REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 198° y 149° EXPEDIENTE Nº: 088-08 PARTE ACTORA: EFIGENIO PAIVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.127.957. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ISMAEL JOSE KEY, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.058. DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el N° 33, Tomo 27-A Pro, en fecha 04/03/1974. APODERADO DE LA DEMANDADA: ALFREDO SOTO PEREZ, PEDRO VALENTIN GUTIERREZ RODRIGUEZ, PEDRO RODOLFO GUTIERREZ RODRIGUEZ, MIGUEL IGNACIO RIVERO BETANCOURT, THAIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, GABRIELA ANTONIETA SANLO GONZALEZ, RUBRIA SARAI YOLL SANCHEZ, REYNAL JOSE PEREZ DUIN, TOMAS IGNACIO HERNANDEZ BELLO, HECTOR RODRIGUEZ BALLADARES, ISMAR MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 30-07-2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 09 de agosto de 2008; por la abogada Tahidee Guevara, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 12 de agosto del 2008 (folio 147), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 09 de octubre de 2008, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: El presente recurso corresponde a la apelación contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas que declaró: Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Efigenio Paiva en contra de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. II DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION En la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte demandada fundamentó su recurso en los hechos siguientes: 1.-No estaba de acuerdo con la sentencia dictada por el a quo por cuanto se incluyó en el salario base para el cálculo de los conceptos demandados el beneficio denominado subsidio alimentario, el cual se otorga de conformidad con la convención colectiva y no tiene carácter salarial. 2. No se produjo un despido, sino que la relación laboral terminó por culminación de la obra. Al concederse la palabra al apoderado judicial del accionante para que ejerciera su derecho a réplica señaló que quedo demostrado el despido efectuado a su representado, la empresa no consignó contrato por escrito donde se especifique las labores a desempeñar por el accionante. Analizado el fundamento de la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido: “…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….” III Señala el apoderado del accionante que éste comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 08 de agosto de 2005 en el cargo de ayudante de cabillas, en una jornada de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12 m y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m. hasta el 10 de diciembre de 2006 cuando fue despedido de manera injustificada alegando la empresa una terminación de obra, lo cual es incierto por cuanto aun queda mucha obra por ejecutar; afirma que la empresa otorgó una bonificación en dinero que no incluyó en el calculo de prestaciones sociales; señala en el libelo y su subsanación, que el salario promedio para calcular las vacaciones, utilidades y otros beneficios es de Bs. 66,04 y el salario promedio para calcular las indemnizaciones es de Bs. 82,37. Demanda diferencias en los conceptos siguientes prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas de conformidad con la convención colectiva de la industria de la construcción, así como la totalidad del beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores. Al momento de contestar la demanda la apoderada judicial de la accionada negó el despido alegando que el accionante fue contratado para la realización de una obra determinada y que una vez concluida finalizaba los servicios prestados por el demandante; negó los salarios normales e integrales señalados por el actor ; negó también que la bonificación formase parte del salario por cuanto su pago era potestativo del patrono y eran entregadas al finalizar la relación laboral; niega el salario señalado para calcular las vacaciones alegando que estas eran canceladas de conformidad con la convención colectiva de la industria de la construcción en base al salario básico; negó que deba cantidades de dinero por concepto de beneficio de alimentación alegando su pago; en conclusión negó todos y cada uno de los conceptos demandados. Se constata que las partes consignaron los siguientes medio probatorios: Pruebas de la parte demandante: Documental: 1.-Marcado “1 al 10”, inserta del folio 42 al 51, referente a recibos de pago del accionante, donde se observa el pago de cantidades de dinero por sueldos y salario, hora de transporte, subsidio alimentario, cesta ticket autopista orient, y las deducciones realizadas en los periodos 22-08-2005 al 28-08-2005; 03-10-2005 al 09-10-2005; 17-04-2006 al 23-04-2006; 24-04-2006 al 30-04-2006; 26-06-2006 al 02-07-2006; 03-07-2006 al 09-07-2006; 04-09-2006 al 10-09-2006; 18-09-2006 al 24-09-2006; 06-11-2006 al 12-11-2006; 20-11-2006 al 26-11-2006, los cuales fueron reconocidos por la demandada. A las referidas documentales se les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de la demandada: Documentales: 1.-Marcada con la letra “A” y “A-1”, insertas a los folios 58 y 59 del expediente, referente a recibos de pago donde se observa el pago de cantidades de dinero por sueldos y salario, hora de transporte, subsidio alimentario, cesta ticket autopista orient, y las deducciones realizadas en el periodo 24-07-2006 al 30-07-2006, y 04-09-2006 al 10-09-2006 al que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2.- Marcada con la letra “B”, insertas a los folios 60 y 61 del expediente, referente a contrato de ejecución de obra pública, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de obras públicas celebrado entre el Instituto de Vialidad y Transporte y Tránsito del estado Miranda (INVITRAMI) y Constructora Vialpa, para efectuar trabajos de construcción distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000 Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), y que en fecha 27-06-2005 se iniciaron los trabajos. 3.- Marcada con la letra “C”, insertas al folio 62 del expediente, referente a liquidación final de contrato, donde se observa las cantidades de dinero canceladas en fecha12-12-2006 al actor por los conceptos siguientes: sueldo, días pendiente, hora transporte, subsidio alimentario, bonificaciones, prestación de antigüedad vacaciones fraccionadas cesta ticket autopista orient, utilidades así como las deducciones realizadas. A la mencionada documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4.- Marcada con la letra “D”, insertas del los folio 63 al 74 del expediente, referente a inspección de fecha 20-12-2006 y 06-03-07, practicada por el supervisor del trabajo y de la seguridad social e industrial de la unidad de supervisión de Guatire a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida. 5.- Marcada con la letra “E”, insertas del folio 75 al 88 del expediente, referente a histórico de 0-04907, Paiva Efigenio a la fecha 10-12-2006 a la que este tribunal le da valor probatorio en cuanto a los conceptos y cantidades cancelados por la demandada al accionante desde el 08-08-2005 hasta el 10-12-2006, así como la frecuencia con las que le cancelaban las horas extras, subsidio alimentario, hora transporte. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Una vez analizado el fundamento de la apelación así como la sentencia recurrida, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento respecto a lo denunciado por la recurrente, es decir, en cuanto al motivo de la terminación de la relación laboral y a la inclusión del subsidio de alimentación en el salario integral. 1.-En el caso de autos correspondía a la demandada demostrar el motivo de la terminación de la relación laboral por cuanto en su escrito de contestación, y posteriormente en la audiencia de apelación, negó el despido alegando que la relación de trabajo finalizó por culminación de la obra que estaba realizando la empresa. Ahora bien, del examen de las pruebas aportadas por las partes, se evidencia la existencia de un contrato para la ejecución de obra publica celebrado entre INVITRAMI y la demandada, para la construcción del Distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: Subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000. Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), la cual inicio el 27 de junio del 2005; asimismo cursa del folio 64 al 66 copias de Acta de Visita de inspección realizada por un funcionario del Ministerio del Trabajo, donde se dejó constancia en fecha 20 de diciembre de 2006, que faltaba por concluir algunos trabajos en los tramos denominados “0”, “1”, “2” de la obra, lo que hace concluir que para la fecha en que terminó la relación laboral, no había culminado la obra, pues tal y como lo menciona el acta antes señalada, se encontraba un puente en construcción, otro estaba por terminar, y a otro le faltaba colocar las vigas. El artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los contratos por obra determinada deberá expresarse con precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, y que se tendrá por concluida la obra cuando haya finalizado la parte que corresponda al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono; en este sentido, se desprende del libelo de la demanda que el accionante se desempeñaba como ayudante de cabillas, y de los recibos de pagos de salario y de liquidación se evidencia que dicha labor la realizaba el accionante en la construcción del Distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas, no obstante; dichas pruebas no son suficientes para precisar la obra a ejecutar por el accionante, por tanto, la demandada no cumplió con la carga de demostrar su alegato referente al motivo de la terminación de la relación laboral, en consecuencia, quien decide concluye, que es procedente las indemnizaciones por despido injustificado demandadas por el accionante. Así se establece.- 2.-En lo que respecta al subsidio alimentario, indicó la apoderada judicial de la demandada que era cancelado de conformidad con la cláusula 27 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, y que dicho concepto no reviste carácter laboral; en vista a tal argumento, esta sentenciadora observa que la referida cláusula establece: …”El empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y de la obligación establecida en el párrafo anterior, pagarán a sus trabajadores, por concepto de subsidio alimentario, la cantidad diaria que no tendrá carácter salarial de: tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) a partir de la fecha de la vigencia de este Instrumento; de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) a los doce meses (12) de dicha fecha; y de cinco mil (Bs. 5.000,00) bolívares a los veinticuatro (24) meses de la misma fecha. No estarán obligadas a este pago las Empresas que suministren a sus trabajadores el servicio de comedor. ” Del examen de la cláusula antes parcialmente transcrita se infiere que dicho beneficio es de carácter forzoso para aquellas empresas que no están obligados a dar cumplimiento a la Ley de Alimentación para los Trabajadores; siendo un hecho admitido en el presente caso que la empresa estaba dentro de los supuestos previstos en la referida norma, por tanto; tenía que otorgar el beneficio de alimentación a sus trabajadores, en tal sentido, al haber sido cancelado en forma periódica y permanente, estar a la libre disponibilidad del trabajador, al no indicarse en los recibos de pago el origen convencional de dicho concepto se declara el carácter salarial de lo devengado por el accionante por concepto de lo que la empresa denominaba subsidio alimentario. Así se decide.- En vista a lo antes decidido, este tribunal ordena el pago por parte de la demandada al accionante de los conceptos que seguidamente se indican, en base a lo siguiente: Nombre: EFIGENIO PAIVA Fecha de ingreso: 08-08-2005. Fecha de egreso: 10-12-2006. Motivo: despido injustificado. Tiempo de servicio: 1 año, 4 meses, 2 días. Horario: De lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12 m y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m. Salario: Periodo Salario Básico Mensual Parte Variable del Salario Salario Normal Mensual 08-08-05 08-09-05 788,70 541,08 1.329,78 08-09-05 08-10-05 788,70 721,44 1.510,14 08-10-05 08-11-05 788,70 983,52 1.772,22 08-11-05 08-12-05 788,70 1.545,74 2.334,44 08-12-05 08-01-06 788,70 1.493,93 2.282,63 08-01-06 08-02-06 788,70 893,51 1.682,21 08-02-06 08-03-06 788,70 901,80 1.690,50 08-03-06 08-04-06 788,70 1.127,90 1.916,60 08-04-06 08-05-06 788,70 1.110,68 1.899,38 08-05-06 08-06-06 788,70 893,51 1.682,21 08-06-06 08-07-06 788,70 910,09 1.698,79 08-07-06 08-08-10 788,70 1.276,69 2.065,39 08-08-10 08-09-06 788,70 1.041,54 1.830,24 08-09-06 08-10-06 788,70 1.085,82 1.874,52 08-10-06 08-11-06 788,70 1.135,54 1.924,24 08-11-06 08-12-06 788,70 116,95 905,65 El salario integral será calculado sumando al salario normal las cantidades que corresponda por alícuotas reutilidades y de bono vacacional, de conformidad con las cláusulas 24 y 25 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, es decir, 58 y 82 días respectivamente. 1.-Prestación de antigüedad. Art. 108 LOT. Periodo Salario Básico Mensual Parte Variable del Salario Salario Normal Mensual Salario Normal Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Ant Total 1 08-08-05 08-09-05 788,70 541,08 1.329,78 44,33 82 10,10 58 7,14 805,94 0,00 2 08-09-05 08-10-05 788,70 721,44 1.510,14 50,34 82 11,47 58 8,11 808,28 0,00 3 08-10-05 08-11-05 788,70 983,52 1.772,22 59,07 82 13,46 58 9,52 811,67 0,00 4 08-11-05 08-12-05 788,70 1.545,74 2.334,44 77,81 82 17,72 58 12,54 108,08 5 540,38 5 08-12-05 08-01-06 788,70 1.493,93 2.282,63 76,09 82 17,33 58 12,26 105,68 5 528,39 6 08-01-06 08-02-06 788,70 893,51 1.682,21 56,07 82 12,77 58 9,03 77,88 5 389,40 7 08-02-06 08-03-06 788,70 901,80 1.690,50 56,35 82 12,84 58 9,08 78,26 5 391,32 8 08-03-06 08-04-06 788,70 1.127,90 1.916,60 63,89 82 14,55 58 10,29 88,73 5 443,66 9 08-04-06 08-05-06 788,70 1.110,68 1.899,38 63,31 82 14,42 58 10,20 87,93 5 439,67 10 08-05-06 08-06-06 788,70 893,51 1.682,21 56,07 82 12,77 58 9,03 77,88 5 389,40 11 08-06-06 08-07-06 788,70 910,09 1.698,79 56,63 82 12,90 58 9,12 78,65 5 393,24 12 08-07-06 08-08-10 788,70 1.276,69 2.065,39 68,85 82 15,68 58 11,09 95,62 5 478,10 1 08-08-10 08-09-06 788,70 1.041,54 1.830,24 61,01 82 13,90 58 9,83 84,73 5 423,67 2 08-09-06 08-10-06 788,70 1.085,82 1.874,52 62,48 82 14,23 58 10,07 86,78 5 433,92 3 08-10-06 08-11-06 788,70 1.135,54 1.924,24 64,14 82 14,61 58 10,33 89,09 5 445,43 4 08-11-06 08-12-06 788,70 116,95 905,65 30,19 82 6,88 58 4,86 41,93 5 209,64 65 5.506,20 Corresponde al demandante la cantidad de Bs. 5.506,20; a dicho monto debe deducirse la cantidad de Bs. 2.667,19 cancelado al accionante, lo que arroja una diferencia a favor del actor de Bs. 2.839,01. 2.-Indemnización por despido injustificado art. 125 LOT. 30 días x Bs. 82,76 = Bs. 2.482,8 Corresponde al demandante la cantidad de Bs. 2.482,8. 3.-Indemnización sustitutiva de preaviso art. 125 LOT. 45 días x Bs. 82,76 = Bs. 3.724,2 Corresponde al demandante la cantidad de Bs. 3.724,2. 4.-Beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores: Fecha Días Laborados Unidad Tributaria 0,25 U.T Total 08-08-05 19 46,00 11,50 218,50 08-09-05 17 46,00 11,50 195,50 08-10-05 17 46,00 11,50 195,50 08-11-05 20 46,00 11,50 230,00 08-12-05 18 46,00 11,50 207,00 08-01-06 16 46,00 11,50 184,00 08-02-06 18 46,00 11,50 207,00 08-03-06 16 46,00 11,50 184,00 08-04-06 19 46,00 11,50 218,50 08-05-06 18 46,00 11,50 207,00 08-06-06 17 46,00 11,50 195,50 08-07-06 17 46,00 11,50 195,50 08-08-10 19 46,00 11,50 218,50 08-09-06 16 46,00 11,50 184,00 08-10-06 18 46,00 11,50 207,00 08-11-06 18 46,00 11,50 207,00 3.254,50 Corresponde al demandante la cantidad de Bs. 3.254,50. La sumatoria de los conceptos antes cuantificado totaliza la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 12.300,51), cantidad esta que se condena a la demandada Constructora Vialpa S.A. a cancelar al accionante EFIGENIO PAIVA. Así se decide.- Adicional a lo antes cuantificado, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 08 de agosto de 2005 y culminó el 10 de diciembre de 2006, y en base a ut supra indicados. Así se decide.-. En lo que respecta a los intereses moratorios, estos serán cuantificados mediante experticia complementaria conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 10 de diciembre de 2006, sobre la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 12.300,51) hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se establece. Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece. La experticia aquí ordenada, será realizada por un solo experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del fallo, a costa de la demandada. Así se decide.- V DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: Sin Lugar la apelación interpuesta por la abogada Tahide Guevara en su carácter de apoderada judicial de la demandada. Segundo: Se Confirma la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda y condenó a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. a cancelar al ciudadano Efigenio Paiva, los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y el beneficio de alimentación, en los términos que serán expuestos en el texto íntegro de la sentencia. Tercero: Se condena en costas a la demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los dieciséis (16) día del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GÓMEZ Nota: En la misma fecha siendo las 01:15 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GÓMEZ. Expediente N° 88-08. MHC/FG.