REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 198° y 149° EXPEDIENTE Nº: 110-08 PARTE ACTORA: HUCKHEENSON ISAAC SUAREZ RIVERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.935.681. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ANGEL CENTENO y GLORIA COLLAZO DE CENTENO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 32.803 y 53.386 respectivamente. DEMANDADA: RESTAURANT EL CLUB DE LA CARNE AP C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Nº 03, Tomo 117-a-Pro, en fecha 09/09/1992. APODERADO DE LA DEMANDADA: IRIS MARGARITA RODRÍGUEZ, MAYELA COROMOTO ROSAS, ÁNGEL RAMÓN GONZÁLEZ SALAZAR, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nro. 87.580, 100.514 y 84.423 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 27-10-2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. SENTENCIA: DENIFINITA I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 04 de noviembre de 2008; por el abogado Ángel Ramón González Salazar, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 12 de noviembre del 2008 (folio 130), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 09 de enero de 2009, y dictado como fue el dispositivo del fallo en fecha 12 de enero de 2009, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: El presente recurso corresponde a la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda y condenó a la accionada al pago de los conceptos siguientes: prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, salarios retenidos e intereses de mora. II DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION En la oportunidad de la audiencia oral y pública el apoderado judicial de la demandada circunscribió su recurso a dos puntos: 1.-Los salarios retenidos condenados, y, 2.-La cuantificación de la propina como percepción salarial; en este sentido, señaló que en su contestación reconoció que el salario del accionante estaba compuesto por una base más el porcentaje del 10%, indicó también que la sumatoria de estas percepciones eran superior al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, asimismo negó que las propinas formaran parte del salario, alegando que estas no eran administradas por la empresa y que eran canceladas directamente a los mesoneros por el comensal; denunciando que el a quo desaplicó los artículos 129, 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte, el actor ejerció su derecho a réplica, insistiendo en que al accionante se le cancelaba menos del salario mínimo y que la carga de la prueba de demostrar que las propinas percibidas no formaran parte del salario le correspondía al accionado. III Ante el fundamento de la apelación, esta juzgadora, atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido: “…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El objeto central de la presente controversia lo constituye el reclamo que por diferencia de salarios retenidos y diferencia en el pago del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional durante su prestación de servicio invoca el accionante, bajo el argumento de que devengaban un sueldo variable compuesto por un salario referencial más una cantidad correspondiente al 10% del porcentaje por servicio efectuadas por la empresa y un monto por propinas, indicó que desde 10-10-2004 hasta 10-02-2005 devengó un salario semanal de Bs. 190,00, compuesto por: Bs. 25,00 de salario básico semanal, Bs. 110,00 semanal por porcentaje y Bs. 55,00 semanal por propinas; desde 11-02-2005 hasta 20-02-2007 devengó un salario semanal de Bs. 290,00, compuesto por: Bs. 50,00 de salario básico semanal, Bs. 200,00 semanal por porcentaje y Bs. 90,00 semanal por propinas. Demanda: prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2004-2006, utilidades 2005-2006, horas extras, días feriados y diferencia de salarios retenidos, estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 40.687,29, es decir, que en el caso sub iudice el reclamante percibía por la prestación de sus servicios un salario mixto integrado por una parte fija y una variable, hasta el 09 de marzo de 2007 cuando fue despedido de manera injustificado. En la contestación a la demanda, el apoderado judicial de la accionada negó los hechos siguiente: -La fecha de egreso, alegando que la relación labora culminó en fecha 20 de febrero de 2007; -El horario, alegando que se había establecido turnos, el “A” de 12:00 p.m. a 3:00 p.m. y de 7:00p.m. a 11:00 p.m. con una hora para comer, el “B” de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. con una hora para descansar, el “C” los sábados de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. con una hora para descansar y los domingos de 3:00 p.m. a 10:00 p.m.; -Las horas extras; -Los días feriados; y en cuanto a las propinas, alegó que estas no eran controladas por la empresa, ya que eran recibidas directamente por el mesonero; rechazó la procedencia de las cantidades demandadas alegando que por prestación de antigüedad adeuda la cantidad de Bs. 4.371,99; por indemnización por despido injustificado Bs. 4.567,20; por vacaciones Bs. 1.309,37; bono vacacional Bs. 642,78; por utilidades 1.115,94; asimismo reconoció las cantidades indicadas en el libelo que por concepto de salario base y porcentaje del 10% percibía el actor.. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio solamente fue evacuada la prueba testimonial promovida por la parte actora, observándose de la reproducción audiovisual, que el ciudadano Frank Reinaldo Mejías al ser interrogado por la parte promovente señaló lo siguiente: que conoció al accionante, que durante dos años le proporcionó transporte desde su casa al trabajo y luego del trabajo hasta su casa, que lo buscaba en la noche los lunes, miércoles, viernes y domingos. Al ser repreguntado indicó: no tener interés en el juicio, solamente que sus familiares reciban lo que corresponde; que conoció al accionante desde el año 2004. Dicha testimonial no será apreciada por esta sentenciadora por cuanto se evidencia del video de la audiencia de juicio, que el conocimiento que posee el testigo de los hechos, tiene su origen en una percepción referencial que no produce en quien suscribe la convicción de la veracidad de los hechos por él narrado. Ante el fundamento de la apelación y los términos en que fue planteada la controversia, esta Alzada resuelve: 1.-En lo que respecta a las diferencias solicitada por la parte actora por salario mínimo, esta juzgadora para decidir debe señalar previamente que el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el Estado debe garantizar, a los trabajadores y trabajadoras, del sector público y privado un salario mínimo vital, por otra parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 172 y 90 del Reglamento de la misma ley, le atribuye la potestad al Presidente de la República, de hacer tales ajustes por vía de Decreto, estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo en forma clara en su articulo 129 que el salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley, de manera que, en base a dichas disposiciones es de concluir que la parte patronal estaba obligada a cumplir con el pago del salario mínimo y no le está dado excluir el pago del mismo bajo el argumento de incluir en el monto para alcanzar el salario mínimo el porcentaje del 10% sobre el consumo, por cuanto ello no se ajusta al espíritu del constituyente ni del legislador cuando dejó establecido el concepto de salario, ya que el porcentaje del 10% así como las propinas son pagados por un tercero que es el cliente, el cual es ajeno a la relación laboral, más no es concedido por el patrono quien es el que tiene la obligación de pagar el salario, por lo que debe dejar establecido esta alzada que habiéndose demostrado que el salario básico es inferior al salario mínimo, según lo señalado por el actor y reconocido por la demandada, al señalar que el actor durante los años: 2004, 2005 y 2006, percibió un salario base que varió de la manera siguiente: -Desde el 01-08-2004 Bs. 296,52, -Desde el 01-05-2005 Bs. 405,00, -Desde el 01-02-2006 Bs. 465,75, -Desde el 01-09-2006 Bs. 512,33. Según Gacetas Nº 37.928 de fecha 30-04-2004; Nº 38.174 de fecha 27-04-2005 y Nº 38.372 de fecha 03-02-2006, y el actor devengó desde el 04-10-2004 hasta el 10-02-2005 la cantidad de Bs. 100,00 mensual y desde el 11-02-2005 hasta el 20-02-2007 la cantidad de Bs. 200,00 mensual, es razón por la cual resulta forzoso dejar establecido que la empresa está obligada a pagar las diferencias salariales, tomando en consideración el monto mensual correspondiente al salario mínimo, que ha sido establecido por el Ejecutivo Nacional, en los términos establecidos por el a quo; razón por la cual esta sentenciadora considera que no debe prosperar el recurso de apelación en relación a este particular propuesto por la parte demandada. Así se decide. 2.- En lo que respecta a la inclusión de las propinas como parte del salario para el cálculo de los beneficios demandados por el actor este Tribunal Superior resuelve de la manera siguiente: El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda…”. Ahora bien, esta retribución por el trabajo prestado, ha sido objeto de protección legislativa especial y de protección gubernamental, en procura de la defensa de los postulados constitucionales, de allí que el Ejecutivo Nacional establezca un monto mínimo mensual que debe devengar todo trabajador para cumplir con ese mandato constitucional, tal y como antes se señaló, sin embargo, esa protección de carácter constitucional no implica en modo alguno que las partes de mutuo acuerdo, no puedan fijar una manera especial de cálculo de salario o modalidades especiales en la forma de devengar el mismo, puesto que la misma norma del artículo 133 eiusdem establece “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”, siempre y cuando las partes respeten el salario mínimo fijado por el Presidente de la República, no obstante; a las consideraciones expuestas respecto a la noción de salario, y dada la particularidad del caso para resolver esta sentenciadora debe analizar lo alegado por la demandada en su contestación, en la cual adujo que debe excluirse de salario las propinas devengadas por el actor, por cuanto las mismas no eran administradas por la demandada, invocando para ello el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece expresamente lo siguiente: Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes…” (Subrayado del Tribunal). Ahora bien; la disposición antes transcrita a criterio de quien decide, hace referencia a como debe determinarse el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, más no que deba excluirse tal concepto del salario, en caso de no haberse pactado el valor de las mismas por convención colectiva o por acuerdo de las partes, pues esto seria contrario a lo establecido en la misma norma en cuanto al salario y al articulo 133 y 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales son normas de orden público que no pueden ser quebrantadas. Así se deja establecido.- En este orden de ideas, esta alzada considerando lo antes establecido, observa que en el caso de autos existe la particularidad que la demandada expresamente en su contestación señaló : “ Niego, rechazo y contradigo que el demandante recibiere por concepto de propina los montos señalados en el libelo –los cuales pormenorizó -por cuanto estas no eran controladas por la empresa ya que estas las recibía directamente el mesonero del comensal( subrayado de esta alzada”) en este sentido dada la forma contradictoria como la demandada dio contestación, le es claro que esta admitió estar en conocimiento de que el actor percibía propina, lo que rechazó fue que las administrara, asumiendo entonces la carga probatoria en este sentido, no obstante; del acervo probatorio no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre el hecho nuevo alegado por la demandada como lo es la no administración de las propinas, por tanto; a criterio de esta alzada considerando para ello criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 ( caso Rattan C.A), al no quedar demostrado lo alegado por la demandada, y no haber negado la percepción de propinas por parte del actor, las mismas deben ser consideradas como parte del salario normal conforme a los montos alegados mes a mes por el actor, siendo forzoso confirmar lo decidido por el a quo con base a las motivaciones aquí expuestas. Así se decide.- IV Ahora bien; resueltos los particulares objeto del presente recurso de apelación, esta alzada, atendiendo sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008 emanada de la Sala de Casación Social en la cual dejó establecido: “…si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. A la luz de tales consideraciones, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, no sin antes advertir a los Juzgadores de Alzada sobre la necesidad de encontrar el equilibrio entre los principios procesales a los que se ha hecho alusión en la presente decisión, de modo tal de garantizar la ejecución del fallo, aún en aquellos casos en los que el examen de la controversia se encuentre limitado a un aspecto en concreto. En estos casos, deberán necesariamente especificarse todos los conceptos sobre los que recaiga la condena con las razones por las cuales unos han resultado inalterados (con el carácter de cosa juzgada) y otros han sido modificados o desestimados (aquellos que abarquen el ámbito sobre el que se tiene fuero)…, En consideración al criterio jurisprudencial antes trascrito procede a reproducir los conceptos que corresponden al actor los cuales deben ser cuantificados mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto que designará el Tribunal que conozca de la Ejecución, a costa de la demandada, la cual se efectuará sobre los conceptos laborales y, en base a los parámetros que a continuación se señala: Para calcular el salario normal, el experto deberá tomar en consideración que el actor percibió un salario mixto y que: -Desde 10-10-2004 hasta 10-02-2005: salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional para dicho periodo, más Bs. 110,00 semanal por porcentaje y Bs. 55,00 semanal por propinas. -Desde 11-02-2005 hasta 20-02-2007: salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional para dicho periodo, más Bs. 200,00 semanal por porcentaje y Bs. 90,00 semanal por propinas; asimismo, el salario integral será cuantificado integrando al salario normal las cantidades que correspondan por alícuotas de utilidades y de bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 175 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 1.-Prestación de antigüedad. Art. 108 LOT. Desde 04-10-2004 hasta 04-10-2005 = 45 días x salario integral devengado mes a mes. Desde 04-10-2005 hasta 04-10-2006 = 60 días x salario integral devengado mes a mes. Desde 04-10-2006 hasta 20-02-2007 = 20 días x salario integral devengado mes a mes. Días adicionales: Periodo 04-10-2005 hasta 04-10-2006 = 2 días x el promedio del salario integral devengado durante al año inmediatamente anterior al 04-10-2006. Parágrafo primero del art. 108 LOT. = 40 días x el promedio del salario integral devengado durante al año inmediatamente anterior al 20-02-2007. 2.-Vacaciones y vacaciones fraccionadas Art. 219 y 225 LOT. Desde 04-10-2004 hasta 20-02-2007 = 33,83 días x salario normal del último mes de trabajo. 3.-Bono vacacional y bono vacacional fraccionado Art. 223 y 225 LOT. Desde 04-10-2004 hasta 20-02-2007 = 16,50 días x salario normal del último mes de trabajo. 4.-Utilidades y utilidades fraccionadas Art. 175 LOT. Desde 04-10-2004 hasta 20-02-2007 = 32,50 días x salario normal del último mes de trabajo. 5.-Indemnización por despido injustificado Art. 125 LOT. 60 días x salario integral del último mes de trabajo. 6.-Indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 LOT. 60 días x salario integral del último mes de trabajo. 7.-Diferencia por salarios retenidos. Para calcular los salarios retenidos que derivan de la diferencia acordada, el experto deberá tomar en cuenta el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en el periodo comprendido entre el 04-10-2004 hasta el 20-02-2007 y que la demandada canceló al accionante por salario base semanal, desde el 04-10-2004 hasta el 10-02-2005 la cantidad de Bs. 25,00 y desde el 11-02-2005 hasta el 20-02-2007 la cantidad de Bs. 50,00; por lo que el experto debe estimar la diferencia para alcanzar el salario mínimo que corresponda al actor términos antes señalados.- Adicional a lo antes determinado, no habiendo pruebas del pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, en una cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su pago en los términos establecidos en el citado artículo. Así se decide.- Se condena a la demandada al pago intereses moratorios, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. La presente condena de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- V DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Ángel González en su carácter de apoderado judicial de la demandada Restaurant El Club de la Carne AP. Segundo: Se Confirma la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda en contra de la sociedad mercantil Restaurant El Club de la Carne AP y en consecuencia se condena a la accionada a pagar a las ciudadanas Dialid Rivera de Mejias y Maritza Vaamonde Galarraga identificados a los autos, en su condición de madre y concubina respectivamente, del de cujus Huckeenson Isaac Suárez Rivera los conceptos correspondientes a: prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, salarios retenidos e intereses de mora, las cuales serán cuantificados mediante experticia complementaria en base a los parámetros expuestos en la motivación del presente fallo; igualmente proceden los intereses de mora, así como la indexación o corrección monetaria en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la demandada, las cuales serán cuantificados mediante experticia complementaria del fallo en base a los parámetros que se establecen en la motivación del fallo. Tercero: Se condena en costas a la demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GOMEZ Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GOMEZ. Expediente N° 110-08. MHC/FG.