TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
LOS TEQUES
197º y 148º

EXPEDIENTE: Nº 1911-08 – SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.085.993.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LILIANA COLMENAREZ MARTINEZ y BETTY MARIN GONZLAEZ, abogadas en ejercicio, de éste domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-14.838.407 y V-4.362.230 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.950 y 18.739, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1991, bajo el N° 40, Tomo 38-A-Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DAVID AGÜERO DAVILA, IVAN MIRABAL RENDON y ANDRES TORRES, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 101.701, 74.866 y 78.825, respectivamente.-
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- I -
ANTECEDENTES
En fecha 26 de febrero de 2008, fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, la presente causa por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos de carácter laboral incoada por el ciudadano JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, contra la Sociedad Mercantil “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, quien mediante auto motivado de fecha 29 de febrero de 2008, ordeno al demandante corregir el libelo de la demanda y una vez efectuada dicha corrección admitió la demanda en fecha 14 de marzo de 2008. Al inicio de la audiencia preliminar, acto que se llevo a efecto en fecha 16 de abril de 2008, ambas las partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, y una vez concluida la misma, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al juicio, mediante uno cualesquiera de los medios alternativos de solución de conflictos, se dio por concluida la audiencia preliminar en fecha 03 de julio de 2008, remitiendo el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas y la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-
Mediante auto de fecha 17 de julio de 2008, este Tribunal da por recibido el expediente, en fecha 25 de julio de 2008, este Juzgado procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y por auto separado de la misma fecha (25-07-2008), fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral, publica y pública de Juicio para el día 24 de septiembre de 2008 a las 2:00 p.m. En la respectiva fecha 24-09-2008, se llevo a efecto la celebración de la audiencia oral, publica y contradictoria de juicio; En dicha audiencia se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, y de su apoderado judicial LILIANA COLMENARES MARTINEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.950.- Asimismo se hicieron presentes los abogados DAVID AGÜERO DAVILA, IVAN MIRABAL RENDON y ANDRES TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 101.701, 74.866 y 78.825. Del mismo modo se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la audiencia, conforme lo dispone el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dicha audiencia de juicio oral y publica, se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad y en virtud de realizar la respectiva declaración de parte se procedió a prolongar la audiencia de juicio para el día 08 de octubre de 2008, a la 2:00 p.m., y se ordeno la comparencia de las partes personalmente a los fines de proceder a la declaración de parte de conformidad con el articulo 103 eiusdem. En la continuación de dicha audiencia y una vez concluida la declaración de parte se dio por terminado el debate probatorio, en tal sentido este Juzgador de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez visto la complejidad de asunto debatido, procedió por vía excepcional a dictar el dispositivo oral del fallo el día 15 de octubre de 2.008, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, contra la Sociedad Mercantil “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”. En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el texto integro de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- II -
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA
El demandante JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, en su instrumento libelar señala, que prestó servicios personales para la demandada “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”, que dicha relación comenzó el día 15 de agosto de 1.999, con la condición que se constituyera por el trabajador una sociedad mercantil con el objeto de realizar los pagos y así fue hasta el 15 de febrero de 2006, para un tiempo ininterrumpido de trabajo de 08 años, 2 meses y 23 días, con una jornada de trabajo semanal y de exclusividad como trabajador dependiente y nunca recibió beneficios laborales. Alega que el salario convenido era un salario variable constituido por comisiones sobre las ventas realizadas que primero fueron de 4% y de 2% y por último de 1,5% y 1%, por lo cual solicitó su retiro justificado, en el ínterin se vendió el fondo de comercio y ocurrió una sustitución de patrono, en vista de la desmejora en el salario acudió ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guicaipuro del Estado Miranda, en la cual la parte patronal negó y rechazó todos los alegatos del demandante. Arguye que la demandada le señalaba que no tenía derecho a beneficios laborales, ya que su relación era comercial, razón por la cual acude a los órganos jurisdiccionales a los fines de que se la cancelen sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que ascienden a la cantidad de Bs. F 144.549,67, especificados de la siguiente forma:
1. La cantidad de Bs. F 25.789,00 por concepto Antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
2. La cantidad de Bs. F 14.861,44 por concepto de Utilidades.-
3. La cantidad de Bs. F 58.042,25 por concepto de Vacaciones de Bono Vacacional.-
4. La cantidad de Bs. F 25.789,00 por concepto de Indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
5. La cantidad de Bs. F 18.520,64 por concepto de diferencial por la reducción del salario.-
6. La cantidad de Bs. F 1.547,34 por concepto de Intereses de mora sobre prestaciones sociales.-
7. Demando los intereses sobre prestaciones calculados a través de experticia complementaria del fallo y la corrección monetaria que resulten de las cantidades condenadas a pagar a la demandada.-
8. Por ultimo solicito medida precautelativa de embargo sobre bienes muebles de la demandada.-
HECHOS ALEGADOS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL DEMANDADA
Por su parte la demandada Sociedad Mercantil “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”, en la persona de su apoderado judicial abogado DAVID AGÜERO DAVILA, en la contestación de la demandada Negó, rechazo y contradijo lo alegado por la parte accionante, y señalo que el demandante no ha sido nunca trabajador de la demandada. Alega que el demandante prestó un servicio de asesor de mercadotecnia, nunca ha estado subordinado a la relación laboral de la empresa, por tanto no ha no ha cumplido jornada laboral. Manifiesta que la única relación que existió con el demandante fue una relación mercantil, y que a través de su profesión se le pagaba solo las horas de servicio de su compañía con la empresa demandada, es decir, la demandada y la empresa mercantil del accionante. Asevera que el accionante nunca percibió salario ya que no existió ni existe una relación laboral entre la demandada y la persona natural del demandante y que dichas comisiones eran efectivas entre la accionada y la empresa mercantil del trabajador donde se puede evidenciar que no hay un orden correlativo entre las facturas para decir que haya exclusividad. Arguye que la relación era mercantil exclusivamente, no laboral. Por ultimo niega todos y cada uno de los conceptos demandados en el libelo en virtud de que no existe una relación laboral ni están configurados los elementos de la misma como es la prestación de servicios, subordinación y salario.-

- III -
LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA
Ahora bien, para este Juzgador decidir la presente controversia es pertinente señalar que en materia laboral el régimen de distribución de la carga de la prueba ha de fijarse de acuerdo a como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso sub examine, vistos los términos en que la parte demandada dio contestación a la presente demanda, conforme a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas, es preciso determinar a tenor de lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la defensa fundamental de la demandada se circunscribe, por lo que constituye el thema decidendum en la presente controversia, a determinar: 1) Si la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral o mercantil; 2) La procedencia del pago de las prestaciones sociales y las indemnizaciones por despido injustificado. En este sentido le corresponde a la demandada la carga de probar la existencia de dichos hechos, todo ello de conformidad con lo establecido en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALONZO RAFAEL VALBUENA CORDERO, el cual estableció el siguiente criterio jurisprudencial:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Así las cosas, infiere este sentenciador que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al anterior criterio jurisprudencial, es la demandada Sociedad Mercantil “PLASTICOS OMEGA 2020, C.A”, quien asume la carga de probar los hechos que alegó para desvirtuar las pretensiones de la parte actora.-
Pues bien, determinado y precisado los límites de la controversia, este Juzgador acto seguido pasa a examinar los medios probatorios aportados por la Sociedad Mercantil a los fines de establecer si dio cumplimiento a la carga que le fuera impuesta. Es pertinente señalar, que la misma debe hacerse tomando en cuenta la orientación que ha dado a los Tribunales de Instancia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en lo referente a la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, cuya finalidad principal es el de proteger al Trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, toda vez, que es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, puesto que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, ello para no contravenir el principio de equidad establecido en el articulo 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en todo caso debe orientar la actuación de los jueces laborales.-

- IV -
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES Y SU APRECIACION
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
1. Promovió marcadas dese “A1” a la “A-178” copias de recibos de pago correspondiente a los años desde 1.999 hasta el 2.008, emitidos por la empresa HILCOMAR SUPLIDORES, C.A., y por la firma personal de Jerry Colmenares, desconocidas en su oportunidad, la actora trajo a los autos las originales las cuales desconoció por no estar aceptadas por la empresa demandada, pero por el principio de la comunidad de la prueba, la empresa demandada trajo en sus pruebas algunas de dichas facturas, por lo tanto, las mismas surten valor probatorio demostrando que se hacían pagos al ciudadano Jerry Colmenares a través de la compañía HILCOMAR SUPLIDORES, C.A., y por la firma personal de Jerry Colmenares. Así se establece.-
2.- Promovió marcadas “B1” al “B-7” (folios 186 al 189 del cuaderno de recaudos Nº 1) copias simples de cheques emitidos por la demandada “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, a favor de Jerry Colmenares con cargo al Banco Provincial, desconocidas en su oportunidad por la parte demandada las mismas al no ser reconocidas por el ente del cual emanó de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Laboral se desechan del proceso. Así se establece.-
3.- Promovió marcadas “C” (f. 190 cuaderno Nº1) copia de la letra de cambio librada por Jerry Colmenares a favor de la empresa accionada “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, la misma fue desconocida por la parte demandada, la cual, aunque fue presentada en original la parte actora no utilizó el medio idóneo para su validez, no obstante que la misma es un titulo autónomo cambiario, no ayuda a dilucidar la presente causa. Así se establece.-
4.- Promovió marcada “D” (f. 191 cuaderno Nº 1), carnet de Identificación, esta prueba igualmente desconocida por la parte demandada, se trajo en original a los autos en la Audiencia de Juicio, los mismos, por sí solos carecen de valor, pero por decisión del Tribunal Supremo de Justicia, solo tiene valor probatorio concatenándola con las demás pruebas del proceso, así vemos que existe en autos copia de memorándum emanado de la empresa demandada y dirigida al accionante, prueba que será objeto de valoración mas adelante, y que ambas pruebas constituyen indicios de que existía una relación entre ambas partes desprendiéndose de ello la prestación de servicio personal del actor con la accionada. Así se decide.-
5.- Promovió marcado “E” (f.192 y 193 cuaderno Nº 1), copia de comunicación, de fecha 28-11-2007, dirigidos por el trabajador accionante a la demandada “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, solo con sello de aceptación por recibido de la parte demandada, la misma fue desconocida, por lo tanto de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma carece de valor probatorio. Así se establece.-
6.- Promovió marcadas “H” (f. 194 cuaderno Nº1) comunicación de correo electrónico de fecha 06 de Diciembre de 2007, la misma fue desconocida y por no llenar los requisitos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.-
7.- Promovió marcada “I” (f. 195 cuaderno Nº1), Copia simple de constancia de trabajo dirigida al Banco Provincial, por el contador Henry Requena, de “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, desconocida por la parte demandada, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se desecha del proceso. Así se establece.-
8.- Promovió marcada “J” (f. 196 cuaderno Nº1) Copia correo electrónico la misma fue desconocida por la parte demandada y por no llenar los requisitos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.-
9.- Promovió marcada “K”, (f. 197, cuaderno Nº1)copia de memorándum emanado de la empresa “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, al trabajador demandante, dicha copia fue desconocida por la parte demandada y traída en original, siendo igualmente desconocida pero no utiliza en forma correcta el medio de ataque, pues no basta con desconocer simplemente un documento, dejando un indicio de que existía una relación entre las partes en este caso la devolución de cheques de clientes a la empresa “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, desprendiéndose junto con los carnet de trabajo la prestación del servicio por parte del actor. Así se establece.-
10.- Promovió marcada “L1” y “L-2”, (inserto al folio 198 y 199 del cuaderno de recaudos Nº 1), relativo a escrito elaborado por el actor, el mismo fue desconocido y se desecha del proceso, puesto que el mismo carece de firma alguna de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
11.- Promovió marcado “M3” (f. 200 al 202), facturas emitidas por la empresa “PLASITICOS OMEGA 2020, C.A”, a diferentes empresas, las cuales fueron impugnadas en su oportunidad, y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo carecen de valor probatorio. Así se establece.-
12.- Promovió marcada “N” (f. 203, cuaderno Nº 1) referida a Certificado de entrenamiento, desconocido por ser copia simple pero traído el original en la Audiencia de Juicio el mismo surte valor probatorio por no ejercer la parte demandada el mecanismo idóneo para atacar la prueba, el mismo solo alega que es impertinente, de la prueba se extrae que el ciudadano Jerry Colmenares ejercía el cargo de Gerente de Ventas para la fecha 04/12/2.006. Así se establece.-
13.- Promovió marcada “Ñ” (f. 204 a 209, cuaderno Nº1) copias certificadas de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo las cuales fueron reconocidas por la demandada, de las mismas se desprende la reclamación que hizo la parte actora en el cual no hubo conciliación posible la misma no trae nada nuevo a este proceso. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
1. Promovió marcadas desde la “A1 a la A8” inserto a los folios 246 al 253 del cuaderno Nº1, en copia simple facturas emanada de la sociedad mercantil HILCOMAR SUPLIDORES, C.A., reconocidas en su oportunidad por la parte actora y traídas igualmente por ella en su oportunidad; la misma demuestra la relación entre las partes y la forma de pago por los servicios prestados por el ciudadano Jerry Colmenares los cuales se lee la nota elaborar cheque a nombre del ciudadano Jerry Colmenares. Así se establece.-
2. Promovió marcadas “A9 y A10”, folios 254 y 255, copias simples de facturas de la firma personal Jerry Colmenares Navas, reconocidas en su oportunidad y traídas también por la parte actora; la misma demuestra la relación entre las partes y la forma de pago por los servicios prestados por el ciudadano Jerry Colmenares y así se establece.-
3.- Promovió marcada “A11” acta emanada de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, de fecha 19 de Febrero de 2008 (F-256), no siendo impugnada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella solo se desprende el rechazo y desconocimiento de la relación laboral. Así se establece.-
TESTIMONIALES:
Promovió las testimoniales de las ciudadanas HENRY REQUENA Y BIS CALDERON.los cuales no comparecieron a rendir su declaración por lo que este juzgador no tiene materia que analizar.

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como quiera que la Sociedad Mercantil demandada en la contestación a la demanda, reconoce la existencia de una prestación personal de servicio, niega el carácter laboral de la misma y señala que es de carácter mercantil, en tal razón, correspondía a dicha parte desvirtuar que la prestación personal de servicio discutida, no se efectúo bajo dependencia o subordinación. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido sosteniendo en reiterada decisiones, que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, el cual resulta categórico y concluyente en la determinación de una relación de carácter laboral, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono, por lo que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.-
Ahora bien, debe dejar claro este juzgador que el instrumento por excelencia para demostrar la naturaleza real de una relación de carácter mercantil, es el contrato que suscribieron las partes para realizar entre ellas una actividad comercial en la cual regulan sus condiciones y bajo las cuales quedan sometidas, además de estar suscrito por personas jurídicas debidamente legalizadas y reguladas por el Código de Comercio, que además deben cumplir con sus obligaciones tributarias impuestas por el Estado; Sin ello debe aplicarse lo establecido anteriormente con respecto a la presunción favorable al trabajador, para lo cual cito textualmente un extracto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero:
omisis…
En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:
“Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.
Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.
‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.
Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.
De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.
Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.
En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:
‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.
Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (…)
(…) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.
Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Una vez que la parte patronal reconoce la prestación del servicio, como se dijo, tiene la carga de la prueba para demostrar la relación comercial o mercantil entre ellas, así las cosas, el test de laboralidad es una de las armas con que cuentan los jueces para establecer si una relación es de carácter laboral, en virtud de lo antes mencionado, pasa este juzgador, a desglosar lo que ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el “Test de la Laboralidad” a objeto de la contrastación con el caso sub-examine, para ilustrar a las partes de como se extrae o se debe desvirtuar la relación laboral que existe entre las partes dentro de un juicio. Así las cosas, el autor y especialista del Derecho del Trabajo, Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, confusas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza laboral, aún cuando se pretenda que se trate de ser civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.
(Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

En el caso concreto, el accionante prestaba servicios –según su decir- de Gerente de Ventas, pero media en la relación que tenían las partes, una sociedad mercantil que aparece bien identificada en los autos, en la cual se realizaban los pagos por las comisiones devengadas por la contraprestación a la labor realizada por el demandante, aquí existe ya una dependencia económica; y, a través esa empresa intermediaria se suministraba los comprobantes para recibir el pago por el servicio prestado por parte del accionante; esa contraprestación según se evidencia de las pruebas, fue pagadera por instrumentos cambiarios como el cheque hechos al accionante, cuyos montos fueron variados mes a mes, aunado al hecho de que existen pagos a nombre del propio trabajador porque tenía una firma personal legalmente registrada.-
Establecida ut supra la carga de la prueba a la parte demandada no se evidencia la existencia de un contrato donde se establezcan cuales eran las condiciones de la prestación de servicios para ser considerada como mercantil, pues no lo demostró la demandada, en este proceso cuando se trata de desnaturalizar la relación laboral, hay un elemento esencial por el cual se puede establecer las condiciones que desde un principio quisieron consentir las partes, como lo es la existencia del contrato de servicios mercantiles entre las empresas que desean relacionarse mercantilmente, y que conlleva dentro de sus cláusulas, las condiciones y la voluntad de esas personas de querer contratar a través de su consentimiento y someterse a ellas.-
En el caso de autos no se evidencia ningún contrato mercantil que pudiera establecer las condiciones en que quisieron pactar las partes y que libremente aceptaron a través de su consentimiento, siendo carga de la demandada traerlo o por lo menos demostrar que ese consentimiento aunque no estuviera por escrito, fuese de naturaleza mercantil, así como desvirtuar otros comunes a las condiciones de trabajo como rendición de cuentas a un jefe inmediato para desechar las pretensiones del actor; solo se limitó a establecer que existía una relación mercantil, para poder obtener una absolución de la obligación que tiene con el trabajador, pero lo que queda evidentemente demostrado es una prestación de servicio –trabajador- a través de una empresa –intermediario- donde se cobraba la contraprestación por los servicios prestados, emulando una relación mercantil, que por no tener contrato, considera este juzgador que no desvirtuó la relación laboral que existía con el accionante, pues la demandada no demostró más nada que la prestación del servicio del accionante y que su pago era realizado a través de tercera persona jurídica, cuya posición no desvirtúa la naturaleza laboral de la relación.
En este orden de ideas y volviendo al test de laboralidad, se puede observar que el trabajador era exclusivo de la empresa demandada, pues no se trajo a los autos pruebas que demuestren lo contrario, que las ventas las realizaba por el tiempo que le solicitaba la empresa y el pago era a través de las empresas mercantiles registradas para ello, la mercancía pertenecía a la empresa demandada, la cual está validamente registrada según el ordenamiento jurídico venezolano, por lo cual se considera que el pago realizado por una empresa a otra, constituida por el trabajador, es una simulación para esconder la verdadera relación laboral que existía entre ellas, amén del pago que por máximas de experiencia, para este tipo de trabajadores, es por comisiones y que no va más allá de una justa remuneración por el esfuerzo a los servicios prestados en la empresa, pues no se desvirtuó la presunción de la relación de trabajo establecidos para estos caso a favor del trabajador. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, consta en los autos de las documentales, que los recibos demuestran la prestación del servicio por parte del actor, del carnet de trabajo concatenado con el curso realizado por el actor establecen el cargo que desempeñaba de gerente de ventas y la relación laboral que tenían, y su pago era realizado a través de empresas constituidas por el actor, debiendo establecerse el pago por comisiones por la variedad que se observa en los mismos, siendo a todas luces la presente acción amparado por el artículo 9 del Reglamento a la Ley Orgánica del Trabajo con respecto al principio de favor, el in dubio pro operario y a la presunción de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-
Con respecto a la solicitud de despido indirecto, este juzgador de conformidad con el cúmulo probatorio que emerge de las actas, no se evidencia una desmejora, ya que la mayoría de las pruebas versan sobre periodos anteriores a las alegadas por el actor para demostrar la desmejora, por lo tanto, siendo una carga para el demandante demostrar el despido indirecto del cual fue objeto, para que procedan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este sentenciador debe declarar improcedente el pago de las indemnizaciones por cuanto no se probó, siendo su carga, el despido indirecto alegado por el demandante. Así se decide.-
Este juzgador para sentenciar se apoya en el criterio sostenido por la sala con respecto a la prestación personal del servicio y la primacía de la realidad. Con respecto al criterio de la prestación personal del servicio extraigo un párrafo de la sentencia de la Sala de Casación Social dictada por el magistrado OMAR MORA DIAZ de fecha 28 de Mayo de 2.002:

Ahora bien, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, interpretando el alcance y contenido de la ut supra disposición, ha esbozado lo siguiente:
“De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000).
Igualmente, esta Sala, ampliando la jurisprudencia citada, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, lo que sigue:
“(...) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto. (Subrayado y Negritas de la Sala)
Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable.
Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica.
Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.
Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo.
Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). (fin de la cita).

En la misma sentencia se hace referencia al principio de la primacía de la realidad sobre las simples formas del cual transcribo criterio a continuación:

En su decisión, la Sala considera que:
Independientemente de las deficiencias técnicas que pudiera presentar la denuncia in comento, esta Sala considera conveniente exponer las razones jurídicas que de antemano hacen improcedente la misma.
Al particular de la denuncia planteada, la Sala, en fecha 16 de marzo de 2000, citando al Doctor Rafael Caldera, señaló:

“(…) Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente. (…)” (Subrayado y Negrillas de la Sala)

Por otra parte, ciertamente nuestra Carta Magna, en su artículo 89, numeral 1º, establece que en las relaciones laborales prevalecerá la realidad sobre las formas o apariencias, y en el artículo 94 regula, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas, en caso de incurrir en situaciones de simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación del trabajo.
De tal manera, entiende la Sala ampliamente la problemática que se presenta con relación a los mecanismos de simulación y fraude tendientes a evadir la aplicación de las normas del Derecho del Trabajo, pretendiendo en apariencia, que se trata de una relación o negocio jurídico de otra naturaleza.
Pero más allá de tal situación, resulta incuestionable el afirmar, que para constatar situaciones de fraude o simulación en la relación de trabajo, deben primeramente desmantelarse esos actos, lógicamente sustentándose en el principio de la realidad de los hechos y en la presunción de laboralidad, pues, de lo contrario, de no evidenciarse los elementos constitutivos de dicha relación, imposible sería avalar la existencia de los referidos mecanismos de simulación o fraude, y por ende, la apariencia de otra vinculación jurídica diferente a la laboral.
En resumen, debe al menos presumirse la existencia de una relación jurídica de índole laboral, ya que de esta circunstancia depende la delimitación de un acto como simulatorio o fraudulento. (fin de la cita).

Pues bien, quien decide, llega a la conclusión de que una vez comprobada la relación laboral entre las partes aquí en conflicto, aplicando el criterio de la prestación personal del servicio y el principio de la primacía de la realidad, y en vista de que la empresa nunca canceló al actor lo correspondiente a los derechos establecidos para los trabajadores en la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que la prestación del servicio debe ser establecida desde el 15 de Agosto de 1999, hasta el 15 de febrero de 2008, para un tiempo de servicio de ocho (8) años y seis (6) meses. Así se decide.-
Ahora bien, sobre la procedencia de los conceptos reclamados y los montos a cancelar en consonancia con los argumentos señalados por ambas partes y las respectivas pruebas aportadas, este sentenciador observa lo siguiente:
Con respecto a la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, causadas desde el 15 de agosto de 1999 hasta el 15 de febrero de de 2008, ha de calcularse luego del tercer mes ininterrumpido de prestación de servicios, a razón de cinco (5) días por cada mes, mas dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año. Pues bien, sobre el particular debe señalarse que el trabajador demandante devengaba un ingreso enmarcado única y exclusivamente al porcentaje en comisiones por ventas realizadas, es decir, un salario variable, por lo que la prestación por antigüedad debe calcularse con base al salario promedio devengado por el actor en el año respectivo, pero como quiera que resulta imposible en el caso de marras, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por consiguiente el promedio respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo para tal fin, por lo que el experto designado a tal efecto deberá tomar en consideración dichas comisiones, debiendo tener a la vista los libros contables de la demandada. Igualmente deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral. Así se decide.-
En cuanto a las Utilidades de conformidad con el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tiene derecho a una participación en las utilidades liquidas de la empresa, que no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses, y cuando no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Pues bien, con base al referido articulo al accionante le corresponde por este concepto 15 días por cada año de servicio, que se calcularan en base al salario promedio devengado en el año en que genero el derecho, procediéndose a liquidarse en los términos siguientes:
Año 1999 (fraccionadas): 05 días
Año 2000: 15 días
Año 2001: 15 días
Año 2002: 15 días
Año 2003: 15 días
Año 2004: 15 días
Año 2005: 15 días
Año 2006: 15 días
Año 2007: 15 días
Año 2008 (fraccionadas): 01,25 días
Total: le corresponden 126,25 días por concepto de Utilidades no canceladas y fraccionadas. Así se decide.-
En lo referente a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el accionante durante la relación laboral así como las fraccionadas, todo ello de conformidad con el articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no constatarse su pago, se procede a liquidarse en los términos siguientes:
Periodo 1999-2000: 15 días
Periodo 2000-2001: 15 + 1 = 16
Periodo 2001-2002: 15 + 2 = 17
Periodo 2002-2003: 15 + 3 = 18
Periodo 2003-2004: 15 + 4 = 19
Periodo 2004-2005: 15 + 5 = 20
Periodo 2005-2006: 15 + 6 = 21
Periodo 2006-2007: 15 + 7 = 22
Periodo 2007-2008 (fraccionadas): 11,50
Total: le corresponde 159,50 días por concepto de Vacaciones no canceladas y fraccionadas. Así de decide.-
Ahora bien, en cuanto al salario que debe servir como base de cálculo para la cancelación de este concepto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 24-02-2005, señalo lo siguiente:
Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:
(…) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…).

En consideración a lo señalado se ordena el pago al accionante de las vacaciones no disfrutadas y así como las fraccionadas, tomando en cuenta el salario promedio percibido por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al momento de la terminación de la relación laboral.-
En cuanto al bono vacacional causado y no cancelado, a tenor de lo dispuesto en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deben ser calculados en base al salario promedio devengado por el accionante, durante el año inmediato anterior a la finalización de la relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consideración al fallo anteriormente transcrito, y al no constatarse su pago, se procede a liquidarse en los términos siguientes:
Periodo 1999-2000: 7 días
Periodo 2000-2001: 7 + 1 = 8
Periodo 2001-2002: 7 + 2 = 9
Periodo 2002-2003: 7 + 3 = 10
Periodo 2003-2004: 7 + 4 = 11
Periodo 2004-2005: 7 + 5 = 12
Periodo 2005-2006: 7 + 6 = 13
Periodo 2006-2007: 7 + 7 = 14
Periodo 2007-2008 (fraccionadas): 7,50
Total: le corresponde 91,50 días por concepto de Bono Vacacional no cancelados y fraccionados. Así de decide.-
Por las razones expuestas es por lo que se declara parcialmente con lugar y se ordena cancelar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordena a tal efecto por los conceptos señalados precedentemente.-

- VI -
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DE CARÁCTER LABORAL incoara el ciudadano JERRY COROMOTO COLMENARES NAVAS, contra la sociedad mercantil PLASTICOS OMEGA 2020, C.A, ambas partes plenamente identificadas en este fallo.-
SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil PLASTICOS OMEGA 2020, C.A a cancelar al referido ciudadano las cantidades y conceptos laborales debidamente especificados en la parte motiva del presente fallo.-
TERCERO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a objeto de calcular los intereses sobre prestaciones sociales, a tal efecto se nombrará a un experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicios trabajado por la actora, hasta la terminación de la relación laboral, con base ala tasa promedio referida en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.-
CUARTO: Se ordena cancelar los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme.-
QUINTO: se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria que se ha ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo.-
SEXTO: No hay especial condenatoria en costas en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los veintidós (22) día del mes de Octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ

Dr. ROGER JOSE FERNANDEZ

LA SECRETARIA
NOTA: En el día de hoy, veintidós (22) de Octubre de dos mil ocho (2008) siendo la 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA

Exp. Nº 1911-08
RF/RAD’Z/JM.-