TSJ Regiones - Decisión

Expediente No. 07-6478
Parte Demandante: Ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.876.357; representada por la abogada MARY TORO DEL ROSARIO, Fiscal XIV del Ministerio Público especializada en Protección del Niño y del Adolescente, Civil, Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Parte Demandada: Ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.299.389; siendo su apoderada judicial la abogada Nélida Josefina Parra, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.378.

Acción: RESTITUCION DE GUARDA

Motivo: Recurso de Apelación ejercido por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Ocumare del Tuy, en fecha 22 de enero de 2007.
I
ACTUACIONES PRELIMINARES

Conoce este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 22 de enero de 2007, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Ocumare del Tuy, que declaró sin lugar la Restitución de Guarda.
Se observa de las copias certificadas consignadas ante este Juzgado Superior, que por auto fecha 17 de febrero de 2006 fue admitida la demanda por el Juzgado del Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS; así como la evaluación social del hogar de los padres de la niña de autos, por el Equipo Multidisciplinario de ese Tribunal.
En fecha 21 de marzo de 2006, tuvo lugar la audiencia conciliatoria, en la cual dejaron constancia de la no presencia de las partes, así como de la Representación Fiscal del Ministerio Público, declarándose desierto el acto. En esta misma fecha, tuvo lugar la entrevista de la niña, dejándose constancia de lo manifestado por ella.
Estando en la oportunidad procesal, compareció el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, en fecha 21 de marzo de 2006 y consignó escrito de contestación de la demanda, constante de (2) folios útiles.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2006, el A quo dejó constancia de haber quedado abierta la causa a pruebas a partir de esa fecha.
Cursa al folio 31 del expediente, escrito de pruebas presentado por el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS; siendo éste ampliado mediante escrito presentado de fecha 28 de marzo de 2006.
Cursa a los folios 59 al 63 del expediente, Informe Social de las partes intervinientes en el procedimiento constante de cinco (5) folios útiles.
Mediante diligencia de fecha 21 de junio de 2006, la parte actora solicitó el decreto de una medida innominada consistente en la restitución de la guarda de la niña a su madre, hasta tanto se dictara sentencia definitiva. (Folio 74)
Cursa a los folios 99 y 100 del expediente, Informes Psicológicos de las partes intervinientes en el procedimiento.
En fecha 22 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana INDIRA MONTOYA.
Recibido el expediente en este Juzgado Superior, por auto de fecha 20 de septiembre de 2007, se le dio entrada a las actuaciones, fijándose conforme a lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, diez (10) días de despacho dentro de los cuales se dictaría sentencia; oportunidad que fue diferida por auto de fecha 09 de octubre de 2007.
Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal lo hace fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, ocasionada por las múltiples materias cuya competencia tiene atribuidas esta Alzada. Se observa:

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Expuso la Dra. Mary Toro del Rosario, Fiscal XIV del Ministerio Público del Ministerio Público especializado en Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que compareció a su Despacho la ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA, exponiendo que: “Solicito la Restitución de la Guarda de mi hija, por cuanto su padre se la llevó por la noche del jueves 01/12/2005, a dormir a su casa para devolvermela al día siguiente en la tarde y no me la quiere devolver.”
Que dada la exposición de la antes mencionada ciudadana, fue librada boleta de citación al ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, y siendo el día y hora fijada para que tuviera lugar la audiencia conciliatoria, participó acerca de los motivos de la misma, todo lo que conlleva la guarda; manifestado el padre de la niña de autos que dadas las situaciones suscitadas con su hija, procedieron a llegar a un acuerdo en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas, donde convinieron en fecha 01 de diciembre de 2005 que buscaría a su hija y la regresaría el día siguiente con su madre, pero la niña llamó a su madre y le dijo que se quedaría con su padre, por lo que la madre asistiendo al Consejo de Protección, planteó lo sucedido y fue acordada medida a la niña de permanencia con su padre.
De acuerdo a todo lo planteado, es que la representación Fiscal solicitó le fuera conferida la Guarda de la niña a su madre, conforme a lo establecido en los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Promovió acta levantada en Fiscalia, copia certificada de las medidas acordadas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas, copia del acta de nacimiento de la niña y fotocopia de la cedula del padre.
Por su parte, el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, estando en la oportunidad procesal para contestar a la demanda, expresó que negaba y contradecía la solicitud de Guarda incoada por la Representación Fiscal, por cuanto en ninguna oportunidad a la madre se le ha revocado la guarda y custodia de su hija, que por mandato del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le corresponde.
Que, lo expuesto por la ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA no es la verdad verdadera, pues la niña fue quien se negó a regresar con su madre, y la llamó para decirle que se quedaría en su casa, sin que le contestara la llamada, por lo que procedió a devolverla el 5 de diciembre del mismo año. Que, a la media hora de haberla llevado a casa de su madre, recibió una llamada de la actora, en el cual le informaba que la niña no quería permanecer con ella y que la fuera a buscar, refiriendo que al llegar a casa de la ciudadana MONTOYA, encontró a la niña con la puerta abierta y dos maleticas en la puerta y una bolsa con más de sus cosas, llevándosela a su casa; al día siguiente la madre de la niña se presentó con dos funcionarios policiales a su apartamento, no encontrándose el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ MONTOYA, sino sus padres, quienes son los que cuidan a la niña desde un año de edad, por lo que se dirigió al Consejo de Protección y le informan allí del expediente abierto con motivo de la denuncia efectuada por la madre.
Que en fecha 07 de diciembre del 2005 y previa convocatoria por parte del Consejo de Protección, fue acordada medida de responsabilidad al padre a favor de su hija, quien debería quedar bajo el cuidado y protección de su padre, siendo ratificada la medida en fecha 30 de enero de 2006.
Igualmente, procedió el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ MONTOYA a reconvenir a la ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA, a los fines de que le sea otorgada la Guarda y Custodia de su hija, de conformidad con lo establecido en los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fundamentándose en las circunstancias y hechos narrados, promoviendo al efecto acta de fecha 30 de enero de 2006, levantada por el Consejo de Protección del Municipio Cristóbal Rojas, así como las testimoniales de los ciudadanos MANUEL VICENTE HERNANDEZ, ZORAIDA ROJAS DE HERNANDEZ, SILVIA MONTESINOS y SANTA DE SIERRA.

III
SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 22 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Restitución de Guarda solicitada por la ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA y con lugar la Guarda solicitada por el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ MONTOYA, fundamentándose entre otras cosas, así:
• Previamente, estableció el A quo, que erradamente la Representación Fiscal intentó una acción por Restitución de Guarda, conforme a lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debiendo existir para la procedencia de la acción, un pronunciamiento judicial que haya otorgado la guarda a uno de los progenitores, por lo que en pro de garantizar el interés superior del niño, resolverá conforme al procedimiento de guarda.
• “… la polémica de quien debe ejercer la guarda sobre la niña de marras se encuentra centrada por ambas partes, en la posición de los progenitores en considerar que cada uno de ellos, puede ostentar la guarda de la niña. El padre considera que debe respetar el deseo de su hija de vivir bajo su mismo techo y explana que en ningún momento ha irrespetado la decisión del Consejo de Protección en cuanto a la medida de responsabilidad que sobre la precitada niña pesa…”
• “… este Juzgado ha adminiculado lo precedente con el estudio de las actas del expediente, las cuales contienen los informes psicológicos sociales practicados a las partes; esto se ha concatenado al hecho que, siendo los ciudadanos INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA y RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS los progenitores responsables de garantizarle a la niña… el disfrute pleno y efectivo del derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral así como el disfrute pleno y efectivo a una alimentación nutritiva y balanceada y una vivienda digna…”…
• “… tomando en consideración lo antes explanado adminiculado con el hecho que la ciudadana INGIRD NIEVES MONTOYA GARCIA, no aportó suficientes pruebas que crearen confianza y credibilidad a quien decide el presente fallo; y siendo que tales pruebas son esenciales al fondo de lo debatido, por cuanto llevan a establecer el de vida adecuado y cónsono con los requerimientos explanados anteriormente de los cuales es acreedora … y demostrado como fue que el padre guardador de hecho, ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, ha manifestado reiteradamente su deseo de respetar el deseo de su hija de permanecer a su lado; debe entonces esta Instancia Judicial apreciar las conclusiones y análisis expuestos por los profesionales de la conducta humana que verificaron las condiciones del precitado ciudadano, así como las condiciones socio-económicas que lo rodean para determinar la procedencia o no de los alegatos de las partes en el presente litigio…”
• “… se observa que tales estudios han arrojado que el progenitor guardador de hecho es perfectamente apto en lo conductual y en lo emocional para desempeñar su rol parental; aunado a ello, la condición socio-económica del precitado ciudadano demostró que su hogar tiene condiciones adecuadas para recibirla, por lo que no hay indicador alguno para este Juzgado, que la lleve a determinar el impedimento en el ejercicio de la guardia a favor de su hija…”
• “… resulta imperioso para esta Sentenciadora, basándose en los principios que rigen en la jurisdicción, en el poder discrecional que posee el juez en la presente materia, así como en la libre convicción razonada y a su vez, tomando en consideración el interés superior de la niña… declarar sin lugar la solicitud de Restitución de Guarda… y declarar con lugar la guarda de la niña… a favor del ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS…”
• Asimismo, procedió el A quo a efectuar una serie de consideraciones en cuanto al aseguramiento del desarrollo integral de la niña de autos, acordando y fijando un régimen de visitas abierto alterno a la ciudadana INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA, de la siguiente manera:
“Fines de semanas: que la madre podrá buscar a su hija el viernes a las seis de la tarde (6:00 pm) en la entrada del Edificio donde se encuentra ubicado el hogar paterno, y reintegrarla al mismo sitio, el día domingo a las seis de la tarde (6:00 pm), cada fin de semana alterno, vale decir, un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre, con pernocta.
Se establece con carácter obligatorio, que los fines de semana que correspondan al Día de la Madre y Día del Padre, la hija deberá pasarlo al lado del respectivo homenajeado, siendo para la madre el horario comprendido desde las nueves de la mañana (9:00 am) hasta las seis de la tarde (6:00 pm).
En cuanto a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa con la madre y con el padre el año siguiente y así sucesivamente, El primer periodo de Carnaval desde el sábado a las nueve de la mañana (9:00 am) hasta el martes a las seis de la tarde (6:00 pm), corresponderá el primer año al padre. La Semana Santa comienza el denominado día Viernes de Concilio y termina el Domingo de Resurrección a las seis de la tarde (6:00 pm) en casa del hogar materno, y deberá ser la hija reintegrada en el hogar paterno a igual hora.
En cuanto a las vacaciones escolares se establece un régimen fijo: el periodo comprendido desde el quince (15) de julio hasta el quince (15) de agosto, ambas fechas inclusive, todos los años los disfrutará con el padre. Igualmente la madre disfrutará con su hija desde el 16 de agosto hasta el quince (15) de septiembre; una vez terminadas las vacaciones escolares se reanudará el régimen de visitas de los fines de semana.
En cuanto a las festividades navideñas la niña disfrutará al lado de su padre desde el día veinte (20) de diciembre hasta el veintiséis (26) del referido mes, ambos inclusive, y con la madre desde el 27 de diciembre hasta el 06 de enero. Este régimen será alterno…
El cumpleaños de la madre: lo pasaran la niña con la madre desde las nueve de la mañana (9:00 am) hasta las seis de la tarde (6:00 pm) si fuese día no laborable.
El cumpleaños del padre: lo pasará de igual manera la niña con el padre.
El cumpleaños de la niña… deberá ser objeto de acuerdo entre ambos padres, que de no haberlo, el primer año lo pasará con la madre y el siguiente con el padre y así sucesivamente. Durante los periodos cuando la hija éste con la madre, ésta es responsable a todo efecto y ante cualquier evento. La madre se abstendrá de llevar a su hija a sitios no apropiados para ella en su condición de niña, aún de los llamados sociales, donde primordialmente se ingiera licor o que las actividades sean contrarias al crecimiento integral de su hija. Lo llevara a sitios acordes a su edad. Y así se establece”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

IV.1. PUNTO PREVIO.
Se evidencia de las actuaciones cursantes al expediente que, el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, al momento de dar contestación a la demanda, procedió a plantear reconvención o mutua petición (Folio 28), mencionando al efecto, lo siguiente:
“…Fundamentándome en las circunstancias de hechos narrados y de la Medida de Protección, antes mencionada, a favor de la niña ya identificada, donde el referido Consejo me instó a que tramite ante el Tribunal de Protección la Guarda y Custodia de la niña, tomando en consideración que ésta se niega rotundamente a vivir con su madre, INDIRA NIEVES MONTOYA GARCIA, antes identificada, solicito formalmente a este Tribunal con competencia en la materia, fundamentado en los hechos y el derecho que me asiste, se me otorgue la Guarda y Custodia de la niña, … de conformidad con los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, así debe ser declarado en la definitiva…”
Asimismo, contestada la demanda en fecha 21 de marzo de 2006, por auto de fecha 22 de marzo de 2006, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, procedió a dejar constancia de que la causa quedaba abierta a pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Establece el artículo 516 del Capitulo VI, sobre el Procedimiento especial de Alimentos y de Guarda, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que: “El día de la comparecencia, el juez intentara la conciliación entre las partes y, de no lograrse la misma, procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en la sentencia definitiva.”
Nótese pues, que la norma transcrita establece la conciliación entre las partes o en su defecto, la proposición por parte del demandado de las defensas o excepciones que bien considere, evidenciándose que en el presente caso, el demandado una vez contestada la demanda, reconvino a la actora bajo los términos expresados en su escrito cursante a los folios 27 al 28 del expediente, constatándose en autos que el A quo por su parte, no emitió pronunciamiento alguno sobre la admisibilidad de la mutua petición, lo cual a criterio de quien decide, se traduce en la alteración del derecho constitucional al debido proceso, pues, necesariamente debe garantizársele a cada una de las partes, el desenvolvimiento efectivo del procedimiento dentro del cual se encuentran en juego sus propios derechos.
Aunado a ello, constituyendo el proceso, una serie de etapas dentro de las cuales los litigantes cuentan con una serie de prerrogativas, o en otras palabras, de defensas a ejercer para salvaguardar sus garantías, resulta a todas luces en desmedro de la voluntad del legislador, pasar por alto, el pronunciamiento que por la reconvención propuesta por el demandado, debió efectuar el A quo, además, de que dicho auto, podría según el contenido, abrir o cerrar otras oportunidades de alegación o prueba para las partes que componen la presente litis.
Siendo ello así, y encontrándose violentado en el presente caso, el debido proceso y a los fines de garantizar cada uno de los derechos de las partes e incluso la doble instancia, es que considera esta Alzada que debe reponerse la causa al estado de que el A quo emita su respectivo pronunciamiento en cuanto a la reconvención planteada por el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS en contra de la ciudadana INDIRA MONTOYA GARCIA.; y en consecuencia, quedan completamente nulas cada una de las actuaciones siguientes a la contestación de la demanda, incluyendo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy. Así se establece.-
Dado el pronunciamiento que antecede, y las consecuencias que de el emergen, resulta innecesario revisar cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes acerca de la sentencia recurrida. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: NULAS Y SIN EFECTO JURIDICO ALGUNO, las actuaciones siguientes a la contestación de la demanda, incluyendo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

Segundo: se REPONE la causa al estado de que el A quo emita pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la reconvención planteada por el ciudadano RICHARD MANUEL HERNANDEZ ROJAS, en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

Tercero: Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

Cuarto: De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.

Quinto: Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

En la misma fecha se publicó, diarizó y registró la presente decisión, en el expediente Nº 07-6478, siendo las doce y treinta y cuatro de la tarde (12:34 p.m).
LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

HAdS/YAPG/mab
Exp. N° 07-6478