TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

EXPEDIENTE: 07-6382
PARTE ACTORA: AIDEE JOSEFINA CORREA DE VALOR y DOUGLAS JOSÉ VALOR CORTEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 8.798.226 y 8.916.370.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: no consta en el expediente, fueron asistidos por la abogada Carmen Lucia González Ravelo, inscrita en el Inpreabogao bajo el N° 43.324.

PARTE DEMANDADA: PABLO MARTÍNEZ CARPIO, RAFAEL DELGADO SOSA Y HUMBERTO JOSÉ LARA GAUDENS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.124.238, 3.183.842 y 6.816.331 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No consta del expediente.
ACCIÓN: DAÑOS MATERIALES Y MORALES (SANEAMIENTO) (CUADERNO DE MEDIDAS)

MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado JOSÉ RAFAEL GÓMEZ, actuando en representación de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 5 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado Tercero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó decreto de medida cautelar innominada.

ANTECEDENTES

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la abogada Esther Bravo de Suárez, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 5 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida preventiva innominada, consistente, según se expresa en el libelo de demanda, en que la parte demandada construya una pantalla atirantada en el talud que, según afirma la actora, sirve de base a la vivienda que adquirieran y a su vez la reconstruyan en los términos señalados en la demanda.

Consta de los autos que se examinan, diligencia de fecha 12 de diciembre de 2006, contentiva del recurso de apelación ejercido, el cual fue oído en su solo efecto devolutivo y ordenada la remisión del expediente, al cual se le dio entrada el 2 de abril de 2007, fijándose el décimo día de despacho siguiente a fin de que las partes presentaran sus informes, sin que hayan comparecido ni por sí, ni por medio de apoderado, por lo que en consecuencia, el 2 de mayo de 2007, se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto del 4 de junio de 2007.

Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda con competencia en las diversas materias que tiene atribuidas, se observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Se observa cursante al folio 14 del expediente, el fallo recurrido, dictado en fecha 5 de diciembre de 2006, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Ocumare del Tuy, mediante el cual se negó el decreto de medida cautelar innominada que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse:

“…. Vista la solicitud realizada por la abogada CARMEN LUCIA GONZÁLEZ RAVELO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 43.324, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante la cual solicita Medida Preventivas Cautelar innominada en su escrito de demanda de fecha 27/07/2006. al respecto el Tribunal hace las siguientes observaciones: Las medidas preventivas son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia preventiva sólo se concede cuando existan en autos, medio de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la grave presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la jurisprudencia, que se verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando de acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto, planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la solicitud de la medida provisional solicitada, no llena lo extremos leales contendido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme al artículo 23 eiusdem, este Tribunal NIEGA la medida provisional solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Las normas jurídicas aplicadas para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Es menester revisar los requisitos jurídicos que harían procedente la solicitud de medida cautelar, ellos son:

El Fumus boni iuris: Calamandrei nos decía que es “el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito”. Técnicamente lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que poseo y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.

Periculum in mora: consiste en acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, en riesgo la feliz culminación del juicio principal. En nuestro país la buena fe se presume siempre y la mala hay que probarla, de allí que, no se puede presumir que la contraparte vaya a actuar de mala fe y es necesaria la prueba del periculum in mora.

En conclusión, las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.

Como consecuencia de desarrollo doctrinal previo, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1986, las medidas cautelares en forma genérica. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego referirse al peligro en la mora, expresando que tiene el tribunal la potestad judicial ( el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico.

Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.

La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.
La medida cautelar innominada es discreccional, conforme se pone de manifiesto en la locución podrá acordar, pero esa discreccionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:
1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris.

En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

El Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones la define: “El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva”.

La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, son cuestiones que sanamente apreciadas por el juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo ésta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, según el cual, no solamente es necesaria la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Cabe señalar, sentencia Nro. 00032 de la Sala Político Administrativa del 14 de enero de 2003, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero Exp. 2002-0320. (Oscar . Pierre Tapia Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia 2003 Pág. 578-581)

“... Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme... estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia del un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento publico de la sentencia extranjera...
... Por otra parte, encuentra esta Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas...”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia.
Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) declara....”

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que el actor-solicitante de la medida innominada, no aportó elemento de convicción alguno ante esta Alzada que pudiera al menos servir de presunción en lo que concierne al cumplimiento de los extremos del artículo 585 Adjetivo y, más aun, ningún informe presentó en la oportunidad correspondiente.

Así las cosas, observa quien decide que, la actividad del órgano jurisdiccional en materia de medidas preventivas se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas. No hay que traspasarle al juez el trabajo de los abogados; hay que indicar cómo y dónde se evidencia los supuestos que dan lugar al decreto de una medida cautelar, es necesario indicar el medio de prueba en el que se apoya la cautela; correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar.

En el presente caso, ninguna evidencia existe a los autos, que pudiera ilustrar a esta Juzgadora para apreciar el valor de presunción en cuanto a los hechos alegados por la actora en su libelo, los cuales conoce esta Alzada en virtud de que fue aportada copia certificada del libelo, resultando además evidente que la parte actora-solicitante de la medida, no trajo a los autos los instrumentos en que fundamentó su pretensión, los cuales, al menos en la fase preliminar del procedimiento, habrían podido servir de base para sustentar una presunción a su favor, con respecto al fumus bonis iuris y al periculum in mora. De manera que, al no haber cumplido la parte actora con las cargas procesales necesarias para fundamentar su apelación, no le queda más alternativa a esta Alzada que confirmar la decisión recurrida y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERA: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la abogada Esther Bravo de Suárez, en representación de los ciudadanos Aidee Josefina Correa de Valor y Douglas Jesús Valor Cortez, en contra del auto de fecha 5 de diciembre de 2006, proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que negara la medida provisional solicitada por la apelante. Queda así confirmada la decisión recurrida.

SEGUNDO: Se condena a la actora en las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: por cuanto la presente decisión se dicta fuera de su oportunidad legal, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con artículo 233 y 151 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Año 198° y 149°.
LA JUEZ,

HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.
En la misma fecha, siendo las nueve y quince minutos de la mañana (9:15 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 07 6382, tal como está ordenado.
LA SECRETARIA,

YANIS PÉREZ GUAINA.

HAS/YP/km
EXP Nº 07-6382