TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

EXPEDIENTE: 08-6603

PARTE ACTORA: MARIA DEL CARMEN TORRES, colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.988.201 y JOSÉ EMILIO ARGÛELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.660.852.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MARÍA ANTONIETTA DELLA PORTA y EDUARDO TOTESAUT, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.476 y 35.940, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JOSÉ RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.377.727.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos

ACCIÓN: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA (CUADERNO DE MEDIDAS)

MOTIVO: Apelación interpuesta por la abogada María Antonieta Della Porta, actuando en representación de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 25 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida cautelar innominada.

ANTECEDENTES

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la abogada María Antonieta Della Porta, actuando en representación de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 25 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida cautelar innominada, consistente en autorización para continuación de la obra, a que se refiere la pretensión resolutoria de la parte actora.

Cursan a los folios que forman el presente expediente, la decisión que fuera objeto de apelación, diligencia del 29 de febrero de 2008, contentiva de la apelación ejercida, auto emitido por el A quo en fecha 17 de marzo de 2008, mediante el cual fue oída la apelación a un solo efecto y ordenada la remisión del expediente, al cual se le dio entrada el 02 de abril de 2008, fijándose el décimo día de despacho siguiente a fin de que las partes presentaran sus informes, habiendo comparecido la parte actora en fecha 21 de abril de 2008 y mediante diligencia consignó escrito de informes constante de nueve (09) folios y anexos, quedando abierto el lapso para la presentación de las observaciones, el cual venció en fecha 06 de mayo de 2008, sin que ninguna de las partes haya comparecido a la consignación de escrito de observaciones, por lo que en consecuencia se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto de fecha 04 de junio de 2008.

Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda con competencia en las diversas materias que tiene atribuidas, se observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 23 y 24 del expediente, el fallo emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de febrero de 2008, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar innominada que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse:

“…El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “(…) Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)” … …Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que, el Juez podrá decretar las medidas preventivas toda vez que las circunstancias que motiven al actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho, siendo por tanto aplicables los requisitos de admisibilidad que las precitadas disposiciones establecen para la procedencia de las medidas cautelares, que a saber son, la presunción del buen derecho que asiste al solicitante de la medida (fumus bonis iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y siendo que en la actual solicitud se requiere una medida cautelar innominada, se añade un tercer elemento el cual consiste en el temor fundado de que una de las partes pueda causar daños irreparables al derecho de la otra (periculum in damni). En el caso bajo examen, observa esta Juzgadora que en el supuesto de que otorgare la cautela solicitada, y consecuentemente, autorice la continuación de la obra, que en su decir se halla inconclusa, los efectos de tal providencia no podrían revertirse en caso de una eventual sentencia de mérito resulte desestimada la pretensión contenida en el escrito libelar. Es decir, si se otorgare la cautela requerida, y en el supuesto de que la sentencia definitiva no resulte a favor de los accionantes, los efectos de dicho decreto serían irreversibles, pues las cosas no podrían volver al estado en que se encontraban antes del otorgamiento cautelar. A los efectos es importante destacar lo dispuesto mediante sentencia de fecha 22 de julio de 1.999, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo: ”(…) …Sobre el particular debe indicarse que, el mecanismo procesal contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al igual que cualquier otra medida precautelativa, exige ser empleada con extrema prudencia, hasta el punto de no resultar procedente su aplicación cuando ella tenga incidencia en la eficacia de la decisión de fondo o desmejore la situación jurídica de la contraparte, como ocurre en los casos de actos denegatorios, cuya suspensión equivaldría a obligar a la administración a acordar lo que se ha negado. En tales supuestos, la medida cautelar debe ser negada en razón de que acordarla, llevaría a pronunciarse sobre el fondo del asunto, materia reservada a la sentencia definitiva (…)”. –Subrayado del Tribunal. Tal criterio jurisprudencial es acogido por este Tribunal de manera absoluta, y en tal sentido, es forzoso para quien suscribe negar la solicitud de medida cautelar innominada, por las razones antes expuestas, y así se establece.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las normas jurídicas aplicadas para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.

Como consecuencia de desarrollo doctrinal previo, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1986, las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego de referirse al peligro en la mora, expresa que tiene el Tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico.

Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.

La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.

La medida cautelar innominada, a la cual hace referencia el parágrafo primero transcrito ut supra, es discreccional, conforme se pone de manifiesto en la locución la podrá acordar, pero esa discreccionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:

1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (periculum in damni)

En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris”, condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Conviene establecer, respecto de las medidas cautelares innominadas, que las mismas son verdaderas medidas preventivas, de naturaleza cautelar, cuya finalidad inmediata es evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho de la otra, debatido en el proceso y como consecuencia de ello, el fallo que habrá de dictarse en el proceso principal, quedaría ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sería inoperante. En consecuencia, se trata de una medida preventiva, en cuanto previene o evita un daño, y adquiere carácter cautelar, por cuanto evita que el resultado de la ejecución del fallo sea ilusorio. Esto, pues, dimensiona sus requisitos esenciales; el requisito específico y propio de toda cautela innominada, el periculum in damni, y el hecho de de evitar la ilusoriedad de la futura ejecución del fallo, el periculum in mora.

Así que, para la procedencia del decreto de estas medidas, además de un litigio pendiente y de la sujeción estricta a los requisitos de la presunción grave del derecho reclamado y del peligro por el retardo procesal, adicionalmente se exige, tal lo establece el parágrafo primero del artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, tratándose pues de un requisito de distinta naturaleza a los dos anteriores y denominado periculum in damni.

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que la parte actora solicitó ante el A quo, en calidad de medida cautelar innominada, la autorización amplia y suficiente a su favor, a objeto de continuar realizando y ejecutando la obra “Construcción de vivienda unifamiliar situada en la calle Venezuela, Nº 5 de Guarenas, Estado Miranda”, tal y como está concebida en su estructura y proyecto original, acorde con la permisología otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda, y como lo expresan en el capítulo IV del escrito de la demanda principal, cuya copia certificada cursa en autos; en virtud de que, como igualmente lo manifiestan en el mismo capítulo del escrito, siendo el terreno y la casa en construcción de su única y exclusiva propiedad, habiéndose tramitado todos y cada uno de los permisos necesarios y cancelado todos los impuestos, tasas y contribuciones requeridos para realizar la obra por parte de las autoridades correspondientes; aunada la circunstancia que la obra se encuentra totalmente abandonada por el constructor, habiendo sido cancelada la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 173.000,00) de un total de DOSCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 208.000,00), monto señalado como costo total de la obra, tal y como lo enuncia la parte actora en el escrito de demanda, debiendo la misma, actuando en calidad de propietarios tanto del terreno como de la obra en construcción contratar un vigilante, por el riesgo inminente que corre la obra de ser invadida, por cuanto se encuentra abandonada, medida que mediante auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de febrero de 2008, fue negada en acogimiento absoluto a criterio jurisprudencial plasmado en el referido auto.

Siguiendo el mismo orden de ideas, observa quien decide que, aun cuando el texto del escrito libelar abunda en consideraciones sobre los hechos y circunstancias que harían posible el decreto cautelar, por encontrarse llenos los extremos de su procedencia, no constan en el expediente que se examina medios de prueba que, al menos en esta fase del proceso, pudieran constituir presunciones de la verosimilitud de los alegatos de los actores vertidos en la demanda. Los alegatos no son pruebas y, por tanto, para una mejor aplicación de la tutela judicial efectiva, requieren los jueces de elementos de juicio que los lleven a la convicción de la necesidad del decreto solicitado, los cuales en el presente caso no fueron aportados por los actores y esa era una carga probatoria que se incumplió en el caso sub exámine de manera absoluta.

De manera que, en vista de la situación procesal que se observa de los autos, no le queda otra alternativa a quien decide que, aun con diferente motivación, confirmar la decisión recurrida y negar la solicitud de los actores. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la abogada MARIA ANTONIETTA DELLA PORTA, en representación de los ciudadanos MARIA DEL CARMEN TORRES y JOSÉ EMILIO ARGUELLO, en contra del fallo de fecha 25 de febrero de 2.008, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud del decreto de medida cautelar interpuesta por la parte actora. Queda así confirmada la decisión que fue objeto de apelación, con diferente motivación.

Se condena a la actora en las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2008. Años 198° y 149°.
LA JUEZ,

HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.
En la misma fecha, siendo las tres y cinco de la tarde (03:05 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 08-6603 , como está ordenado.

LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.

HAS/YP-Blg.
EXP Nº 08-6603