TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 29 de abril de 2009.
199° y 150°

Causa Nº 7323-09
Juez Ponente: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELIZABETH CORREDOR PEREIRA, Defensora Pública Penal Séptima de la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2009, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó, entre otras cosas: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, de conformidad con los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, esta Corte de Apelaciones observa:

Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de marzo del año 2009, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: Luís Armando Guevara Risquez.

En fecha 17 de abril de 2009, fue admitida la presente causa, por no encontrarse en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 02 de marzo de 2009, se llevó a cabo ante la sede del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, la Audiencia Oral de Presentación, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

“…este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, NRO. 04, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLlCA (sic) BOLlVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Como punto previo de referirse quien aquí decide, en relación a los argumentos señalados por la defensa pública en relación (sic) a la aprehensión del imputado, argumentando violación al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en relación (sic) con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido observa esta juzgadora que la aprehensión del imputado no ocurre de manera flagrante, no puede el Ministerio Público convalidar las actuaciones arbitrarias del organismo policial actuante. La detención del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS es violatoria del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue detenido recién cometido el hecho o a pocos momentos de perpetrarse el mismo, por lo cual se ordena se apertura la investigación correspondiente a los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que practicaron la detención del imputado por violación a lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia anula de conformidad con lo señalado en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial de aprehensión del ciudadano Hernández Montilla Jonathan Alexis. Ahora bien, aun cuando es violatoria la detención del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que el Juez debe ponderar si existen elementos de convicción a los fines de la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, en tal sentido este Tribunal, detalladas las actuaciones considera que pudiéramos estar en presencia de un hecho punible y que el Ministerio Público precalificó como HOMICIDIO CALIFICADO donde falleciera el menor EDINSON RAFAEL FONSECA ANGARITA, elementos de convicción para estimar que el imputado se encuentra incurso en el delito, tal como se desprende de acta de investigación penal de donde se desprenden las características de la moto, las cuales concuerdan con la decomisada al imputado de autos, con las actas de entrevistas de los ciudadanos GUILLEN IVAN, ARCEGA RONY, LILIBETH URBANO, que rielan a las actuaciones del expediente y ante la presunción razonable que pudiera existir un peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en relación con el artículo 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Por todo lo anterior, se decreta fragante la aprehensión conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Siendo que existen diligencias por practicar se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: El imputado quedara recluido en el Internado Judicial de Los Teques. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y remítase con oficio al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques, estado Miranda…”

En la misma fecha 02 de marzo de 2009, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, publicó texto integro de la decisión.

En fecha 09 de marzo de 2009, la Profesional del Derecho ELIZABETH CORREDOR PEREIRA, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano: HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, fundamentó su escrito de Apelación en los siguientes términos:

“… El Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del procesado.
Por otra parte, el Artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.
En este sentido, se observa como en el caso de autos, no nos encontramos, frente a ninguno de los dos (02) supuestos de excepción que al efecto establece en ordinal 10 del Artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo a mi defendido el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de FONSECA EDINSON RAFAEL. Ahora bien de los elementos de convicción que fueron presentados en audiencia y en lo que se refiere a aquellos elementos que sustentan la materialidad del delito de homicidio, no cursa el elemento mas importante para dar por establecido el fallecimiento y la consiguiente causa de la muerte, es decir, no cursa en autos el protocolo de autopsia, de manera tal que la materialidad de la muerte del ciudadano FONSECA EDINSON RAFAEL, no quedó establecida en la audiencia del día 02-03-09 para poder adjudicarla a mi defendido. De manera tal, que al no quedar establecida la existencia de la muerte no puede hablarse del delito de homicidio y al no poderse hablar de tal delito, menos aun puede afirmarse que concurran los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra del imputado medida de coerción de naturaleza alguna, menos aun la medida extrema de privación de libertad.
En este sentido, en Sentencia del 13-03-01, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, (Exp. 001420), con ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros...
Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos. Pero lejos, de ello la juzgadora decreta medida privativa alegando la existencia de un supuesto peligro de fuga.
Por otro lado, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como supuestos para la aprehensión de una persona: la flagrancia y la existencia de una orden judicial. En el caso de la flagrancia, para que la aprehensión se (sic) calificada como tal debe estar dentro del marco del Artículo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando de los autos que los hechos imputados a mi defendido datan del 24-02-09, siendo que el mismo fue aprehendido hasta el 28-02-09, es decir, cuatro (04) días después, de manera tal que no existe una aprehensión flagrante como la propia Juez lo decreto en la audiencia del día 02-03.09.
Tampoco existe, y ello se evidencia de las actuaciones la orden judicial a la que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que resulta violatorio del principio del debido proceso establecido en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto consta de las actuaciones acta policial de fecha 26-02-09 donde los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dejan constancia de haber recibido llamada telefónica del ciudadano IVAN GUILLEN quien les indica que el sujeto mencionado como ‘KIKE’ es Jonathan Hernández, pero es un acta policial la que hace tal señalamiento, resultando incongruente para quien se expresa que este señalamiento no haya sido hecho en el acta de entrevista de dicho ciudadano, entonces, si el sujeto apodado como ‘KIKE’ estaba identificado desde el 26-03-09, como se justifica que los funcionarios de investigación no han diligenciado la orden de aprehensión, para satisfacer la garantía constitucional.
Bajo tales consideraciones una vez decretada la no flagrancia en la aprehensión del ciudadano y ordenada la nulidad absoluta del acta de aprehensión, el Tribunal de Control, con todo respeto, ha debido ordenar la libertad del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, conforme al Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Los Teques de fecha 02-03-09 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad al ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y quebrantarse además el contenido del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
”

En fecha 18 de marzo de 2009, DESIREE ALEJANDRA VITALE URBINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Segunda Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELIZABETH CORREDOR PEREIRA, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, en los siguientes términos:

“… Denuncia la recurrente el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes…
Ahora bien, se desprende de los alegatos de la recurrida, en lo atinente a los fundamentos de la Privación judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, lo siguiente…
Considera quien suscribe pertinente, realizar una serie de precisiones en relación con la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, específica mente en lo que tiene que ver con los alegatos de la recurrida en relación con los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, los cuales en modo alguno se han visto vulnerados con la medida cautelar acordada. En este orden de ideas señala Jorge Enrique Nuñez (sic) Sánchez....
Es así que no se encuentran menoscabados los principios a los que alude la recurrente, en tanto y en cuanto la recurrida tal y como se desprende de su decisión analizó en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente en este caso la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vista las características del hecho objeto del proceso así como el bien jurídico afectado por el a saber la vida, verifican la proporcionalidad entre el delito imputado y la medida acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sobre éste punto indica Arteaga Sánchez....
En este orden de ideas, vale decir que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya pena aplicable es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, elemento éste que admiculado (sic) con todos los señalados por la recurrida hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse éste tipo penal por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que indica…
En consecuencia, considera quien suscribe, que se desprende de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículo 250 y 251 en su parágrafo primero en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual en el presente caso la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASI SOLICITO SE DECLARE.
Por último indica la recurrente…
Al respecto, advierte esta Representación fiscal, que constituye criterio jurisprudencial reiterado el hecho de que en aquellos casos donde el Juez de Control advierta que es puesto a la orden del tribunal un ciudadano que no fuera aprehendido bajo las previsiones del artículo 44.1 Constitucional, el mismo aún cuando decrete la aprehensión como no flagrante debe pasar analizar si se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se pronuncia la sala Constitucional…
Es por ello, en virtud de todo lo antes expuesto; por lo que considero que dicha denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por infundada y encontrarse la decisión recurrida ajustada a derecho. Y SOLICITO QUE ASI SE DECIDA.
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segunda Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones (sic), que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, RECURSO DE APELACION (sic) presentado la (sic) abogado MARIA ELIZABETH CORREDOR PEREIRA en su carácter de defensora pública del imputado HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, en la causa signada con el N° 4C-5828-09, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con la última parte del 83, ambos del Código Penal, con aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección Niños, niñas y Adolescentes, por ser total y absolutamente Infundados, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente Escrito de Contestación Fiscal.”

MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR

El derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no obstante el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

En cuanto a las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481).

En este orden de ideas, las medidas de coerción personal se sitúan entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida”.

Al respecto MORENO CATENA afirma que el auto que acuerda la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

“…ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal…; es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional”. (Conf. Moreno Catena Victor. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. 2005).

En el caso que nos ocupa de los autos se evidencian suficientes elementos de convicción que permitieron a la Jueza del Tribunal Cuarto en funciones de Control de este Circuito y sede, decretar la medida de coerción personal, como lo son:

1.- Acta Policial de fecha 24 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario agente de investigación EDGAR REQUENA, adscrito a la Sub-delegación estadal Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de las características en que se encontraba el adolescente EDINSON RAFAEL FONSECA ANGARITA (occiso), quien funge como víctima en la presente causa.

2.- Inspección Técnica N° 0359, de fecha 24 de febrero de 2009, realizada por los agentes PEDRO BRACAMONTE Y EDGAR REQUENA, ambos adscritos a la Sub-delegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al área de trauma shock del Centro Médico Docente El Paso de la ciudad de Los Teques, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda.

3.- Inspección Técnica N° 0358, de fecha 24 de febrero de 2009, realizada por los agentes PEDRO BRACAMONTE Y EDGAR REQUENA, ambos adscritos a la Sub-delegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la Calle Miquilén de la ciudad de Los Teques, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 24 de febrero de 2009, realizada por el funcionario detective ALMIRCAR SERRANO, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana ANGARITA DE TORRELLAS ELSY YAMILET, titular de la cédula de identidad N° V- 13.910.312, mediante la cual expresa lo siguiente:

“Llegue a la parada de taxi de nombre el Imperial ubicada en Calle Maquilen (sic) Frente al Banco Canarias, los (sic) Teques Estado Miranda, en compañía de mi esposo de nombre: JOSE ALEXANDER TORRELLAS, mis menores hijos, DAVID TORRELLAS de 10 meses de nacido, y EDINSON FONSECA de 13 años de edad, cuando de repente llego una moto de color negra, y se detiene como a diez metros del lugar y se baja el parrillero con un arma de fuego en la mano y empieza a disparar hacia la multitud, y todos comenzamos a correr hacia el Banco Canarias, y al voltear observo a mi hijo Edinson en el piso y le grito párate Edinson, y no podía y observando que no podía respirar le grite a mi esposo que tenía mi otro menor hijo cargado para que lo ayudara me dio al niño y cargó a Edinson, solicitándole ayuda a un jeep de la línea de palo alto quien nos llevó a la Clínica Docente del Paso, pero ingreso sin vida...”

5.- Acta de Entrevista, de fecha 24 de febrero de 2009, realizada por el funcionario detective FELIPE MONTES, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano TORRELLAS PÉREZ JOSÉ ÁNGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 13.231.118, mediante la cual expresa lo siguiente:

“Resulta ser que el día de hoy como a eso de las seis y treinta de la tarde, cuando me encontraba con mis esposa de nombre ELSI DE TORRELLAS, y mis dos hijos uno de nombre EDICSÓN RAFAEL FONSECA ANGARITA y DAVID ALEXADRE (sic) TORRELLAS ANGARITA, en ese momento yo me encontraba en la parada de la línea de taxis imperial que esta ubicada en la Calle Niquelen (sic) de esta ciudad, cuando dos sujetos desconocidos a bordo de una moto de la cual no pude observar bien las características, el parrillero comenzó a efectuar disparos hacia la gente que se encontraba en la parada de taxis, entonces yo agarro a mi hijo menor de 11 meses y me lo pongo en el pecho y doy la espalda a todo lo que esta, ocurriendo cuando me volteo y observo que pasa todo, mi esposa me dice que agarre a EDICSON (sic) que esta tirado en el piso, yo le doy el niño menor a ella y agarro a EDICSON y lo monto en el carro para llevarlo para la clínica porque le habían dado un disparo de tres que efectuaron, luego lo lleve a la clínica donde (sic) Centro Medico Docente el Paso, cuando vamos camino a la clínica me doy cuenta que ya mi hijo iba inconciente y cuando lo ingresan a la clínica en mención falleció…”

6.- Acta de Entrevista, de fecha 24 de febrero de 2009, realizada por el funcionario detective ALMIRCAR SERRANO, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano GUILLÉN CARTAY IVAN JOSE, titular de la cédula de identidad N° V- 16.147.097, mediante la cual expresa lo siguiente:

“Yo me encontraba esperando un Taxi en la parada de los taxi de la línea imperial ubicada en la calle maquilen (sic) cuando pasaron dos sujetos abordo (sic) de una moto, y su conductor le hizo seña al copiloto hacia mi persona diciéndole dispárale a ese, el copiloto se baja de la moto y me empieza a disparar, salgo corriendo, luego me devuelvo y vi a un niño en el piso herido sangrando los padres lo estaban cargando para llevárselo al médico, después me presente a este despacho para informar lo sucedido…”

7.- Acta de Entrevista, de fecha 25 de febrero de 2009, realizada por el funcionario detective JESUS ALDANA, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano ARCEGA PÉREZ RONNY ROGELIO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.235.966, en la cual expresa:

“'Resulta ser que el día de ayer como a las 06:00 horas de la tarde, yo me encontraba en el puesto de teléfonos que esta en las esquinas de la barbería Dalias, en la calle Maquilen, yo me encontraba con mi tía LILIBETH URBANO, y vi que paso un chamo a quien le dicen EL KIKE, manejando una moto Marca Yamaha, modelo YT 115, de color negro, paso vía el cabotaje y llevaba un parrillero el cual iba disfrazado de mujer, ellos pasaron como buscando a alguien, presumo que bajaron por la calle Bermúdez y mi tía y yo nos fuimos para la parada de taxis Imperial, para irnos a la casa, ahí nos estaban esperando unos vecinos de nombres IVAN; YOSMIL y JHONATAN, quienes son nuestros vecinos y nos estaban esperando para irnos todos en un taxi, cuando estamos en la cola paso de nuevo KIKE y el tipo vestido de mujer, pasaron en la moto a baja de velocidad, como que buscando a alguien, de pronto KIKE vio para donde estábamos nosotros se le quedó mirando a IVAN y le dijo al parrillero ‘AHÍ ESTA METELE, METELE METELE’, es cuando el parrillero, desenfundo (sic) un arma de fuego y apunto para donde estábamos nosotros y al ver esto salimos corrieron y el sujeto disparó varias veces, corrimos hacia abajo y los tipos arrancaron hacia arriba en la moto, al rato llegó la policía a la línea de taxis y nosotros subimos para tomar el taxi e irnos es cuando vimos a un chamo que estaba en el piso y al parecer estaba muerto, lo levanto una señora y se lo llevaron al hospital, luego nose quien le dijo a la policía que los sujetos querían matar era a IVAN y luego le pidieron que tenía que declarar en torno al hecho…”

8.- Acta de Entrevista, de fecha 25 de febrero de 2009, realizada por el funcionario Inspector Jefe CARLOS DIAZ, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana LILYBELL URBANO SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° V- 11.818.262, mediante la cual manifestó:

“Resulta ser que el día ayer como a las seis de la tarde, cuando iba llegando a la Parada de la Macarena, vi a mi sobrino Ronny ALCEGA, en un puesto de teléfono que esta frente a la Barbería Dallas, y fui a saludarte y hacerle el comentario que su mamá me había llamado preocupada diciéndome que se había formado un tiroteo en las comparsas, que si sabia algo de él, en eso llego IVAN, que estaba en la Panadería La Imperial y nos dijo que estaba llamando a un amigo para que lo subiera para Retamal. (sic) Porque la cola estaba muy larga, y en eso pasaron unos sujetos en una moto, e Iván me hizo el comentario que esos eran los tipos con los que el tenia problemas, y nos fuimos caminando para la parada de los taxis La Imperial, y nos pusimos a hacer la cola, y en eso el los vuelve a ver y dice ahí vienen otra vez, esos me andan buscando, por lo que yo le dije que se escondiera detrás de nosotros, pasan los tipos y al rato regresan nuevamente, es decir a la tercera vuelta los tipos se detienen frente a nosotros y el parrillero saca el arma debajo de la falda y el que va manejando le dice ‘METELE, METELE’, y comenzó a disparar, por los que salimos corriendo, me dijeron que le hablan dado a RONNY, por lo que me devolví, pero RONNY estaba bien, vi un muchachito herido, en los brazos de una señora y salí corriendo para los tribunales a buscar ayuda, pero no conseguí a nadie, luego de esto IVAN me dice que el sabe para donde se fueron, que vayamos a buscar un policía, para el llevarlo para LAS BARRACAS, en Los Alpes, donde supuestamente debían estar estos sujetos…”

9.- Acta de Entrevista, de fecha 25 de febrero de 2009, realizada por el funcionario Detective JESUS ALDANA, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana GABRIELA DE LOS ANGELES ALCALA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.235.658, quien expuso:

“Resulta ser que me citaron por ante este despacho, ya que yo soy la pareja de IVAN JOSE GUIILLEN CARTAYA, quien tiene problemas con un sujeto a quien apodan como EL KIKE, este sujeto en varias ocasiones ha discutido con mi pareja, por problemas que tenían desde el reten cuando estaban presos y el día de ayer, según me contaron KIKE junto con otro sujeto no se quien es, observaron a IVAN que estaba en el centro de Los Teques y le efectuaron varios disparos, logrando herir a otro muchacho que estaba ahí en la calle y falleció minutos después de recibir los disparos…”

10.- Acta de Entrevista, de fecha 26 de febrero de 2009, realizada por el funcionario SILVA CASTILLO NINROD, adscrito a la Sub-delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano GONZALEZ MONTILLA LANRY RAFAEL, titular de la cédula de identidad N° V- 15.349.782, quien manifestó lo siguiente:

“El día Martes 24 de febrero del presente año, siendo las, (sic) 6;30 horas de la tarde, cuando me encontraba en frente de la línea de taxis de nombre ‘IMPERIAL’, donde en la actualidad laboro como fiscal, esperando que los pasajeros se montaran en los libres, cuando llega de pronto un pasajero solicitándome una carrera hacia el sector de Reta Mal, y al asomarme a la ventanilla del libre de la línea para decirle el destino del pasajero, logré escuchar dos detonaciones que provenían de la calle, y cuando volteé a ver que era lo que estaba pasando, logré percatarme que las personas que estaban en el lugar salieron corriendo, a diferentes direcciones, y logré ver a una señora que estaba gritando, y estaba recogiendo a su hijo al parecer estaba herido, y éste salió corriendo hacia los lados del tribunal, de allí no se mas nada…”

11.- Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual el funcionario agente HENSONI MORENO, adscrito a la Sub-delegación de Los Teques, deja constancia de haber recibido llamada telefónica por parte del ciudadano identificado como GUILLÉN CARTAY IVAN JOSÉ, quien manifestó que el ciudadano que le efectuó los disparos y le causó la muerte al adolescente el día 24 de febrero de 2009, responde al nombre de JONATHAN HERNANDEZ, apodado el “KIKE” y que el mismo podía ser ubicado en el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda, por cuanto pernocta en el mismo.

11.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de febrero de 2009, mediante la cual el funcionario agente ELIO QUINTERO, adscrito a la Sub-delegación de Los Teques, deja constancia de haber incorporado a los folios originales de la averiguación seguida al ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, los retratos hablados.

12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario Agente HENSONI MORENO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación los Teques, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS.

13.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario Agente ELIO QUINTERO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación los Teques, mediante la cual deja constancia que el ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, posee registros en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) según expediente G-971.828, de fecha 01 de junio de 2005, ante la Subdelegación Los Teques, por el delito de Robo Genérico y según expediente H-854.724, de fecha 05 de julio de 2008, ante la Subdelegación de Los Teques, por un delito asociado a las drogas.

14.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario Agente ELIO QUINTERO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación los Teques, mediante la cual deja constancia que el ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, posee registro en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) según expediente H-855.733, de fecha 22 de septiembre de 2008, ante la Subdelegación Los Teques, por el delito de Homicidio en la investigación cuya víctima respondiera al nombre de VICTOR JOSE TOVAR.

En consecuencia desde el control externo de las medidas privativas de libertad se justifica el decreto de la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, observándose las circunstancias tantos objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas al imputado) que habilitaron la adopción de tal medida; que en pocas palabras esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Al respecto el Doctrinario Carlos Enrique Edgards en su obra Garantías Constitucionales en Materia Penal ha señalado:

“Estos requisitos (carácter excepcional de la medida, interpretación restringida y presupuestos de viabilidad) son imprescindibles para que proceda una medida procesal cautelar, que solo persigue neutralizar la peligrosidad del imputado, a fin de que no burle la acción de la justicia. Cualquier otro tipo de exigencias, que no tenga en miras evitar que el encausado sea peligroso para el proceso penal, desnaturaliza la esencia misma de las medidas de coerción personal, transformándolas en un instrumento de control social”.

Como bien afirma Alberto Arteaga Sánchez:

“… para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de las justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso; y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad (Conf. La Privación de libertad en el proceso penal venezolano. Livrosca. Caracas 2002)”.

En este orden de ideas, en sentencia N° 452, de fecha 10-03-06, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

“…Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado… De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado…”

Reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 637 de fecha 22-04-08:

“…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares…”

Por otra parte el delito investigado (HOMICIDIO CALIFICADO), es de gran entidad, ya que lesiona uno de los bienes jurídicos fundamentales del ser humano, como es la vida, en virtud de ello, cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez tiene la obligación de subsumirse al fin perseguido en el proceso penal.

Con respecto a lo señalado por la recurrente en cuanto a la nulidad de la decisión por quebrantar el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podemos constatar de la decisión impugnada lo siguiente:

“… La detención del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS es violatoria del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue detenido recién cometido el hecho o a pocos momentos de perpetrarse el mismo, por lo cual se ordena se apertura la investigación correspondiente a los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que practicaron la detención del imputado por violación a lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia anula de conformidad con lo señalado en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial de aprehensión del ciudadano Hernández Montilla Jonathan Alexis. Ahora bien, aun cuando es violatoria la detención del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que el Juez debe ponderar si existen elementos de convicción a los fines de la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, en tal sentido este Tribunal, detalladas las actuaciones considera que pudiéramos estar en presencia de un hecho punible y que el Ministerio Público precalificó como HOMICIDIO CALIFICADO donde falleciera el menor EDINSON RAFAEL FONSECA ANGARITA, elementos de convicción para estimar que el imputado se encuentra incurso en el delito, tal como se desprende de acta de investigación penal de donde se desprenden las características de la moto, las cuales concuerdan con la decomisada al imputado de autos, con las actas de entrevistas de los ciudadanos GUILLEN IVAN, ARCEGA RONY, LILIBETH URBANO, que rielan a las actuaciones del expediente y ante la presunción razonable que pudiera existir un peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en relación con el artículo 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Alzada)

Observándose de lo anterior que la juez de la recurrida motiva fundadamente su decisión estableciendo la nulidad del acta policial de aprehensión del imputado, por cuanto la detención del mismo se efectuó en inobservancia a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin orden judicial ni bajo el supuesto de flagrancia, sin embargo la Jueza A Quo ponderó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO donde falleciera el adolescente EDINSON RAFAEL FONSECA ANGARITA.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 526, de fecha 09 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA (Exp. 00-2294), expresó:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.” (Subrayado de esta Corte)

Del criterio jurisprudencial citado se desprende que si bien la detención practicada al ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Los Teques, fue realizada en contravención a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha detención fue declarada nula por parte del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, no obstante, tal inconstitucionalidad no es imputable al órgano jurisdiccional que dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al estimar llenos los extremos previstos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar improcedente la solicitud de Nulidad, formulada por la defensora pública penal del IMPUTADO de autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda; declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELIZABETH CORREDOR PEREIRA, Defensora Pública Penal Séptima de la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2009, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó, entre otras cosas: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, de conformidad con los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, por la Profesional del Derecho ELIZABETH CORREDOR PEREIRA, Defensora Pública Penal Séptima de la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2009, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó, entre otras cosas: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HERNANDEZ MONTILLA JONATHAN ALEXIS, de conformidad con los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del imputado de autos.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

JUEZ PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

JLIV/LAGR/MOB/GHA/meja.
Causa 7323-09