REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 198° y 149° Causa Nº 7167-08 Juez Ponente: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENNIN ENDERXON, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2008 por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó: Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 82 eiusdem, esta Corte de Apelaciones observa: Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 20 de octubre del año 2008, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: Luís Armando Guevara Risquez. En fecha 27 de octubre de 2008, fue admitida la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha 17 de septiembre de 2008, se lleva a cabo ante la sede del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, la Audiencia Oral de Presentación, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes: “…PRIMERO: Analizadas como han sido las presentes actuaciones, la que aquí decide, considera que existe por parte del ciudadano GAMBOA CONTERAS LENNI ENDERXON, la comisión de un delito, como es el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el articulo 80 y 82 todos del Código Penal y cuya acción penal no esta evidentemente prescrito, así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GAMBOA CONTERAS LENNI ENDERXON, ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…SEGUNDO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera el Tribunal que faltan diligencias útiles pertinentes y necesarias por practicar, que sirvan para la exculpación o inculpación del ciudadano investigado…”. En fecha 17 de septiembre de 2008, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, publicó texto integro de la decisión. En fecha 25 de septiembre de 2008, la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENNIN ENDERXON, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…II MEDIDA DE COERCION PERSONAL En fecha 17-09-08 mi defendido fue presentado por la Fiscalía DECIMA SEGUNDA del Ministerio Público ante el Tribunal CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con fundamento en el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual motivo en el Capítulo titulado ‘DISPOSITIVA’ de su resolución judicial, en los siguientes términos: …”. III DE LA FAL TA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano: GAMBOA CONTRERAS LENNIN, goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo. Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante. En este sentido, se observa como en el caso de autos, los supuestos que motivaron la orden aprehension se basan el (sic) elementos de convicción como lo son declaraciones de testigos los cuales son contradictorios pero además fue una investigación adelantada a espalda de mi defendido quien nunca fue informado que estaba siendo investigado, es decir, nunca se le realizado el acto de imputación fiscal de lo cual deviene forzosamente el desconocimiento total de que en su contra habia una investigación y mucho menos que pesaba sobre el una orden de aprehensión al no haber sido informado oportunamente (acto de Imputación fiscal) evidentemente que nunca pudo ejercer una defensa efectiva, se le cerceno la posibilidad de solicitar diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad y incorporar elementos que pudieran exculparlo… La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal. En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION del Código Penal Vigente en su articulo 406 Numeral 1 numeral segundo, siendo que, la Juzgadora, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que de la declaración de los diferentes testigos se evidencia grandes contradicciones y el dicho de la victima es inverosímil toda vez que manifiesta que ‘cai al piso con u tiro en la cervical’ afirmando que quien le disparo fue mi defendido siendo imposible desde su ubicación que pudiera observar quien le disparo ya que en el informe médico de fecha 01 de 08 del 2008 del Hospital General ‘Victorino Santaella Ruiz’ refiere a una ‘... herida por arma de fuego en la región Cervical posterior sin perdida de conciencia...’ , ser esta una calificación provisional realizada por el Ministerio Publico y este como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del ministerio publico, le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica que del fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Publico con el delito que se le pretende imputar a mi defendido. En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En esta sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación toda vez que la declaración de los testigos es contradictoria, no, a preguntas formulada al testigo ciudadano: MEDINA ROMERO JOAN ALFREDO contestó ‘Yo no vi si disparo, solo vi que LENIN salio corriendo cuando sonaron los tiros’ así mismo a pregunta formulada sobre si tenia conocimiento quien era la persona que había disparado al ERICK la testigo AVIL DAVILA SOLMAYA respondió ‘no lo vi bien’ a pregunta formulada al testigo HERRERA ROMMERO FREDDY JESUS sobre si vio quien le disparo a Erick respondió ‘yo no vi si disparo, solo vi que Lenin salió corriendo cuando sonaron los tiros’ Declaraciones ésta que de manera inexplicables y sorpresivamente fueron tomadas nuevamente cambiado su contenido. No se explica esta defensa el porque se valoraron unas declaraciones y otras no toda vez que las primeras declaraciones la rindieron libre de toda coacción y apremio y las condiciones bajo las cuales declararon al principio en nada han variado al rendir las ultimas declaraciones o por lo menos es lo que refleja el expediente contentivo de las misma en donde nunca se le informo al funcionario que estaba declarando bajo amenaza y que ahora si decían la verdad por que ya ceso la amenaza. Aunado al hecho gravoso para mi defendido que nunca pudo proponerle al Representante del Ministerio la lista de testigos que pudiera declarar a su favor es decir como elementos exculpatorios de los cuales es deber del representante del ministerio publico declararlos e (sic) su ejercicio de sus funciones de buena fe… El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad… Al no estar acreditado los extremos legales exigido por el legislador es juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir en el presente caso el ciudadano: LENIN ENDERXON GAMBOA CONTRERAS no se le constató la comisión de un hecho punible y no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que él haya intervenido en él, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad. Ahora bien, establece el código Orgánico procesal penal, en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realizada de Homicidio calificado con alevosía en grado de Frustración previsto y sancionado en el arto 406 del Código Penal. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código orgánico Procesal Penal que estas medida se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades. En este caso el tribunal de Control no aplico las normas contenidas en los artículos 244,246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido. En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. EN RELACION Al REQUISITO EXIGIDO EN El NUMERAL 3 DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… Es necesario entender la privación judicial preventiva de libertad en sus fines y sus caracteres y determinar la naturaleza cautelar que le atribuye el Código Orgánico Procesal penal, en su artículo 243 aparte único… La defensa considera que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades… Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar, Aunado a la existencia de la ilegitima Iesión a los derechos fundamentales de mi defendido como es el derecho a la defensa en virtud que no se realizo el acto formal de imputación situación esta que fue advertida por esta defensa en la audiencia de presentación solicitando la nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido e el arto 190 y 195 del Código Procesal Penal con el consiguiente efecto de reposición de la cusa al estado que el Ministerio Público cite nuevamente al mencionado ciudadano, previo cumplimiento con las formalidades legales esenciales, para que comparezca ante ese despacho, presente su declaración y oponga todas las defensas que considere necesarias y pertinentes que desvirtúen las denuncias que han sido presentadas. Toda vez que lo contrario seria absurdo al concebir un proceso penal que ‘se instaure a espalda del investigado. V PETITORIO. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Los Teques de fecha 17-09-08 mediante la cual se decreto medida Privación judicial Preventiva de libertad personal al ciudadano: LENIN ENDERXON GAMBOA antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como la reposición de la causa al estado de realizar el acto formal de imputación de conformidad con lo establecido en el art. 49 Numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 125 numeral 1, 131, 132, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 10 de octubre de 2008, la Profesional del Derecho YERENITH DEL CARMEN PEREZ ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, da contestación de al Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENNIN ENDERXON, en los siguientes términos: “…En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el ‘fumus delicti’, existen la certeza que se produjo un hecho de carácter dañoso como lo es la Frustración del hecho que casi le causa la muerte al adolescente ERlCK JONATHAN PERDOMO GARCIA, de 17 años de edad, que fuera precalificado, en su oportunidad, como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en loa artículos 406 numeral 10 y 82, ambos del Código Penal, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.- En este mismo sentido, existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados de autos son los autores y participes responsables del hecho punible que se les atribuye, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Septiembre de 2008, y que estimo satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna, la investigación de rigor. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE… En el caso de marras, estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y, en este sentido, el A Quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oral de Presentación de detenidos, y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales, a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 10 y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de ésta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración, para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma, además, con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador; todo en virtud, de la magnitud del daño causado lo cual es directamente proporcional con la medida impuesta a los mencionados imputados, ya que fue vulnerado el derecho a la vida del adolescente ERlCK JONATHAN PERDOMO GARCIA, de 17 años de edad, victima en el presente caso… IV SOLICITUD FISCAL En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Miranda, solicito, respetuosamente, a la Sala de Corte de Apelaciones que ha de conocer de este asunto, DECLARE SIN LUGAR, las apelaciones de Autos, interpuestas por la recurrente en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de fecha 17 de Septiembre de 2008, impuesta en contra del imputado LENNIN ENDERXON GAMBOA CONTRERAS; y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano. Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. En este sentido CARMELO BORREGO sostiene: “…Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social…” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90). No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: Artículo 9º. Afirmación de la libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: “Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Es por ello que insistimos que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. La apelación no suspende la ejecución de la medida”. MORENO CATENA afirma que el auto que acuerda la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia: “…ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal…; es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional”. (Conf. Moreno Catena Victor. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. 2005). En el caso que nos ocupa de los autos se evidencian suficientes elementos de convicción que permitieron al Juez del Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito y sede, decretar la medida de coerción personal, como lo son: 1.- Denuncia, de fecha 26 de julio de 2008, interpuesta por el ciudadano PERDOMO BUSTAMANTE ALBERTO JONATHAN, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub- Delegación Los Teques. 2.- Actas de entrevistas de fecha 01 de agosto de 2008, realizadas a los ciudadanos MEDINA ROMERO JOAN ALFREDO, AVIL DAVILA SOLMAYA, HERRERA ROMERO FREDDY JESUS y PERDOMO GARCIA ERICK JONATHAN. 3.- Examen Médico Legal realizado a la victima suscrito por Médicos Forenses adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. 4.- Solicitud de Orden Aprehensión, de fecha 05 de septiembre de 2008, realizada por el Fiscal 12 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENIN ENDERXON. 5.- Decisión de fecha 09 de septiembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, declara con lugar la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENIN ENDERXON. 6.- Acta policial, de fecha 16 de septiembre de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde dejan constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 06:20 horas de la Tarde del día de hoy encontrándome en labores de patrullajes (sic) a bordo de la unidad 4-575, cuando nos desplazábamos por el sector la gran parada Sector Rómulo Gallego, de la cuidad de Los Teques aviste a un ciudadano al cual se le dio la voz de alto y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el Agente Caro Alexis procedió a realizarle una inspección corporal, no encontrándole nada ilegal, quedando identificado como GAMBOA CONTRERAS LENIN ENDERXON…al momento recibí llamada de el inspector Jefe: José Martínez…jefe de la sub comisaría de lagunetica indicando que el ciudadano antes mencionado tiene Orden Aprehensión del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Caracas Distrito Capital (sic), Tribunal Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 09/09/08…quien se encuentra presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION…”. Del contenido de las actas policiales que forman la presente causa, se observa que el Tribunal de Control ordenó la aprehensión del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENIN ENDERXON, al estimar existían suficientes elementos de convicción acerca de su participación en los hechos punibles que se suscitaron el día 21 de julio de 2008, observando esta alzada que el razonamiento implicó un concienciado análisis de las circunstancias tantos objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas al imputado) que habilitaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad; que en pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En cuanto al objeto de la orden de aprehensión, en sentencia N° 3389 de fecha 04-12-03 en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalo: “…Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la ‘aprehensión’ tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión…” (Subrayado Nuestro). En este sentido, en sentencia N° 568 de fecha 16 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “…De la norma que fue parcialmente transcrita y del contenido de las actas que forman el expediente, se observa, en efecto, que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó conforme a derecho cuando, luego de la declaración del coimputado Jonathan Salomón Montes, ordenó la aprehensión del ciudadano Ramón Alberto Colmenárez Peña, porque estimó que existían elementos de convicción acerca de la participación de este último en los hechos punibles que se estaban investigando en el proceso que se seguía contra Montes, por la supuesta comisión de los delitos de robo agravado, violación y lesiones graves en perjuicio de la ciudadana María de los Ángeles Villegas y una adolescente cuyo nombre se omite, según lo ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De modo que no asistía la razón al defensor cuando requirió la nulidad de las actuaciones que conllevaron la aprehensión de su representado, pues el anteriormente transcrito artículo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal autorizaba la aprehensión del investigado, en casos de extrema necesidad y siempre que estuvieran satisfechos los extremos de procedencia de la primera parte del artículo 250 eiusdem, lo que le permitía obviar, por razón de la urgencia, el procedimiento que preceptúa el artículo 230 ibídem. Así se declara. Así las cosas, estima esta juzgadora que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad del ahora quejoso, lo hizo dentro de los límites de su competencia, es decir, actuó sin abuso de poder o extralimitación de sus funciones. Bajo estas premisas resulta forzosa para esta Sala la declaración sin lugar de la apelación que se interpuso y la confirmación de la sentencia que fue apelada, en los términos que antes fueron expuestos; así se decide…”. No obstante debe esta Alzada aclarar que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa de libertad, si bien le dan la condición de imputado no constituye el acto formal de imputación por lo cual lo sustituye o suprime y al ser un derecho o garantía constitucional, es necesario que el Ministerio Público impute formalmente al detenido aun después de dictada la medida privativa de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo. Asi lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia ° 1935 de fecha 19 de octubre de 2007, ratificada en Sentencia N° 1002 de fecha 27 de junio de 2008: “…Este criterio debe enlazarse con el establecido en la sentencia N° 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007, mediante la cual se indica que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación…”. Por ultimo en cuanto a la no necesaria imputación previa, del imputado en la sede del Ministerio Público, cuando la Orden de Aprehensión se dicte bajo el supuesto especial del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 181 de fecha 03 de abril de 2008, señalo: “…Observa igualmente la Sala, que la solicitud de aprehensión planteada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público y la consecuente Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Estado Táchira se sustentaron en el carácter excepcional por urgencia y necesidad, con fundamento en la presunta participación de los hoy acusados DOUGLAS ROJAS ALAÑA y DOCARLY ÁLVAREZ VERGARA, en la comisión de varios delitos de robo agravado, violaciones y agavillamiento, considerando tanto el Fiscal encargado de la investigación como el Juez de Control, que se trata de la persecución de crimen organizado y la evidente comisión continua de dichas modalidades delictivas, fundamentada la aprehensión excepcional por urgencia y necesidad en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control. Por ello, la Sala declara SIN LUGAR la presente solicitud de avocamiento, en cuanto a la ausencia del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, por haberse configurado la causal de excepción prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda; declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENNIN ENDERXON, y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 17 de septiembre del año 2008, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó: Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 82 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano GAMBOA CONTRERAS LENNIN ENDERXON, y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 17 de septiembre del año 2008, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó: Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 82 eiusdem. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del imputado de autos. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE RUBEN DARIO MORANTE HERNANDEZ JUEZ PONENTE LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ JUEZA INTEGRANTE MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA, LAGR/gnpl.- Causa 7167-08