por un salario de Bs. 10,74 de conformidad con el numeral 3 del parágrafo segundo del artículo 33 de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no se llegó a ningún acuerdo en el reclamo intentado por el accionante por ante le Inspectoría del Trabajo. 8.-marcada “F”, insertas al folio 54 del expediente referente a diagnostico efectuado por la Dra. Sahayly Siurana, médico radiólogo del Instituto de Resonancia Magnética La Florida donde se evidencia que la mencionada doctora practicó una evaluación médica al accionante. 9.-marcada “H”, inserta al folio 58 y 59, referente a advertencia de riesgo a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la ley Orgánica procesal del Trabajo en cuanto a que en fecha 20 de septiembre de 2005 se efectuó una advertencia de riesgos al demandante. 10.-marcada “K”, inserta al folio 101 del expediente referente a constancia de trabajo la cual surte valor probatorio en lo que respecta a que el accionante para el 08 de abril de 2008, prestaba servicios laborales para la demandada como carnicero devengando un salario mensual de Bs. 785, 10, más un ticket-mercado mensual por Bs. 55,00 y un ticket diario por Bs. 11,50. Revisado el acervo probatorio y los hechos que quedaron admitidos por efectos de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, esta alzada procede a resolver el particular objeto de apelación, considerando para ello que la decisión objeto del presente recurso emana de una presunción de admisión de los hechos de carácter absoluto, razón por la cual se procede a revisar los hechos alegados por el actor en el cual fundamenta su pretensión por indemnización de daño moral , así como las actas que conforman el expediente, observando esta alzada que si bien la juez a quo invocó la aplicación de la llamada escala de los sufrimientos morales para estimar la indemnización por daño moral, la misma no fue desarrollada de acuerdo a los hechos y probanzas cursante a los autos en forma integra, en tal sentido quien suscribe, en atención a los criterios jurisprudenciales vinculantes, en conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estima prudente proceder al estudio de los parámetros para la estimación del DAÑO MORAL de la manera siguiente: -LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Es un hecho admitido por efectos de ley que el trabajador sufrió accidente de trabajo que produjo una lesión corporal, que fue declarada como una incapacidad parcial y permanente, lo que no le impide laborar bajo condiciones de trabajo idóneas según su tipo de incapacidad y considerando que el actor tiene 33 años. -EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Se determino que el patrono incurrió por admisión de hecho en responsabilidad subjetiva.- -LA CONDUCTA DE LA VICTIMA. : No se concluye culpabilidad de la victima. -GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: El trabajador tiene un nivel de instrucción básico (6to. grado de primaria). -POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que el actor es de bajos recursos económicos. -CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil con recursos económicos para responder al pago de las indemnizaciones que corresponda conforme a la ley. -LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Se observo de la audiencia oral y publica de apelación que el actor actualmente esta prestando servicios para la demandada, y que esta inscrito en el IVSS. -EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: El trabajador según lo evidenciado en la audiencia oral y publica actualmente presta servicios para la demandada, y esta percibiendo un salario -REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: El actor según su grado de incapacidad puede laborar y percibir un salario para su manutención y goza de seguridad social. En consideración a lo antes expuesto, y efectuado el examen del caso concreto y los particulares que deben ser tomados en cuenta para la estimación de la indemnización de daño moral conforme a Sentencia Nº 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: José Gregorio Quintero Hernández vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo- y (véase) sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia Sánchez de Uzcanga y otra vs. S.H. Fundiciones,- este Tribunal de alzada en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, y considerando por una parte la salud del reclamante -quien requiere una indemnización por el daño sufrido-, y por otra parte; el patrimonio de la empresa, concluye que no obstante; presumirse la capacidad económica de la demandada, esta última por ser fuente de empleo no puede resultar afectada por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en base a los razonamientos antes expuestos esta juzgadora difiere según lo evidenciado a los autos del monto estimado por el a quo de Bs. 40.000 de indemnización de daño moral , por considerarlo tal y como lo sostuvo el recurrente exagerado, dado el grado de incapacidad de la victima en el accidente de trabajo ,toda vez que consta – como antes se indico- que el trabajador goza de seguridad social y actualmente presta servicios para la demandada , por lo que percibe un salario para su manutención, por tanto; una vez analizado por esta alzada los elementos respectivos de acuerdo al criterio Jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, esta juzgadora bajo la óptica de una prudente estimación de este concepto considera justo acordar a la parte actora una indemnización prudencial por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de 15.000 Bs. Así se decide- Establecido lo anterior, tomando en cuenta el otro concepto condenados por el a quo que no fue objeto de apelación, es forzoso modificar el monto total condenado a pagar, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al accionante la cantidad de Bs. 11.760,3 por concepto de la Indemnización contemplada en el artículo 33 Parágrafo Segundo, Numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo y la cantidad de Bs. 15.000,00 por concepto de daño moral lo que totaliza un monto a favor del accionante de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 26.760,3) que se condena a pagar a la demandada. Así se decide.- En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de la Indexación e interese moratorios, la cual deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser estimada por experticia complementaria del fallo que realizará un único experto designad por el tribunal que conozca de la ejecución del fallo, a costas de la demandada. Así se establece. IV DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: Con Lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada, en consecuencia se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización por Daño Moral que acordó el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas; en los términos expuesto en la motivación del texto íntegro del fallo. Segundo: Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano José Gregorio Rodríguez en contra de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa C.A. Tercero: En caso de que la demandada no de cumplimiento voluntario a la sentencia, se acuerda la corrección monetaria del monto condenado a pagar desde la fecha en que se dicte el respectivo decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuarto: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veinticinco (25) día del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA. Abg. LISBETH BASTARDO. Nota: En la misma fecha siendo las 01:15 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA. Abg. LISBETH BASTARDO. Expediente N° 105-08. MHC/FG.