TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 03 de Febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-000237
ASUNTO : SP11-P-2009-000237

RESOLUCION
DE LAS PARTES
JUEZ: ABG. RUBEN ANTONIO BELANDRIA PERNIA
FISCAL: ABG. HENRY ALEXANDER FLORES RONDON
SECRETARIA: ABG. MARLENY MAYLET CARDENAS CORREA
IMPUTADO: ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA
DEFENSORES: ABG. RODOLFO MARTINEZ
ABG. YEIMI DE LOS ANGELES RAMIREZ ANDRADE

DE LOS HECHOS
La presente causa penal se inicio en virtud del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11 de la Guardia Nacional de Venezuela, cuando se encontraban de servicio en el punto de control de Peracal, específicamente en el canal bajando, en horas de la tarde, se percataron de la presencia de un vehículo marca CHEVROLET, modelo PICK-UP, color negro, año 1977, placas 776-TAI, serial de carrocería CKL187F192888, indicándole al conductor que se dirigiera al área de revisión, observando que el referido vehículo presentaba tanque adaptado, quedando identificado el imputado como DATICA FERREIRA ASTERMIO ENRIQUE y puesto a la disposición del Ministerio Público.
Corre inserta en las actuaciones, las siguientes diligencias de investigación:
1.- Acta de Investigación Penal Nro. 069 de fecha 30/01/2009, en la que se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado.
2.- Acta de entrevista de los testigos que presenciaron el procedimiento, ciudadanos SIERRA BECERRA YON JAIRO y GAFFARO ROJAS JOSE BAZILIO.
3.- Acta de retención del vehículo marca CHEVROLET, modelo PICK-UP, color negro, año 1977, placas 776-TAI, serial de carrocería CKL187F192888.
4.- Constancia de valoración medica del imputado.

DE LA AUDIENCIA
En el día de hoy dos de febrero de dos mil nueve, siendo las 10:59 AM, horas de la mañana del día señalado por este Tribunal de Control para celebrar la audiencia con ocasión de la solicitud presentada por el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público Abg. Henry Alexander Flores Rondón, mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Extensión Judicial en el cual presenta al ciudadano ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con fecha de nacimiento el 10 de Agosto de 1.971, de 37 años de edad, hijo de Gerfan Datica (v) y de Cecilia Pereira (v) titular de la cédula de identidad N° 10.430.018, de estado civil soltero, profesión operador de maquinaria, residenciado en el Sector Belandria, calle principal, No. 0-37, parte alta, Capacho, Municipio Independencia, Estado Táchira, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. En este estado, el Tribunal impuso al imputado del derecho que le asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que lo asistiera, manifestando el imputado que si tenía defensor privado, por lo que nombra a los Abogados Rodolfo Martínez y Yeimi de los Ángeles Ramírez Andrade, registrados en el Sistema Iuris, quienes manifestaron en su oportunidad cada uno “Acepto el nombramiento que se me ha hecho y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo”. Provisto como fue el imputado de abogado, el ciudadano Juez, declaró abierto el acto, ordenando a la Secretaria Abogado Marleny Maylet Cárdenas Correa, verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes: el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público Abg. Henry Alexander Flores Rondón, el imputado Astermio Enrique Datica Fereira, previo traslado por el órgano legal correspondiente, en compañía de sus defensores privados Abogados Rodolfo Martínez y Yeimi de los Ángeles Ramírez Andrade. A continuación se le cedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la aprehensión del imputado, así como los fundamentos en los cuales basa su solicitud de CALIFICACION DE FLAGRANCIA de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos explanados encuadran en la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo tanto solicito se Decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran llenos los requisitos establecidos en las referidas normas legales. Asimismo, expone al Tribunal, que consigna en este acto constante de siete (7) folios útiles experticia química relacionada con combustible retenido, el cual concluyó que se refiere a GASOLINA, igualmente que recibió llamada telefónica del funcionario Belaño del Laboratorio Batalla de Carabobo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a la experticia, practicada a los tanques del vehículo determinando que el mismo se encuentra alterado en su estado original. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez explicó al imputado el significado de la presente audiencia; así mismo, le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso, las imputaciones que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y así mismo, respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es en la presente audiencia sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado, en la audiencia de Juicio, o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para ésta influyeron en la calificación jurídica, así mismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a lo que el imputado ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, respondió que deseaba declarar, por lo que de manera libre y expone lo siguiente: “me desplazaba desde un punto de mi trabajo, ya que trabajo a menos de un kilómetro de Peracal, yo siempre paso por ahí por Peracal, no tengo necesidad de cargar gasolina, yo trabajo, tengo ocho años con es carro y la gasolina que cargaba ahí es la gasolina que el tanque del carro tiene su capacidad, yo trabajo en Insecha, en San Antonio, no entiendo porque dice de un momento a otro que yo trabajo en eso, es todo”. Seguidamente, el Juez cede el derecho a las partes conforme al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que las partes realicen las presuntas que considere pertinentes, por lo que el Fiscal del Ministerio Público manifestó no querer preguntas; la defensa preguntas: 1.- ¿Usted llevaba el tanque con combustible? Responde: si pero no esa cantidad; 2.- ¿Cuántas veces había pasado Usted por Peracal? Responde: sería como la cuarta vez que pase por ahí ese día, yo trabaje en el SENIAT, ahí en Peracal, sacando escombros, incluso yo trabaje en Peracal en diciembre aplastando las bicicletas de contrabando; 3.- ¿Tiene Usted o ha tenido Usted, algún inconveniente con ahí algún funcionario de Peracal? Responde: el señor teniente de ahí es promoción de tres personas familias mía y no se si será por problemas de rencilla entre ellos y ahora esta tomando las cosas contra mi, me tuvo siete horas esposado como si yo fuese delincuente, es todo; El Juez le pregunta: 1.- ¿Cómo se llama el funcionario que Usted dice pudo tener algún inconveniente? Responde: el teniente Jaimes quien fue quien hizo el procedimiento. No hacen mas preguntas. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa privada del imputado Abogado Rodolfo Martínez, para que realice sus alegatos de defensa quien expuso: “Oída la declaración de mi defendido en la que él manifiesta claramente que tiene su trabajo en esta ciudad distribuidor y representante de la empresa Comercializadora BOOM Shows, por lo cual consignó constancia de trabajo, donde se puede dar fe que este ciudadano tiene como labor principal, operario de maquinas, y representante de venta, y no como equívocamente quiere ser ver el agente actuante de este procedimiento, teniendo en consideración, en las declaraciones hechas por los testigos del acto de la revisión del vehículo donde estos expresan que dicho tanque es adaptado cuestión que el parece a esta defensa técnica como es que un ciudadano común puede saber de la adaptación de u tanque de combustible al mismo tiempo el en ningún momento da fe de la cantidad de combustible extraída de dicho tanque donde podría ser una actuación maliciosa por parte de la guardia nacional, como es sabido un vehículo inferior del año 80 sus estándares de combustible son mayores porque los mismos poseen un motor ocho cilindros y por tanto necesitan un mayor almacenamiento del mismo, ahora bien solicito muy respetuosamente, tenga en consideración Usted, los alegatos expuestos por esta defensa técnica y a través de su sana critica y el estudio del caso en concreto sea administrada la justicia de la mejor forma a mi defendido y sea desestimada la flagrancia y al mismo tiempo solicitarle a Usted, una medida cautelar de posible cumplimiento de las establecidas en el artículo 256 teniendo en consideración el principio de la libertad donde la detención es la excepción, consigno constancia de residencia del presunto imputado donde demuestra su asiento en esta Jurisdicción desde hace mas de siete años, es todo”.
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público, y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
“...Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, en virtud del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11 de la Guardia Nacional de Venezuela, cuando se encontraban de servicio en el punto de control de Peracal, específicamente en el canal bajando, en horas de la tarde, se percataron de la presencia de un vehículo marca CHEVROLET, modelo PICK-UP, color negro, año 1977, placas 776-TAI, serial de carrocería CKL187F192888, indicándole al conductor que se dirigiera al área de revisión, observando que el referido vehículo presentaba tanque adaptado, quedando identificado el imputado como DATICA FERREIRA ASTERMIO ENRIQUE y puesto a la disposición del Ministerio Público.
Corre inserta en las actuaciones, las siguientes diligencias de investigación:
1.- Acta de Investigación Penal Nro. 069 de fecha 30/01/2009, en la que se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado.
2.- Acta de entrevista de los testigos que presenciaron el procedimiento, ciudadanos SIERRA BECERRA YON JAIRO y GAFFARO ROJAS JOSE BAZILIO.
3.- Acta de retención del vehículo marca CHEVROLET, modelo PICK-UP, color negro, año 1977, placas 776-TAI, serial de carrocería CKL187F192888.
4.- Constancia de valoración medica del imputado.
Ahora bien, ante lo explicito de los elementos aportados en el acta policial, se determina que la detención del imputado DATICA FERREIRA ASTERMIO ENRIQUE, se produce en virtud que el mismo ocultaban de manera irregular combustible de contrabando, cuya comercialización al exterior esta regulada por el estado venezolano y debe ajustarse a una serie de medidas y condiciones que los mismos no pudieron acreditar. Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano DATICA FERREIRA ASTERMIO ENRIQUE, presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL
PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión un hecho punible imputable aL aprehendido DATICA FERREIRA ASTERMIO ENRIQUE, hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es autor o participe en el mismo, derivados principalmente del acta policial en la que se deja constancia de la aprehensión del imputado de autos.
En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena promedio de seis años de prisión, aunado a la falta de arraigo que tiene el imputado de autos ya que el mismo es de nacionalidad venezolana y tiene empleo fijo en Venezuela, en consecuencia, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con fecha de nacimiento el 10 de Agosto de 1.971, de 37 años de edad, hijo de Gerfan Datica (v) y de Cecilia Pereira (v) titular de la cédula de identidad N° 10.430.018, de estado civil soltero, profesión operador de maquinaria, residenciado en el Sector Belandria, calle principal, No. 0-37, parte alta, Capacho, Municipio Independencia, Estado Táchira, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.Y así decide

DEL DISPOSITIV0 DE LA SENTENCIA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con fecha de nacimiento el 10 de Agosto de 1.971, de 37 años de edad, hijo de Gerfan Datica (v) y de Cecilia Pereira (v) titular de la cédula de identidad N° 10.430.018, de estado civil soltero, profesión operador de maquinaria, residenciado en el Sector Belandria, calle principal, No. 0-37, parte alta, Capacho, Municipio Independencia, Estado Táchira, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ACUERDA el trámite de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud fiscal, ordena remitir la causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley.
TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ASTERMIO ENRIQUE DATICA FEREIRA, plenamente identificado en autos, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, una vez sea vencido el plazo de ley correspondiente.

ABG. RUBÉN ANTONIO BELANDRIA PERNÍA
JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. SECRETARIA