TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, diecinueve de enero de 2009.-

198º y 149º

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Edith Velasco de Forero y Rodolfo Américo Gandica Anteliz, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 84.054 y 38.792.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Sede de la Procuraduría General del Estado Táchira, ubicada en la calle 4, esquina de carrera 11 San Cristóbal – Estado Táchira.

PARTE DEMANDADA:, Empresa Mercantil “Constructora JG 400 C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 49, tomo 1-A, de fecha 14 de Enero de 2005, representada por el ciudadano José Agustín Rodriguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 4.203.772, en su carácter de Representante Legal de la mencionada Empresa Mercantil y la EMPRESA MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 07 de Febrero de 1956, bajo el N° 16, siendo su ultima modificación por ante el Registro Mercantil Primero de las Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserta bajo el N° 74, tomo 29 – A, de fecha 29 de Diciembre de 2006, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° A – 44, en su condición de fiadora solidaria.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE: CIVIL 8392/2008. (Solicitud de Medida).

I

Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por los abogados Edith Velasco de Forero y Rodolfo Américo Gandica Anteliz, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 84.054 y 38.792, en su carácter de co – apoderados del Ejecutivo del Estado Táchira, contra la Empresa Mercantil “Constructora JG 400 C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 49, tomo 1-A, de fecha 14 de Enero de 2005, representada por el ciudadano José Agustín Rodriguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 4.203.772, en su carácter de Representante Legal de la mencionada Empresa Mercantil y la Empresa Mercantil Seguros Los Andes C.A., inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 07 de Febrero de 1956, bajo el N° 16, siendo su ultima modificación por ante el Registro Mercantil Primero de las Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserta bajo el N° 74, tomo 29 – A, de fecha 29 de Diciembre de 2006, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° A – 44, en su condición de fiadora solidaria. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente:

“Igualmente solicitamos se decrete Medida Ejecutiva de Embargo sobre Bienes que se indicaran oportunamente y que sean suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas.”

Por auto de fecha 01 de diciembre de 2008, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas.

El tribunal para decidir observa:

Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa:

Que la Gobernación del Estado Táchira, celebro un contrato signado con el N° R-A-FIDES-16-2006 con la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A, representada por el ciudadano José Agustín Rodríguez, la cual se comprometió a ejecutar la obra AMPLIACIÓN DE LA PLANTA FISICA ESCOLAR UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL BOLIVARIANA TOTUMALES, NER 358 (COMUNIDAD ORGANIZADA), MUNICIPIO AYACUCHO” por el monto de TRESCIENTOS OCHO MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. F. 308.073,29), a su consto y por su única y exclusiva cuenta.

Que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obra, la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A constituyo con la Empresa Mercantil Seguros Loa Andes contrato de fianza de Anticipo N° FIO111-1003002704 y fiel cumplimiento N° FI0119-1003002302.

Que la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A no cumplió sus obligaciones contractuales, encontrándose la misma incursa en los supuestos para la rescisión unilateral del contrato.

Que en consecuencia el 28 de Septiembre de 2007, se procedió a la Rescisión del Contrato N° R – A – FIDES – 16 - 2006, entre el Ejecutivo del Estado Táchira y la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A

Adjuntaron al libelo:

La parte demandante presenta copia simple del contrato N° R – A – FIDES – 16 - 2006, celebrado entre el Ejecutivo del Estado Táchira representado por la Secretaria General de Gobierno ciudadana NEIRA ALDY PEÑA DE PARRA y la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A, por medio del cual el contratista se obliga a efectuar para e Ejecutivo a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la obra obra AMPLIACIÓN DE LA PLANTA FISICA ESCOLAR UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL BOLIVARIANA TOTUMALES, NER 358 (COMUNIDAD ORGANIZADA), MUNICIPIO AYACUCHO” por el monto de TRESCIENTOS OCHO MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. F. 308.073,29). Así mismo el Ejecutivo otorgo al contratista en calidad de anticipo la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 92.421.986,08), HOY NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES (BS. F. 92.422,OO) equivalente al 30% del precio del contrato. Documento que será valorado de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los solos efectos de la presente decisión.

También presenta la parte solicitante copia certificada del contrato de Fianza de Anticipo por medio del cual la Sociedad Mercantil Seguros Los andes C.A.., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A, hasta por la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 92.421.986,08), HOY NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES (BS. F. 92.422,OO), que será valorado de conformidad con lo señalado en el en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los solos efectos de la presente decisión.

De los contratos anteriormente analizados se puede presumir el buen derecho que reclama la parte demandante, en su condición de parte contratante. Y ASI SE ESTABLECE.-

También presenta la parte demandante copia certificada de la Resolución N° 787 de fecha 28 de Septiembre de 2007, por medio de la cual se rescinde en contrato N° R-A-FIDES-16-2006, de fecha 28 de Agosto de 2006, asignado a la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A, también se resolvió que la Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A., debera pagar al Ejecutivo del Estado Táchira, el 10% del monto de la obra no ejecutada como indemnización por la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 30.807.328,69), hoy TREINTA MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 30.807,32), debido al incumplimiento de la obligación asumida.

Documentos estos que serán valorados de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser el mismo un documento administrativo, a los solos efectos de la presente decisión, y los cuales constituyen una prueba indiciaria (a los solos efectos de la presente sentencia) de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, ante una presunta insolvencia (a la fecha) de la parte demandada Empresa Mercantil Constructora JG 400 C.A, y ante una declaración de incumplimiento de contrato presunta, emitida a través de resolución por la Gobernación del Estado Táchira, todo lo cual aunado a que hay presunción – de las documentales presentadas- de una renuncia originada en un contrato, donde aún no consta en autos los finiquitos correspondientes. Y ASI SE ESTABLECE.-

Por lo tanto considera este tribunal probado el Periculum in Mora, según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE ESTABLECE.-

De modo que habiendo quedado demostrada la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal debe declarar con lugar la solicitud realizada y así se declara:

DISPOSITIVO

En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de medida de EMBARGO PREVENTIVA, sobre bienes muebles propiedad de la parte demanda.

SEGUNDO: En consecuencia se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES PROPIEDAD DE LA PARTE DEMANDADA, hasta por la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 168.000,oo), que corresponde al doble de la suma demandada.

TERCERO: Para la práctica de la medida decretada se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de Estado Táchira a donde se acuerda enviar despacho con las debidas inserciones, Líbrese Despacho y remítase con oficio al Juzgado correspondiente. Cúmplase.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de Enero de 2009.- AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS