TSJ Regiones - Decisión

Causa 5C 5567-09

JUEZ: ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ
SECRETARIO: ABG. EDUARDO SANCHEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
FISCAL: ABG. JORGE MELENCHON CAMACHO, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques.
IMPUTADO: NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.416.265.
DEFENSA PUBLICA: ABG. JUSMAR CASTILLO.

Oídas las partes durante la celebración de la Audiencia de Calificación de flagrancia efectuada en esta misma fecha 03-01-2009, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía Décimo Segunda del Ministerio Público, narro las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del ciudadano NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, hijo de Luis Virgina Zapata Vera (V) y de Nelson Bogado (V), nacido en fecha 09-02-1976, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-12.416.265, de estado civil soltero, con grado de instrucción tercer año aprobado de bachillerato, de profesión u oficio: albañil, y residenciado en Los Lagos, calle La Línea Casa N° 03 Los Teques Estado Miranda número de teléfono 0212-321.24.06, solicito la detención como flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sin embargo, en virtud de que aún faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, le solicito que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento especial a los fines de practicar las mismas, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 94 eiusdem y finalmente en cuanto a la libertad del imputado, observa esta representación fiscal que estamos en presencia de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo y tercer aparte de La Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente y VIOLENCIA FISICA, prevista y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, ya que existen en autos fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes de dichos delitos, solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo señalado en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal para el imputado, finalmente solicito copias simples de la presente acta de audiencia y del auto fundado, es todo…”.

SEGUNDO
MOTIVACIÓN

I
DE LOS HECHOS y ELEMENTOS DE CONVICCION

Los hechos que dieron lugar a la presente causa, aprehensión del imputado, son los siguientes: En fecha 01 de enero de 2009, como a las tres de la tarde, el ciudadano NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, se acerco a su hija niña (Identidad Omitida), el papá llego y la halo por el cabello y la golpeo físicamente sin ningún motivo y cuando ella se fue corriendo donde su madrina NALYVE PERNALETE, su papá se paró en la puerta y empezó a gritar y pedía que ella hablara con él y ella le decía que no y luego llego su abuela de nombre ANA GONZALEZ y ella le comentó lo que le había hecho el papá que desde que tenía siete años la estaba violando por su ano siempre cuando se acostaba a dormir el papá se le montaba encima, le quitaba la ropa, le tapaba la boca y la violaba, en virtud de lo cual fue aprehendido.

De la revisión de las actuaciones, muy especialmente de:

1.- ACTA POLICIAL DE DENUNCIA COMUN (folio 3) de la cual se desprende lo siguiente:
“omisis … siendo las 11:00 horas de la mañana, compareció ante este Despacho de forma espontánea, una niña quien dijo ser y llamarse como queda escrito: IDENTIDAD OMITIDA, Venezolana, natural de Porlamar Estado Nueva Esparta, de 11 años de edad, fecha de nacimiento 26/06/1997, estado civil soltera, profesión u oficio Estudiante de sexto grado de educación Básica, en la Escuela Básica Cecilio Acosta , Residenciada en la Carretera Panamericana, Kilómetro 27, Casa numero 56-5, Los Lagos, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, Estado Miranda, teléfono 0412-292.44.60 y 0212-834.31.24, cédula de Identidad V-26.725.621, en compañía de su representante legal, la ciudadana de nombre DIAZ GONZALEZ BARBARA ALEXANDRA, manifestó ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, estado civil Soltera, fecha de nacimiento 18/04/1981, profesión u oficio: Del Hogar y residenciada en la Carretera Panamericana, Kilómetro 27, Casa número 56-5, Los Lagos Municipio Guaicaipuro, Los Teques estado Miranda, Teléfono 0412-292.44.60 y 0212-834.31.24, cédula de Identidad V- 14. 852.141, con la finalidad de formular una denuncia, al efecto legalmente juramentado de conformidad con lo previsto en los artículos 285ª y 286ª del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 80ª de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, quien señaló no proceder falsa ni maliciosamente en el presente acto y en consecuencia expone textualmente lo siguiente: “Resulta que el día de ayer 01/01/2009. aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde, me encontraba con mis primas jugando con mi teléfono celular, tomándonos fotos y a cada rato veía que mi papá de nombre NELSON ORLANDO BOGADO, se acerca cada vez a donde yo me encontraba con mis primas y al rato cuando fui a comprar unos fosforitos, cerca de mi casa, mi papá llegó y me agarró por el cabello sin ningún motivo, este me decía que yo me estaba basando con mi prima y que por eso me pegó pero eso es mentira, yo no me estaba besando con mi prima, luego yo me fuì corriendo para la casa de una tía que vive cerca y después me bajaron para la casa de mi madrina NALYIVE PERNALETE, y estando en la casa de mi madrina, mi papá se paró en la puerta y comenzó a gritar y pedía que yo hablara con el y yo le decía que no, luego llegó mi abuela de nombre ANA GONZALEZ, y le comenté lo que me había hecho mi papá y además que el desde que yo tenía 7 años de edad me estaba violando por mi ano, siempre cuando yo me acostaba a dormir mi papá se me montaba encima, me quitaba la ropa, me tapaba la boca y me violaba, por esa razòn me trajeron a esta oficina” …. SEPTIMA: Diga Usted, cuantas veces ha sido abusada sexualmente por el ciudadano mencionado? CONTESTÒ: “En reiteradas oportunidades desde que yo tenía 07 años de edad. ..(sic).

2.- Inspección Técnica signada con el No. 010 de fecha 02 de enero de 2009, suscrita por los funcionarios Agentes PEDRO BRACAMONTE y JHON VARELA, adscritos a la Sub-Delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual señala:

“Omisis… Logrando encontrar entre las prendas de vestir, una blusa de color naranja, un blumer de color morado con franjas azules, y un mono deportivo de color verde, siendo las mismas colectadas. ...”. (sic)

3. Reconocimiento Médico Forense de Fecha 02 de enero de 2009, signada con el No. 9700.113.0006-09 practicada por el Médico Forense RICARDO LOPEZ, Adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas los Teques, el cual señala entre otras cosas, lo siguiente:

“Omisis… Zona Genital: de aspecto y configuración Normal. Himen con perforación Amplia Anular, con bordes regulares sin desgarros antiguos o recientes. Secreción Vaginal blanquecina compatible Clínicamente con Candidiasis. Zona Ano Rectal: Estriado disminuido. Esfínter Hipotónico (Con Visibilidad del recto, apenas con la separación de las nalgas, mucosa sin lesiones de carácter infeccioso; presencia de dos fisuras cicatrizadas en horas 12 y 3 de los usos horarios del reloj. CONCLUSION: SODOMIZACION CRONICA (REITERADA).

4. Impresiones fotográficas insertas al folio 13.

II
DE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, toda vez que los mismos efectivamente acreditan la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal hecho encuadra en los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previstos y sancionados en los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña y Adolescente.

La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, el cual señala:

“…. Se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que se acaba de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor…”,

En este orden de ideas, el imputado fue aprehendido como sujeto activo del delito; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor del delito antes señalado y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, respecto al delito de TRATO CRUEL O MALTRATO. Y así se declara.

III
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En cuanto a la medida de coerción: privación de libertad del imputado NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, solicitada por el representante de la vindicta pública, estima esta juzgadora que de acuerdo a la gravedad de la pena asignada a los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO y ABUSO SEXUAL A NIÑA, estamos ante un delito de elevadísima gravedad, tanto por su disvalor de acción y de resultado, como por la pena legalmente aplicable, que para el delito al cual hace referencia los hechos (ABUSO SEXUAL A NIÑA) es de prisión de 5 a 10 años, que objetiva la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2° y 3° dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.

Así como igualmente subsiste en el presente caso el peligro de obstaculización por cuanto, existe la posibilidad de que el imputado podría influir sobre aquellos, para deponer en el proceso en sentido contrario a los fines del proceso (verdad y justicia), lo que objetiva la presunción prevista en el artículo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

A ello se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni iuris (presunción de buen derecho), mediante la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción (antes analizados) para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible (…)” resulta pertinente privar de libertad al ciudadano NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA (identificado en autos) como medida razonable y proporcional a la gravedad del hecho y las circunstancias de su comisión, así como para preservar el normal desenvolvimiento del proceso, evitando que el imputado se sustraiga del proceso penal.

IV
DEL PROCEDIMIENTO

Habida cuenta de lo determinado en los particulares I, II y III de este auto y conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar y no afectar el derecho de solicitar y consignar diligencias y pruebas en su descargo en la fase de investigación que permitan aclarar adecuadamente los hechos, así como garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia. Y así se declara.

V
DEL DERECHO A LA DEFENSA

La Defensora Pública del imputado, esgrimió a su favor los siguientes alegatos:

“… una vez oída la exposición fiscal, la de la representante legal y la de mi defendido, considera esta defensa, que no existen fundados elementos de convicción procesal para hacer presumir con fundamentos que mi defendido es autor de los ilícitos precalificados por el Ministerio Público, tal como lo manifestó mi defendido no existe peligro de fuga por cuanto el mismo se presentó voluntariamente ante el organismo instructor y para que se dicte la medida de privación judicial preventiva de libertad tienen que existir los tres elementos o numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo único que existe en autos es el acta de entrevista de la niña, que quizás fue rendida como consecuencia de una reacción del castigo paterno como lo dijo mi defendido, si eso ocurrió a los siete años y luego a los once años, que ocurrió en ese periodo desde el dos cinco al dos mil nueve, quizás lo dijo fue por el llamado de atención que le hizo su papa por el regaño, la niña no ha tenido un hogar estable, existen mucha dudas respecto al delito imputado por el Ministerio Público, en consecuencia se exige que le practiquen un examen psicológico y psiquiátrico a la niña y son esos resultados científicos los que van a hablar, solicito al Ministerio público le sea practicado a mi defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, un examen médico legal, para determinar su estado físico y un reconocimiento psicológico y psiquiátrico para determinar su estando de salud mental, asimismo el Ministerio público debe ordenar el referido examen de semen exigido por mi defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicito la libertad de mi defendido por no existir elementos de convicción en cuanto al delito de Abuso sexual, y si bien es cierto que existen una lesiones anales no es menos cierto que no existe en autos pruebas de que fue mi defendido quien las causa, asimismo solicito copias simples de todas las actuaciones, es todo…”

DECISIÓN

El Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SE DECLARA FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, titular de la Cédula de Identidad Número V-12.416.265, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se ordena que la presente investigación se siga por las disposiciones del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por considerar este Tribunal que existen hechos y circunstancias que deben ser investigados por el Ministerio publico a los fines de emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar, en atención a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: ESTE TRIBUNAL MODIFICA la precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público en cuanto a la Violencia Física, prevista y sancionada en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a Una Vida Libre de Violencia por el delito de TRATO CRUEL y MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de La Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, y DECLARA CON LUGAR la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 eiusdem.
CUARTO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano NELSON ORLANDO ZAPATA BOGADO, titular de la cédula de identidad personal número V-12.416.265, por considerar quien aquí decide que están llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 1 y 2 y parágrafo primero del articulo 251 y 252 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: SE INSTA al Ministerio Público a que le sea practicado al ciudadano NELSON ORLANDO ZAPATA BOGADO, titular de la cédula de identidad personal número V-12.416.265, los respectivos exámenes médicos, psiquiátricos y psicológicos, asimismo si lo considera necesario y pertinente para la investigación, le sea practicado al ciudadano NELSON ORLANDO ZAPATA BOGADO, titular de la cédula de identidad personal número V-12.416.265 el respectivo examen de semen.
SEXTO: SE ACUERDA como lugar de reclusión la sede del Internado Judicial de Los Teques, a cuyos efectos se ordena librar Boleta de Encarcelación y remitirla mediante oficio al organismo policial actuante.
SEPTIMO: SE DECLARA sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública Penal DRA. JUSMAR CASTILLO, en cuanto a que le otorgue la libertad de su defendido.
OCTAVO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de copias simples hechas por la defensa pública y el Ministerio Público.
El Representante del Ministerio Público deberá presentar el Acto Conclusivo correspondiente dentro de los treinta (30) días siguientes, contados a partir de esta fecha, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar su acto conclusivo, a menos que solicite en la oportunidad legal una prórroga del mismo, o en su defecto el ciudadano NELSON ORLANDO BOGADO ZAPATA, quedará en Libertad, con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los Artículos 2, 26 y 257 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 125, 248, 230, 250, 251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 254 y 259 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Niña y Adolescente. Cúmplase.

Regístrese, publíquese, diarícese a los tres (03) días del mes de Enero del año dos mil nueve (2009) y déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZ

ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ

EL SECRETARIO

EDUARDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

EDUARDO SANCHEZ

Exp. N° 5C 5567-09
ZMR/ES