REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 199° y 150° Nº DE EXPEDIENTE: 148-09 PARTE ACTORA: José de Jesús Herrera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.984.380 APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Antonio Trejo Calderón y Genaro Vegas Claro, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 12.759 y 31.479 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Petroquímica Sima C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 61, Tomo 46-A-Pro de fecha 30 de abril de 1993 APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Niurka Sarmiento Peña, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 60.078. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 19-01-2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en procedimiento en fase de juicio por Calificación de Despido. SENTENCIA: DEFINITIVA. I ANTECEDENTES Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 03 de febrero de 2009; por el abogado Antonio Trejo Calderón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave que declaró: “… SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ DE JESÚS HERRERA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No V.- 9.984.380 en contra de PETROQUÍMICA SIMA C.A por calificación de despido”. Alega la parte actora en la ampliación de su solicitud de reenganche, inserta al folio 04 pp del expediente, que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 14 de abril de 1996, desempeñando el cargo de Latonero Pintor. Que su último salario fue de Bolívares tres mil trescientos cientos ochenta y cuatro con cincuenta y un céntimos (Bs.3.384,51) mensuales. Que fue despedido injustificadamente en fecha 24 de agosto de 2007. Siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 03 de marzo del 2009 (folio 231 pp), y una vez sustanciado el presente recurso conforme, a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 26 de marzo de 2009, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN En el caso de autos, la representación judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Charallave, que declaró sin lugar la calificación de despido del ciudadano José de Jesús Herrera, identificado a los autos, a razón de que según el criterio del sentenciador primigenio la parte actora desempeñaba una relación de servicios a favor de la empresa demandada según los términos de un contrato de obra determinada, lo que lo convertiría en un trabajador a destajo; siendo el fundamento de la apelación propuesta por esa representación judicial su inconformidad con el fallo de primera instancia por cuanto su representado se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma manera, indicó que la demandada incurrió en contradicción al indicar que el actor no era trabajador y luego adujo que lo era para una obra determinada e insistió en el despido, así mismo; señaló la parte apelante que el a quo transgredió el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al atribuirle la carga probatoria al actor, por cuanto existe presunción laboral, y que la empresa sólo aportó un contrato para una obra determinada por un período de 27 días y la relación laboral finalizó después de vencido el mismo en el mes de agosto, señalando que el referido contrato se celebró en forma fraudulenta , y que en el caso de autos se condenó en costas a el actor por ganar mas de tres (3) salarios mínimos lo cual es contradictorio. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado el fundamento de la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido: “…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….” En virtud del principio antes invocado, y visto el fundamento de la apelación que nos ocupa, evidencia esta alzada que los límites en los cuales ha quedado planteado el presente recurso, conforme a la pretensión deducida, va dirigido a determinar la naturaleza de la prestación de servicios llevados a cabo por el actor; y, conforme a ello determinar si el accionante se encontraba bajo los supuestos que lo hacían gozar de estabilidad laboral, para acordar o no el reenganche y pago de salarios caídos solicitados. Visto lo anterior, esta juzgadora observa los términos en que quedo trabada la controversia en primera instancia, y determinó que la parte accionada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SOLECTRA C.A, por medio de su representación judicial, en el acto de la contestación de la demanda, desconoció el vínculo laboral que alegaba el actor en su escrito libelar de la manera siguiente: “…NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que el ciudadano JOSE DE JESUS HERRERA (SIC) titular de la Cedula (SIC) de identidad Nro. 9.984.380, se haya desempeñado como LATONERO PINTOR de la empresa PETROQUIMICA SIMA C.A de manera fija y permanente, por cuanto realizaba trabajaos (SIC) a destajos y por obra determinad” (…omissis…) “…NIEGO RECHAZO Y CONTRADIGO que mi representada tenga la obligación de reenganchar al reclamante por cuanto ha persistido y persiste en el despido del mismo.” Dada la forma como la demandada dio contestación, se hace necesario señalar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” (Subrayado del Tribunal) En virtud de lo trascendental que es para el proceso el acto de contestación de la demanda, la Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades, ha disipado cualquier duda que pudiera existir en cuanto a la contestación de la demanda y a la distribución de la carga de la prueba en nuestro proceso laboral, en tal sentido, ha dejado establecido: “…esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor…” (Subrayado de esta Alzada) IV Ahora bien, establecido que en el caso de marras la accionada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, por una parte niega la relación laboral y por la otra la reconoce y alega hechos nuevos para fundamentar su defensa, como lo es el supuesto de que el actor era un trabajador a destajo, le hacen corresponder la carga probatoria de tales alegatos, evidenciándose de los autos que fueron producidos en la presente causa los siguientes elementos probatorios: Pruebas de la parte actora: Exhibición de Documentos: La representación judicial del actor, presentó copia simple de las siguientes instrumentales, con la finalidad de que su contraparte aportara al proceso las originales de las mismas: 1.-Marcado “A”, inserta al folio 23 pp del expediente, comprobante de pago de fecha 21 de marzo de 2007, del soporte de baucher N° 10397240 del Banco Exterior, cuenta N° 015-0034-020340014063, por la cantidad de 850,00 Bs, a nombre del ciudadano José Manuel González, dicha Instrumental no fue exhibida por la parte accionada, sin embargo; esta juzgadora observa que la documental que aquí se analiza se trata de un documento privado emitido a favor de un tercero que no es parte del proceso, y que no fue ratificada por la testimonial correspondiente, razón por la cual esta juzgadora no le atribuye valor probatorio alguno, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 2.- Marcada “B”, inserta al folio 24 pp del expediente, comprobante de pago N° 24307, de fecha 12 de agosto de 2005, del cheque N° 34513712 del Banco Exterior, por la cantidad de Bs 725,00 a nombre del ciudadano José de Jesús Herrera, parte actora del presente juicio, dicha instrumental no fue presentada, desconocida o impugnada por la accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 3.- Marcada “C”, inserta al folio 25 pp del expediente, comprobante de pago N° 10397716, proveniente del Banco Exterior, por la cantidad de Bs 600,00 a nombre del ciudadano José Manuel González, dicha Instrumental no fue exhibida por la parte accionada, sin embargo; esta juzgadora observa que el documento que aquí se analiza se trata de un instrumento privado emitido a favor de un tercero que no es parte del proceso, y que no fue ratificada por la testimonial correspondiente, razón por la cual esta juzgadora no le atribuye valor probatorio alguno, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 4.-Marcada “D”, inserta al folio 26 pp del expediente, recibo de pago emanado de la parte accionada, por la cantidad de 1.500,00 Bs, en favor del actor, dicha instrumental no fue presentada, desconocida o impugnada por la accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 5.-Marcada “E”, inserta al folio 27 pp del expediente, recibo de pago emanado de la parte accionada, por la cantidad de 700,00 Bs, en favor del actor, dicha instrumental no fue presentada, desconocida o impugnada por la accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 6.- Marcada “F” y “F1”, inserta a los folios 28 y 29 pp del expediente, recibo de pago emanado de la accionada N° 13824, de fecha 28 de junio de 2002, en nombre del ciudadano José de Jesús Herrera, parte actora del presente juicio, por la cantidad de 200,00 Bs, cuya original fue presentada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 7.- Marcada “G”, inserta al folio 30 pp del expediente, recibo de pago N° 33329, de fecha de enero de 2007, cancelado con cheque N° 10-07071053 del Banco Exterior, por la cantidad de Bs 700,00; cuya original no fue presentada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 8.- Marcada “H”, inserta al folio 31 pp del expediente, recibo de pago N° 22986, de fecha 03 de junio de 2005, cancelado con el cheque N° 34497938 del Banco Exterior, por la cantidad de 400,00 Bs., cuya original no fue presentada, desconocida o impugnada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 9.- Marcada “I”, inserta al folio 32 de la pp del expediente, recibo de pago N° 23501, de fecha 01 de julio de 2005, cancelado con el cheque N° 34505850 del Banco Exterior, por la cantidad de 550,00 Bs., cuya original no fue presentada, desconocida o impugnada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 10.- Marcada “J”, inserta al folio 33 de la pp del expediente, recibo de pago Nº 24307, de fecha 12 de agosto de 2005, cancelado con cheque del Banco Exterior Nº 34513712, por la cantidad de 725,00 Bs, cuya original no fue presentada, desconocida o impugnada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 11.- Marcada “K”, inserta al folio 34 de la pp del expediente, recibo de pago Nº 35183, de fecha 14 de abril de 2007, cancelado con el cheque del Banco Exterior N° 10397716, a nombre del ciudadano José Manuel González, por la cantidad de 600,00 Bs. dicha Instrumental no fue exhibida por la parte accionada, sin embargo; esta juzgadora observa que el documento que aquí se analiza se trata de un instrumento privado emitido a favor de un tercero que no es parte del proceso, y que no fue ratificada por la testimonial correspondiente, razón por la cual esta juzgadora no le atribuye valor probatorio alguno, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 12.- Marcada “L”, inserta al folio 35 de la pp del expediente, recibo de pago de fecha 17 de abril de 2007 por la cantidad de 600,00 Bs., cuya original no fue presentada, desconocida o impugnada por la empresa accionada, por lo que esta juzgadora da por cierto su contenido, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Reproducciones, Copias y Experimento 1.- Marcadas “01”, “02” y “03”, insertas en los folios 36 al 38 de la pp del expediente, seis (6) fotos del ciudadano José de Jesús Herrera, parte actora del presente juicio, ejerciendo labores de latonería y pintura en vehículos de carga pesada, de la que se observa que el promovente no indicó los elementos de lugar, modo y tiempo en que se realizaron las mencionadas fotografías, por lo que esta juzgadora no puede constatar las veracidad de las mismas, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio alguno, debido a que nada aportan a la solución del conflicto trabado en autos. Así se decide.- Testimoniales 1.- En cuanto a la declaración del ciudadano Macero Genaro, titular de Cédula de Identidad N° 3.333.503, se observa que manifestó conocer de vista trato y comunicación al Sr. Herrera, y señaló que le consta que el actor prestaba sus servicios de latonería y pintura dentro de las instalaciones de la CONSTRUCTURA SOLECTRA C.A, así mismo, adujo que el actor trabajaba con materiales que eran aportadas por la empresa demandada, razón por la cual será adminiculada con las demás probanzas de este expediente, en atención a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de resolver el objeto del presente recurso. Así se decide.- Pruebas de la demandada: Documentales: 1.- Marcada “B1” y “B2”, inserta a los folios 46 y 47 de la pp del expediente, copia simple de acta de Amparo de fecha 28 de agosto de 2007. 2.- Marcada “C-1 y C-2”, inserta a los folios 48 y 49 de la pp del expediente, original de baucher Nº 13824 y recibo de pago de fecha 28 de junio de 2002, por la cantidad de 200,00 Bs. 3.- Marcada “D-1 y D-2”, inserta a los folios 50 y 51 de la pp del expediente, original de baucher Nº 29825 y recibo de pago, de fecha 05 de enero de 2005, por la cantidad de 200,00 Bs. 4.- Marcada “E-1 y E-2”, inserta a los folios 52 y 53 de la pp del expediente, original de baucher Nº 22986 y recibo de pago, de fecha 03 de junio de 2005, por la cantidad de 400,00 Bs. 5.- Marcadas “F-1 al F-4”, insertas a los folios 54 al 57, ambos inclusive, de la pp del expediente, original de bauchers números 2377 y 23837 de fechas 15 de julio de 2005 y 25 de julio de 2005, por las cantidades de Bs. 400,00 y 250,00 respectivamente. 6.- Marcadas “G-1 al G-4”, insertas a los folios 58 al 62, ambos inclusive, de la pp del expediente, original de bauchers números 2550 y 26644 de fechas 21 y 28 de octubre de 2005, por las cantidades de Bs. 400,00 y 250,00 respectivamente. 7.- Marcadas “H-1 y H-2”, insertas a los folios 63 y 64 de la pp del expediente, original de baucher número 2377 y 23837 de fecha 09 de diciembre de 2005, por la cantidad de Bs. 1.200,00. 8.- Marcada “I-1 al I-2”, inserta a los folios 65 y 66 de la pp del expediente, original del baucher N° 26653 y recibo de pago, de fecha 21 de diciembre de 2005, por la cantidad de 1.200,00 Bs. 9.- Marcada “J-1 al J-6”, insertas a los folios 67 al 72, ambos inclusive, de la pp del expediente, original de bauchers números 28848, 28897 y 29609 de fechas 21 y 28 de abril de 2006, los dos primeros, y el último de fecha 05 de mayo de 2006, por las cantidades de 250,00 Bs., 300,00 Bs. y 800,00 respectivamente. 10.- Marcadas “K-1 al K-4”, insertas a los folios 73 al 76, ambos inclusive, de la pp del expediente, original de bauchers números 31112 y 312452 y recibos de pagos de fechas 02 y 13 de junio de junio de 2007 respectivamente, por la cantidad de Bs. 400,00 el primero y Bs. 100,00 el segundo. 11.- Marcada “L-1 y L-2”, insertas a los folios 77 y 78 de la pp del expediente, original de baucher N° 27187 y recibo de pago de fecha 30 de junio de 2006, por la cantidad de 1.500,00 Bs. 12.- Marcada “M-1 y M-2”, insertas a los folios 79 y 80 de la pp del expediente, original de baucher N° 29276 y recibo de pago de fecha 04 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs. 500,00. 13.- Marcada “N-1 y N-2”, insertas a los folios 81 y 82 de la pp del expediente, original de baucher N° 30322 y recibo de pago de fecha 18 de agosto de 2006, por la cantidad de 900,00 Bs. 14.- Marcada “O-1 y O-2”, insertas a los folios 83 y 84 de la pp del expediente, original de baucher N° 30445 y recibo de pago de fecha 25 de octubre de 2006, por la cantidad de 900,00 Bs. 15.- Marcada “P-1 y P-2”, insertas a los folios 85 y 86 de la pp del expediente, original de baucher N° 31367 y recibo de pago de fecha 28 de septiembre de 2006 por la cantidad de 500,00 Bs. 16.- Marcada “Q-1 y Q-2”, insertas a los 87 y 88 de la pp del expediente, original de baucher N° 31676 y recibo de pago de fecha 19 de octubre de 2006, por la cantidad de 850,00 Bs. 17.- Marcada “R-1 y R-2”, insertas a los folios 89 y 90 de la pp del expediente, original de baucher N° 31114 y recibo de pago de fecha 10 de noviembre de 2006, por la cantidad de Bs. 1.500,00 Bs. 18.- Marcada “S-1 y S-2”, insertas a los folios 91 y 92 de la pp del expediente, original de baucher N° 32414 y recibo de pago de fecha 23 de noviembre de 2006, por la cantidad de Bs. 600,00 Bs. 19.- Marcada “T-1 y T-2”, insertas a los 93 y 94 de la pp del expediente, original de baucher N° 33101 y recibo de pago de fecha 21 de diciembre de 2006, por la cantidad de 1.200,00 Bs. 20.- Marcadas “U-1 al U-6”, insertas a los folios 95 al 100, ambos inclusive, de la pp del expediente, original de bauchers números 34336, 34692 y 34746 y recibos de pago, de fechas 08, 16 y 21 de marzo de 2007, respectivamente por la cantidad de Bs. 1.000,00 el primero, Bs. 850,00 el segundo y Bs. 2.700,00 el tercero. 21.- Marcadas “V-1 al V-5”, insertas a los folios 101 al 105, ambos inclusive, de la pp del expediente, contrato de obra determinada de fecha 30 de mayo de 2007 (folio 101 al 103 pp), recibo de pago por la cantidad de Bs. 1.000,00 (folio 104 pp) y recibo de pago por la cantidad de Bs. 800,00 (folio 105 pp). 22.- Marcada “W-1 y W-2”, inserta a los folios 106 al 107 de la pp del expediente, original de baucher N° 36816 y recibo de pago de fecha 09 agosto de 2007, por la cantidad de Bs. 600,00. Respecto las anteriores documentales, esta juzgadora observa que las mismas fueron reconocidas por la parte actora del presente juicio, razón por la cual se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Prueba de Informe: 1.- Este Tribunal a solicitud de la parte demandada requirió Informe a la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, para que informara si el ciudadano demandante aparece como firmante de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrito entre la Sociedad Mercantil PETROQUÍMICA SIMA C.A. y el Sindicato Único de Trabajadores Revolucionarios de Petroquímica Sima (SUNTRAREPESIM), o si aparece como firmante en el Pliego Conflictivo presentado por el sindicato, antes mencionado, el cual cursa bajo el expediente N° 017-2006-04-00003, a lo cual la Inspectoría respondió de forma negativa, no obstante ello; esta sentenciadora observa que en el presente recurso no se plantea como particular a resolver el hecho de que el actor pertenezca o no a determinada asociación sindical, por lo que esta probanza nada aporta a la solución del presente juicio, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio alguno. Así se decide.- Testimoniales 1.- Del ciudadano Hernando Torres, titular de la cédula de identidad N° V-13.408.838, el cual indicó que conoce al Sr. Herrera ya que labora como contador en la CONSTRUCTORA SOLECTRA C.A, así mismo señaló el testigo que el actor prestaba servicios como pintor en la empresa, haciendo trabajos de latonería y pintura a los vehículos de la compañía, en su declaración manifestó que el actor no formaba parte de la nómina de la empresa, que su salario era cancelado semanalmente por abono al presupuesto que se presentaba a la compañía por el mismo y que trabajaba con materiales aportados por la demandada. 2.- Del ciudadano Luís Villamizar, titular de la cédula de identidad Nº V-11.018.403, el cual indicó que conoce al Sr. Herrera ya que labora en la CONSTRUCTORA SOLECTRA C.A, así mismo señaló el testigo que el actor prestaba servicios como pintor en la empresa, haciendo trabajos de latonería y pintura a los vehículos de la flotilla de compañía, en su declaración manifestó que el actor no formaba parte de la nómina de la empresa pues era contratado, que su salario era cancelado semanalmente por abono al presupuesto que se presentaba a la compañía por él mismo, y que trabajaba con materiales aportados por la empresa demandada. 3.- Del ciudadano Pedro González, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.904.918, el cual indicó que conoce al Sr. Herrera ya que labora dentro CONSTRUCTORA SOLECTRA C.A, así mismo señaló el testigo que el actor prestaba servicios como pintor en la empresa, haciendo trabajos de latonería y pintura a los vehículos de la compañía, en su declaración manifestó que el actor no formaba parte de la nómina de la empresa por cuanto era contratado, que su salario era cancelado semanalmente por abono al presupuesto que era elaborado por el mismo Sr. Herrera, y que trabajaba con materiales aportados por la empresa demandada. En lo que respecta a las precedentes testimoniales, esta juzgadora observa que de las mismas se constata que existió la prestación de un servicio personal del actor en favor de la empresa demandada, por tanto las mismas son valoradas en virtud del principio de la comunidad de la prueba, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- V Analizadas las pruebas producidas por las partes se hace necesario señalar que la Ley Adjetiva del Trabajo, en su artículo 118, define la presunción como el “razonamiento lógico que a partir de uno o más hechos probados lleva al juez a la certeza del hecho investigado…”, en lo que respecta a la presunción laboral prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, aún cuando esta disposición consagre una presunción iuris tantum a favor del trabajador, es necesario que éste acredite en autos los dos presupuestos normativos en los cuales se apoya la presunción; esto es, la prestación de servicio personal por una parte y por la otra, la determinación del beneficiario o receptor de ese mismo servicio, es decir, que debe acreditar la condición de prestador y receptor de servicio (Criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0318 de fecha 22 de abril de 2005). Por su parte, el presunto patrono debe probar los hechos que contradicen los supuestos fundantes de la presunción, disposiciones que esta juzgadora toma como fundamento para resolver el recurso que nos ocupa. En este orden de ideas, en cuanto al fundamento de la demandada para sustentar su defensa, en relación a la existencia de un contrato para una obra determinada, es de destacar que la misma por si sola no desvirtúa la relación laboral -pues los trabajadores que prestan servicios para una obra determinada son igualmente trabajadores y gozan de estabilidad mientras dure la obra para la cual fueron contratados-, no obstante a ello; de los autos se desprende que tal alegación no se ajusta a la realidad de los hechos, por cuanto la demandada no demostró que el actor le prestaba servicios eventuales y que la obligación del trabajador culminaba al momento de la ejecución de tales servicios, de manera que debe concluirse que la vinculación del trabajador con el patrono era de carácter permanente. Así se establece.- En consideración a lo antes expuesto, del examen exhaustivo al contenido de las actas que conforman el expediente en curso por ante esta Alzada, así como del análisis de las probanzas que nos precedió, al reconocer en su contestación la demandada que el actor prestaba un servicio dentro de las instalaciones de la empresa, y persistir en la decisión de despedirlo, esta sentenciadora conforme a los artículos 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que tal conducta procesal de la demandada constituye un signo que analizado en conjunto con las pruebas producidas generan la certeza en esta juzgadora de que existió una relación de índole laboral entre las partes de este proceso, como antes se indicó de carácter permanente, y que la misma excedió de los 3 meses previstos en la ley para que el actor gozara de estabilidad conforme a lo previsto en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en atención al razonamiento antes expuesto, debe esta juzgadora establecer que el fallo recurrido se encuentra viciado por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por parte del juez a quo en vista de que este no acogió la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Social respecto a los efectos de la contestación de la demanda conforme a lo previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que considerando, el contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en aplicación del Principio de la Continuidad de la Relación de Trabajo establecido en el artículo 9, literal “d”, aparte i, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la Conservación de la Relación Laboral, en virtud del cual, se presume la continuidad de la relación de trabajo en casos de duda sobre su subsistencia, en función de la protección del Trabajador, resulta forzoso revocar la decisión del a quo, que declaró sin lugar la calificación de despido del ciudadano José de Jesús Herrera, parte actora del presente juicio y declarar en la dispositiva del presente fallo con lugar la demanda por solicitud de calificación de despido interpuesta por el ciudadano José de Jesús Herrera contra la Sociedad Mercantil Petroquímica SIMA C.A ambas identificadas a los autos, en consecuencia a ello, se ordena el reenganche del accionante en las mismas condiciones antes del ilegal despido, así como el pago de los salarios caídos, los cuales se cuantificarán desde el momento en que se notificó a la demandada del presente juicio, es decir, desde el 27 de septiembre del 2007, hasta la efectiva reincorporación del actor, debiéndose en aplicación a reiterados criterios de la Sala de Casación Social excluir de dichos cálculos el tiempo en que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes , y por inactividad procesal , tal y como las vacaciones judiciales. Así se decide.- Ahora bien; ante lo decidido, por cuanto se evidencia de los recibos traídos por las partes que el actor percibía un salario del tipo variable, y debido a que no cursan en autos la totalidad de los recibos de pago de dicho salario, los cuales resultan necesarios para la determinación del aporte salarial devengado en cada mes y año, para así poder calcular la remuneración salarial durante el ultimo año, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará los asientos, libros y registros, donde se encuentren asentados los pagos efectuados a el actor en los períodos comprendidos entre el 20-09-2006 al 20-09-2007, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos, para así determinar el salario diario variable, y en caso que la empresa no facilite los mismos, el experto deberá tomar el salario señalado por el actor en el escrito de la demanda que lo es Bs. 112.817,15 es decir; Bs.F. 112,82 en los términos expuesto que han sido mencionados. Así se establece.- VI DISPOSITIVO Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Charallave, de fecha 19 de enero del 2009. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Charallave, de fecha 19 de enero del 2009, que declaro sin lugar la presente solicitud de calificación de despido .TERCERO: CON LUGAR la demanda por solicitud de calificación de despido interpuesta por el ciudadano José de Jesús Herrera contra la Sociedad Mercantil Petroquímica SIMA C.A ambas identificadas a los autos, en consecuencia se ordena el reenganche del accionante en las mismas condiciones antes del ilegal despido, así como el pago de los salarios caídos, los cuales se cuantificaran desde el momento en que se notifico a la demandada del presente juicio es decir desde el 27 de septiembre del 2007, hasta la efectiva reincorporación del actor, debiéndose en aplicación a reiterados criterios de la Sala de Casación Social excluir de dichos cálculos el tiempo en que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes, y por inactividad procesal, tal y como las vacaciones judiciales, quedando entendido en lo que respecta a los salarios caídos que por cuanto se evidencia de los recibos traídos por las partes el actor percibía salario variable, y no cursan en autos la totalidad de los recibos de pago del salario, los cuales resultan necesarios para la determinación del salario devengado en cada mes y año, para así calcular el salario devengado durante el ultimo año, se hace necesario ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, por un experto que designara el tribunal al que le corresponda la ejecución del presente fallo, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará los asientos, libros y registros, donde se encuentren asentados los pagos efectuados a el actor en los períodos comprendidos entre el 20-09-2006 al 20-09-2007, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos, para así determinar el salario diario variable, y en caso que la empresa no facilite los mismos, el experto deberá tomar el salario señalado por el actor en el escrito de la demanda que lo es Bs. 112.817,15 es decir; Bs.F. 112,82 en los términos expuesto en la motivación del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GOMEZ Nota: En la misma fecha siendo las 02:30 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GOMEZ Exp. 148-09 MHC/FG.