REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 03 de abril de 2009. 198° y 150° CAUSA Nº 7317-09 JUEZ RECUSADA: ELIZABETH ATALLAH GESSER, (Juez Octava Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio- Extensión Barlovento). RECUSANTE: ABG. CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, Defensor Privado del ciudadano: EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL. JUEZ PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer de la Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano: EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, contra la ciudadana ELIZABETH ATALLAH GESSER, Jueza Octava Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio- Extensión Barlovento. En fecha 23 de marzo de 2009, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 7317-09, designándose ponente al doctor LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, quien suscribe el presente fallo con tal carácter. ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA: PUNTO PREVIO: Esta Instancia Superior, en relación a la promoción de medios de prueba, formulada por el recusante, ABG. CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, testimoniales de los ciudadanos: PABLO EDUARDO RAMOS, abogado en ejercicio, ANDRIMAR RAMIREZ LOZANO, Fiscal itinerante de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y FERMIN RICARDO ROJAS MUÑOZ, Secretario adscrito al Juzgado Octavo Itinerante en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, quienes, según lo aducido por el recusante en su escrito, se encontraban presentes al momento de suscitarse los hechos que dieron origen a la recusación interpuesta, pasa a pronunciarse de la siguiente manera: En primer término, el recusante incurre en una omisión de derecho al no indicar expresamente en la promoción de las pruebas testimoniales, la necesidad y pertinencia de las mismas, toda vez que únicamente se limitó a expresar: “… Promuevo como medio de prueba de los hechos por mi narrados en el presente escrito al ciudadano PABLO EDUARDO RAMOS, titular de la cédula de identidad N° 13.731.738, así mismo solicito respetuosamente se sirva citar como testigo de los hechos narrados a la Dra. ANDRIMAR RAMIREZ LOZANO, fiscal itinerante del Estado Miranda, quien se encontraba en la oficina de la Dra. ELIZABETH, con mi persona al momento de suscitarse los hechos aquí descritos así mismo se cite al ciudadano secretario de dicho despacho, ya que el mismo tiene conocimiento de los hechos mencionados…” Observándose de lo anteriormente transcrito que el abogado recusante omite indicar la necesidad y pertinencia de las pruebas testimoniales ofrecidas en su escrito. En este sentido, es preciso destacar lo dispuesto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo al procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia de recusación: “El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto.” En este mismo sentido, cabe resaltar la sentencia de fecha 17 de julio de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, que señala: “…Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal. Desde esta perspectiva, debe concluirse entonces que, en el caso de autos, la Sala nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó dentro de su función jurisdiccional, ajustada a derecho, sin desvirtuar el propósito de su majestad, y sin violar o lesionar ningún derecho constitucional al accionante...” (Subrayado nuestro). Así las cosas, constata esta Alzada que el recusante incumplió con el deber de señalar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos, siendo que tal obligación es inherente a la acción de recusar, es decir, el recusante tiene la carga de promover los medios de prueba que se consideren pertinentes, en la misma oportunidad de ejercer la recusación correspondiente. En otro orden de ideas tenemos que, la Jueza Recusada, Dra. ELIZABETH ATALLAH, en informe que cursa a los folios 05 al 09 de la presente incidencia, establece: “…hecho éste del cual puede (sic) dar fé las partes intervinientes de la presente causa, quienes pueden ser llamados como testigos por parte de la Corte de Apelaciones de este Circuito en caso de estimarlo pertinente…”; de lo cual se aprecia que la parte recusada dejó a criterio de éste órgano jurisdiccional de Alzada determinar la pertinencia y necesidad de las testimoniales ofrecidas como pruebas, lo cual no le está dado a este Tribunal Colegiado, pues no puede con un acto jurisdiccional suplir las omisiones de las partes. En ese sentido, de acuerdo a la norma y la jurisprudencia, en la Recusación pueden promoverse pruebas, las cuales únicamente serán admitidas si la parte promovente indica con especificidad la necesidad y pertinencia de las mismas en la oportunidad de interposición del escrito de recusación, y considerando que el contenido de la recusación que nos ocupa, no cumple tal requerimiento, resulta forzoso para esta Alzada declarar inadmisibles los medios de pruebas promovidas tanto por el profesional del derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, en su escrito de recusación, como por la profesional del derecho ELIZABETH ATALLAH, Jueza Octava de Primera Instancia Itinerante en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en el informe correspondiente a la recusación interpuesta en su contra. Y ASI SE DECLARA. PRIMERO DEL ESCRITO DE RECUSACION Cursa a los folios 03 y 04 del presente cuaderno de incidencia, escrito contentivo de la Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, contra la ciudadana ELIZABETH ATALLAH, Juez Octava Itinerante de Primer Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, quien entre otras cosas expone: “…En fecha 05 de Marzo de los corrientes, fecha esta pautada para la continuación del juicio oral y público en la presente causa, como usted sabe acudí a esta sede en compañía de mi colega a la 1:50 PM, es decir, 50 minutos retrasado con respecto a la hora fijada para dicha continuación, siendo informado por la ciudadana fiscal de la presente causa Dra. ANDRIMAR RAMIREZ LOZANO, que el órgano de prueba pautado para evacuar en dicha fecha aún no se encontraba en la sede pero que estaba próximo a llegar, al acudir a la sede del tribunal para anunciarme encontrándome en la entrada del despacho en los pasillos del circuito, su persona se dirigió hacia mí en tono bastante elevado gritándome que no iba a soportar mis retardos y que iba a diferir el acto, le di mis razones en forma por demás educada y manifestándole también que el experto forense aún no había acudido a la sede y que si era su decisión diferir el acto lo hiciera. Seguidamente fui abordado por la ciudadana fiscal antes mencionada Dra. ANDRIMAR RAMIREZ LOZANO, solicitándome esta que entráramos a su despacho a conversar lo sucedido, a lo cual accedí y paso siguiente nos anunciamos y entramos a su despacho tomando la palabra la ciudadana fiscal manifestándole ésta que era un juicio que estaba por culminar y que ya el experto iba a llegar que por favor no difiriera el acto, obteniendo como respuesta en un tono bastante elevado que usted (sic) estaba cansada del incumplimiento de estos y que no le importaban los motivos, le exigí en un tono por demás decoroso y respetuoso que en futuras actuaciones guardara el respeto para mi persona pues era un profesional y que cualquier decisión que deba tomar dentro de sus competencias la tomara pero guardando siempre el respeto que debe haber para conmigo y que en otras oportunidades las audiencias se habían comenzado mucho después de la hora pautada para el acto por causas no imputables a mi persona y nunca me negué a cumplir con los actos, teniendo de usted una respuesta en tono de gritos y de manera despectiva me profirió una serie de epítetos sobre mi persona tales como GROSERO, ABUSADOR Y FALTA DE RESPETO, sin motivo alguno pues solo le exigí respeto como profesional y como persona… estos hechos a mi entender se enmarcan perfectamente en lo establecido en los Numerales 4° y 8°, del artículo 86 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, por lo que según lo establecido en el Segundo Aparte artículo 87 Ejuzdem (sic), igualmente le solicito se sirva inhibirse de seguir conociendo la presente causa y cualquier otra que de ahora en adelante y en futuras actuaciones aparezca mi persona como parte de las mismas… ” SEGUNDO INFORME JUEZ RECUSADA Cursa a los folios 05 al 09 de la presente incidencia, escrito contentivo del informe rendido por la ciudadana ELIZABETH ATALLAH, Juez Octava de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en relación a la Recusación interpuesta en su contra por el Profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano: EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, y del cual entre otras cosas informa: “…La mencionada recusación fue fundamentada en el hecho de que en la Continuación del juicio Oral y Público de fecha 5 de marzo de 2009, los Defensores Privados los profesionales del derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ y PABLO EDUARDO RAMOS, abogados en ejercicio, en sus condiciones de Defensores del acusado EDWIN ANDRÉS ALVARADO GRATEROL, se presentaron ante la sede del Tribunal con un retardo de una (01) hora al acto de Continuación del Juicio Oral y Público, fijado por este órgano jurisdiccional. Momentos después tanto la Defensa Privada como la Fiscal del Ministerio Público solicitaron conversar con mi persona en el despacho, una vez ambas partes presentes procedí como es mi deber como Juez de este Tribunal a realizarle un llamado de atención al Defensor Privado, ya que han sido reiteradas las faltas y demoras a los actos por parte de la Defensa Privada, considera esta instancia judicial, una absoluta falta de respeto de la Defensa Privada hacia los actos del Tribunal el hecho de comparecer tardíamente a la celebración de la audiencia o simplemente no presentarse sin ningún tipo de justificativo, en ese momento el Defensor Privado Dr. CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ, en presencia de la Fiscal del Ministerio Público Dra. ANDRIMAR LOZANO RAMÍREZ, se dirigió a mí persona de manera grosera, vociferando en el Despacho in proverbios acusando al Tribunal de las demoras a los actos fijados, observando esta Juzgadora el estado en que se encontraba el defensor Privado Dr. CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ, quien evidenció una falta de profesionalismo por la actitud asumida a causa del llamado de atención hecho por está (sic) Juzgadora, seguidamente le manifesté que en las actas del expediente consta que las demoras y la no realización de los actos se debían a faltas de la Defensa y por causa del traslado del acusado, asimismo le solicite que saliera del Despacho, por cuanto no tenía por qué tolerar tales groserías, considerando que el Defensor debe aceptar el llamado de atención por sus faltas a los actos fijados por este Tribunal de manera reiterada, lo cual promuevo como prueba documental copias debidamente certificadas… Momentos después cuando el Tribunal pasa a la sala de audiencias a los fines de celebrar la continuación del juicio oral y público, estando presentes la Fiscal itinerante del Ministerio Público Dra. ANDRIMAR LOZANO RAMIREZ, las Víctimas, el acusado previo traslado del internado Judicial Capital Rodeo I, el secretario le informa a esta Juzgadora que los Defensores Privados los profesionales del derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ Y PABLO EDUARDO RAMOS, abogados en ejercicio, en sus condiciones de Defensores del acusado EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, se habían retirado de la sede del Circuito Judicial Penal con sede en Guarenas, Extensión Barlovento, por lo que este Tribunal no tuvo otra opción que diferir el acto por falta de la Defensa Privada…asimismo quiero dejar en claro que jamás asumí la actitud grosera que pretenden atribuirme puesto que dicho proceder lo realizó fue una de las partes y no la Juez… Considera esta instancia judicial que los motivos expuestos por la Defensa Privada en el escrito de Recusación plagado de desaciertos fácticos, jurídicos y ortográficos están divorciados de la realidad, por cuanto no tengo interés alguno en las resultas del proceso ya que no me une con ninguna de las partes amistad, enemistad o cualquier otro tipo de lazo que pueda afectar mi imparcialidad en la decisión del caso, todo lo contrario he sido muy cuidadosa en llevar el mismo en cumplimiento de todas las garantías procesales que aseguren la eficacia del proceso penal que se ha instaurado, en atención a lo cual no se puede censurar por el respeto de la Constitución nacional y Leyes de la República a conveniencia de cualquiera de las partes ni colocar mi actuación en tela de juicio, ideando la concurrencia de las causales establecidas en el artículo 86 numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de obtener mi separación del conocimiento de la presente causa. Hago énfasis que solo faltaban dos (02) audiencias para culminar el presente Juicio Oral y Público en la presente causa… Con base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declare SIN LUGAR la recusación que en mi contra intenta el Defensor Privado el profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 88.159, por cuanto mi actuación no se encuentra comprendida dentro de las causales del artículo 86 numeral 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicito a la Corte de Apelaciones declare la TEMERIDAD de la recusación interpuesta y se impongan las sanciones establecidas en el artículo 103 del citado texto adjetivo penal vigente, que estime procedente este honorable Tribunal Superior Colegiado. Por último y a los fines de garantizar la vigencia de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal la remisión inmediata del presente asunto a otro Juez de juicio que por distribución corresponda, debiendo formarse el respectivo cuaderno separado y remisión inmediata a la Corte de Apelaciones del Estado Miranda…” ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA: La capacidad subjetiva del Juez, en la opinión autorizada del Maestro ANGULO ARIZA: “... puede estar limitada por circunstancias que le impidan actuar en un asunto concreto. El Juez en virtud del título de su nombramiento válido, posee la capacidad genérica pero le puede faltar la capacidad específica, porque surge en concreto el fenómeno de ‘una posible relación con el objeto del proceso o con alguna de las partes’, que daría lugar a una sospecha de parcialidad, incompatible con la función jurisdiccional...” Y continúa diciendo el autor citado, que “De este concepto nace la teoría de la recusación y de la inhibición, como medios de excluir del Tribunal al Juez sospechoso de parcialidad...” (CATEDRA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, páginas 146 y 147 Caracas 197) Por su parte, RICCI, citado por nuestro insigne doctrinario ARMINIO BORJAS, ha puntualizado: “.. La justicia no se administra rectamente y el derecho no halla en la ley tutela y sanción eficaces sino a condición de que los Jueces sean y se muestren imparciales. La parte, al defenderse contra su adversario, debe descansar confiada en la rectitud y la imparcialidad de quien debe juzgarla...” (COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo I, Pág. 270 Caracas 1979) De tales criterios doctrinales, se desprende que la recusación consiste en el hecho real de que las partes rechacen a un juez porque sospechan de su parcialidad, o no lo creen imparcial., pues como lo sostiene el Profesor ANGULO ARIZA: “...La recusación no tiene otro fundamento que garantizar la defensa de las partes y especialmente en el Derecho Penal. Los jueces sólo pueden ser recusados de acuerdo a las causales preestablecidas en la ley…” Ahora bien, este Tribunal de Alzada estima que de los planteamientos esgrimidos por el recusante, que basa su recusación en los numerales 4 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, debe examinarse sí de los hechos narrados se generan los motivos aludidos que puedan comprometer la imparcialidad de la Jueza recusada, y conforme a la norma invocada se observa: Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. “Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes… 4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta… 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.” De ahí, que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se regule la capacidad subjetiva del Juez, a través de las causales de recusación, las llamadas causas de parcialidad circunstancias éstas que deben ser demostradas por las partes, y no consta que el recusante haya promovido prueba alguna que demuestre fehacientemente lo alegado conforme lo establece el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no indicó la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos, en razón de lo cual los mismos devinieron en inadmisibles. En lo que respecta a los planteamientos esgrimidos por el recusante, para basar su recusación en los ordinales 4 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, debe examinarse sí de los hechos narrados se generan motivos graves que puedan comprometer la imparcialidad de la Juez recusada, y conforme a la norma invocada. El principio general es que la imparcialidad del juzgador está determinada por el hecho que no exista en su conducta situaciones que comprometan su misión de administrar justicia. En el abanico de motivos para recusar a los jueces, figura la establecida en el numeral 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que es como lo afirma el autor Eric Sarmiento “completamente abierto, que caben circunstancias como el que el juzgador esté sensibilizado fuertemente a hechos similares al que juzga”. (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal). De lo que se desprende, claramente que conforme al espíritu y razón de la norma in comento, no es posible considerar como motivo grave que afecte la imparcialidad del Juez a la hora de juzgar, el presunto “tono elevado y gritos” de parte de la Juez a cargo del Tribunal Octavo Itinerante en funciones de Juicio de la Extensión Barlovento, toda vez que de autos no se desprende tal circunstancia y en tal sentido esta Alzada estima necesario traer a colación el contenido del artículo 341 del texto adjetivo penal, el cual prevé: Artículo 341. Dirección y disciplina. “El Juez presidente dirigirá el debate, ordenará la práctica de las pruebas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, moderará la discusión y resolverá los incidentes y demás solicitudes de las partes… Del mismo modo ejercerá las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y, en general, las necesarias para garantizar su eficaz realización.”(Subrayado de esta Alzada) Como se observa, el legislador estableció como una de las facultades del juez de juicio, ejercer potestades disciplinarias tendentes a garantizar el orden y decoro durante el debate, de lo cual se infiere que, tal como lo expresa la Jueza Recusada en su escrito contentivo del informe rendido en ocasión a la recusación interpuesta en su contra, es su deber a realizar un llamado de atención a las partes, al observar reiteradas las faltas y demoras a los actos, en el caso en concreto por parte de la Defensa Privada. Ahora bien, sí la libertad de elegir dependiese del Juez o de las partes y no de la ley, sería muy fácil librarse de la responsabilidad de su misión a veces ardua, con respeto al primero y los segundos, eliminar del conocimiento de su causa a un juez severo, como ocurría en el viejo ordenamiento de la Corte de Assises, referido por Francisco Carnelutti (Lecciones sobre el Proceso Penal, volumen II, página 329), por ello, en nuestro sistema jurídico procesal en materia penal se establece que deben existir motivos relevantes, como emitir opinión en la causa con conocimiento de ella que ponga sin lugar a duda, en tela de juicio la imparcialidad del Juzgador, con motivos extraños a la justicia, y que deben ser probados. En el caso en estudio el recusante, aunque manifiesta razones que a su juicio se enmarcan en el contenido de los numerales 4 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la Jueza recusada se aparte del conocimiento de la causa, sin embargo, no presentó elementos de prueba que hagan presumir fundadamente la parcialidad alegada. Por consiguiente, al no resultar probado en este caso que existe una enemistad manifiesta o causa grave que condicione la imparcialidad de la Jueza recusada, debe ADMITIRSE y declararse SIN LUGAR la recusación planteada por el profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara: 1.- INADMISIBLES los medios de pruebas promovidas tanto por el profesional del derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELASQUEZ, en su escrito de recusación, como por la profesional del derecho ELIZABETH ATALLAH, Jueza Octava de Primera Instancia Itinerante en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en el informe rendido en ocasión a la recusación interpuesta en su contra, en virtud que los mismos no indicaron la necesidad y pertinencia de tales. 2.- SE ADMITE y DECLARA SIN LUGAR la Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho CESAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano: EDWIN ANDRES ALVARADO GRATEROL, contra la ciudadana ELIZABETH ATALLAH GESSER, Jueza Octava Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio- Extensión Barlovento, por no estar llenos los extremos legales previstos en los numerales 4 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase la presente causa al Tribunal Octavo itinerante en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y copia certificada de la presente decisión al Juez que actualmente se encuentra conociendo la causa. JUEZ PRESIDENTE RUBEN DARIO MORANTE HERNANDEZ JUEZ PONENTE LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ JUEZ INTEGRANTE MARINA OJEDA BRICEÑO SECRETARIA GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado SECRETARIA RDMH/LAGR/MOB/GHA/meja. CAUSA N° 7317-09.